El compliance, un cambio de actitud en las empresas. La ética del cumplimiento

1. Compliance. Qué es. ¿Una Moda?

Hoy en día es una realidad, comercialmente hablando, que a nivel de ofertas jurídicas, lo que lleva asociado el vocablo Compliance está absolutamente de “moda”, e incluso no sólo es que esté de moda es que si no lleva semejante adjetivo, parece que no se venderá, entonces ¿es una nueva línea de negocio para los abogados?

A qué viene esta entrada, (más allá de esperar captar mínimamente tu atención) pues bien, así como el término Compliance (ya de por si término Anglosajón y nos gusta pensar que lo de “fuera” siempre es mejor, pues eso…) se traduce por Cumplimiento, algo inherente a cualquier disciplina del Derecho, todas ellas basadas en el cumplimiento de las diferentes normas, armonizadas entre sí dentro de un ordenamiento jurídico común.

Así las cosas, nadie se puede atribuir el término Compliance en exclusiva, pese a que en primera instancia nos vendrá a la mente la prevención de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (RPPJ), ya que ha sido en ese ámbito del Derecho donde se ha empezado a utilizar con asiduidad, principalmente en nuestro sistema jurídico a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que más tarde se consolida mediante la reforma en la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Incluso podemos hablar no sólo de un solo nivel de cumplimiento de las normas jurídicas, sino de las “normas de alto y bajo nivel” o incluso de normas de adscripción voluntaria o no, (LPD, LPBC, LPRL, Etc…) o “simples” estándares internacionales, como son las normas ISO. Entonces se puede afirmar que el término genérico Compliance, en el ámbito empresarial, es la disposición efectiva de toda organización a cumplir con sus obligaciones legales, estatutarias, contractuales y reglamentarias, incluyendo normas jurídicas y de adscripción voluntaria.

Aunque, y habría que preguntarse el por qué es esto interesante, por que el término Compliance carece de interés en sí mismo, y adquiere su valor cuando se le asocia a un programa o modelo para poder alcanzar el Cumplimiento. Los famosos ya modelos de cumplimiento, lo que acaba siendo factor de servicios y comercialización, así como “utilidad” conocer su existencia por nosotros los abogados.

Se amplía el contexto inicial de ser un marco de normas para cumplir o incumplir, y empezamos a hablar y manejar él de un modelo de organización y gestión que incluya las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, ilícitos en general o incumplimientos/no-conformidades con la norma voluntaria, según la amplitud o el enfoque que queramos darle, conforme el criterio anterior.

2. Compliance. Qué no es. Confusiones típicas.

a) No es una asesoría jurídica de empresa, ni interna ni externa

La irrupción del Compliance en todo tipo de compañías y sectores se está haciendo de forma muy diversa a nivel organizativo dependiendo del volumen, actividad, sector e historia de cada empresa: como un área independiente, dentro de área Legal y Compliance, más vinculado a Auditoría Interna, Control Interno o Gestión de Riesgos, e incluso dentro de las áreas de responsabilidad de Ética y Responsabilidad Social Corporativa.

De entre todas existen características que, podrían diferenciarlas de lo que entenderíamos como habituales funciones de la Asesoría Jurídica de una empresa y son:

– Carácter autónomo e independiente del área de Compliance. Esto es así, para que cualquier conducta pueda ser investigada de forma nítida y sin interrupciones ni impedimentos por otras áreas o intereses dentro de la organización.

– Carácter más preventivo y asociado al análisis y la gestión de riesgos. Mientras que en muchas compañías el papel de la Asesoría es en muchos casos contractual y después contenciosa, la función de Compliance realiza análisis de riesgos, evaluaciones de impacto de nuevos requisitos normativos, estudio del retorno de inversión antes de acometer un proyecto de cumplimiento normativo, medición de los niveles de cumplimiento ante una norma, etc.

– Capacidad de investigación interna ante p.e. una denuncia interna, con el objetivo de esclarecer los hechos acaecidos y evaluar si los mismos suponen un quebrantamiento de las normas o políticas corporativas, así como los riesgos que los mismos suponen para la compañía.

b) Esto del Compliance es un invento “de fuera”, y aquí no puede funcionar.

Han existido muchas voces escépticas sobre la aplicación de esta responsabilidad en empresas, al creer que el sistema de responsabilidades que ya existía para los administradores y empleados era suficiente y adecuado.

Si bien es cierto que aún no hay muchas sentencias por las que se haya condenado a una empresa con responsabilidad penal, ya podemos hablar de 2-3 sentencias del Tribunal Supremo, febrero y marzo de 2016, en que definitivamente se empieza a interpretar, qué, quienes, cómo cuánto, cuándo, se recoge en este art. 31 bis tan releído y comentado.

Siempre he venido diciendo, que desgraciadamente harán falta más sentencias, pero sobre todo, ese tipo de resolución que sea definitivamente “mediática” bien por la persona “jurídica” condenada, ya sea por la repercusión que le quieran dar los “otros medios sociales”.

Quizá la imputación de Volkswagen AG, esta misma semana de julio de 2016, por delitos de fraude de Subvenciones y contra el Medio Ambiente, por el Juez Ismael Moreno de la Audiencia Nacional sea un gran paso en este sentido.

3. Análisis de la Circular de la fiscalía 1/2016

En este articulo no podía faltar la alusión a la Circular por su significativa repercusión, hay que tener presente que, no obstante tener las Circulares de la Fiscalía un valor orientativo, no vinculante, sí sirven en cambio de instrumento para unificar criterios de interpretación de las normas que, en no pocos casos, son seguidas por la jurisprudencia.

La circular entra en valorar muchos de los puntos, pero principalmente se centra en:

a) Los requisitos del programa de cumplimiento que pueden dar lugar a la exención de la responsabilidad penal.

b) Los criterios que seguirá la propia Fiscalía para valorar la eficacia de los programas de cumplimiento. Que será la que veamos en este artículo.

c) La figura del oficial de cumplimiento.

d) Quién debe probar en un procedimiento penal que el programa de cumplimiento es eficaz (carga de la prueba).

Siendo muy recomendable su lectura íntegra.

La Fiscalía afirma que no es tarea fácil definir unos criterios uniformes aplicables a los diferentes tipos de sociedades, habida cuenta de su distinta organización, modelos de negocio, naturaleza y extensión de sus transacciones, sus productos o servicios o sus clientes. No obstante lo cual, sí proporciona unos primeros criterios interpretativos que tienen como objetivo valorar la adecuación y eficacia de los Programas de cumplimiento. Dichos criterios son los siguientes:

• Estos programas “deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción.” Estos programas han de estar correctamente adaptados a las necesidades y naturaleza de la empresa, por lo que la empresa ha de huir de los programas estandarizados se insiste en que sean un “traje a medida” las posibilidades de riesgo y delito no es la misma de una empresa a otra, dependen del sector, característica, ubicación, etc.

• Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, (p.ej. la norma ISO 19600) mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional positivo de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

• Cualquier Programa de cumplimiento eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. El comportamiento y la implicación del órgano de administración y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.

• Se entenderá que un programa es eficaz e idóneo cuando permite “reducir de forma significativa el riesgo de comisión del delito, adjetivación imprecisa que obligará al juez a efectuar un difícil juicio hipotético y retrospectivo sobre la probabilidad que existía de la comisión de un delito que ya se ha producido.”

• Si bien la detección de delitos no está expresamente incluida en la enunciación ni en los requisitos de los Programas de cumplimiento, forma parte, junto con la prevención, de su contenido esencial, de tal manera que la capacidad de detección de los incumplimientos supondrá un elemento sustancial de la eficacia de los Programas de cumplimiento.

• La comisión de un delito no invalida automáticamente el Programa de cumplimiento, pero también es cierto que este puede quedar seriamente en entredicho.

• El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal cultura, desnudando el modelo de organización como un mero artificio exculpatorio.

• Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas y la Obligación de establecer un sistema disciplinario adecuado que sancione el incumplimiento de las medidas adoptadas. En el modelo se han de determinar con claridad las obligaciones de directivos y empleados, las infracciones más graves serán las constitutivas de delito. Además, deberán contemplarse “aquellas conductas que contribuyan a impedir o dificultar su descubrimiento así como la infracción del deber específico de poner en conocimiento del órgano de control los incumplimientos detectados.”

• No hay que olvidar, verificar periódicamente la eficacia del modelo. Aunque no se ha establecido plazo o procedimiento de dicha revisión, en un buen modelo debe contemplarlos de forma expresa.

• Termino por lo que me parece la esencia del Compliance, los Programas de cumplimiento, no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento.

4. Breve conclusión y un gran comienzo

Con cualquier otro planteamiento se corre el riesgo de caminar hacia la desastre, ya que el Compliance hemos visto que significa en última instancia cumplir las normas, en este caso la que estamos escribiendo en este artículo la recogida en el art. 31.bis. Y en esta como en el resto de normas podemos descomponerlas en reglas y principios. Si eliminamos los principios y dejamos únicamente las reglas, la sociedad misma a poco que pueda se las saltará ya que entonces carecen de la mínima legitimidad. En cambio, si potenciamos los principios, estos legitiman la regla haciendo que tan sólo con el cumplimiento de la norma ya se perciba la obtención de valor social.

Por lo tanto, además de los requisitos legales, en los próximos años seguro percibamos una cultura de mercado centrada en la exigencia de cumplimiento por parte de grandes clientes, americanos y europeos, hacia sus proveedores, centrados en el “corporate Compliance”, la transparencia y las prácticas éticas comerciales.

Llegaremos a valorar las bondades de esta gran reforma, ese gran comienzo, cuando nos demos cuenta que el propio valor del cumplimiento de la norma es la creencia de que la voluntad de cumplir es innata y genera por sí misma un plus de calidad y confianza en el mismo seno de la empresa, y que la empresa sea más valorada y respetada en su entorno, por lo que cumple, que por lo que “incumple”, llegaremos a ese “momento dulce” en que sea más valorado el jugador que “deportivamente” no se “lanza a la piscina en el área”, soñar no cuesta nada, si todos lo creemos al final es una cuestión de tiempo, y mientras llega no queda más remedio que regular y sancionar, “tristemente necesario”. Y para todo lo demás, cuenta con tu Abogad@. Desde la Asociación Andaluza de Compliance (www. Complianceandalucia.com) será nuestro objetivo principal.