El alzamiento de bienes respecto de la responsabilidad civil derivada de delito.
I. Introducción
El presente trabajo esta dedicado a analizar el denominado alzamiento postdelictual introducido por el Código Penal del 95 en su articulo 258. En su desarrollo se obvian en lo posible los aspectos generales de la infracción y se expone sintéticamente, pero con el mayor rigor que nos ha sido posible, toda la problemática que ofrece la regulación del citado precepto y, sobre todo, sus especialidades frente a las restantes figuras de alzamiento clásico y de alzamiento procesal, pues en no pocos supuestos esas especialidades, en las que como se vera incide de forma notable la disposición final tercera de la L.O. 15/03, podrían determinar la conclusión favorable del procedimiento penal para el imputado. Por lo demás, el estudio que aquí se publica es una parte de otro de mayor extensión sobre: “Las Insolvencias Punibles”(1) tras la publicación de la Legislación Concursal y de la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, en el que a modo de texto legal comentado se analizan separadamente los artículos 257 a 261 del Código Penal.
II. Conducta
A) Delimitación típica
Como figura especifica del delito de alzamiento de bienes se castiga en el articulo 258 del Código Penal al responsable de un hecho delictivo que tras su comisión se insolvente para impedir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo. Precepto que, como bien destaca la STS 3 mayo 2001, viene a poner fin a la discusión sobre la subsunción en el tipo genérico de alzamiento de bienes de aquellos supuestos en los que el autor de un hecho punible se colocaba en situación de insolvencia para eludir el pago de las responsabilidades civiles derivadas de su acción antes de pronunciarse sentencia condenatoria.
El articulo 258 dispone:
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Su finalidad, como se colige del propio texto legal, se dirige a dotar de protección al perjudicado respecto de las consecuencias patrimoniales producidas o derivadas del hecho punible, perjudicado que en la mayoría de los casos es la propia víctima. Por ello mismo, Vidal Andreu(2) considera a este delito, desde el punto de vista de la prevención general, como una manifestación mas del Derecho penal reparador en favor de la víctima, al unirse a los efectos del resarcimiento establecido en el articulo 109 del Código Penal la amenaza penal para el caso de incumplimiento defraudatorio. Por otra parte el precepto (introducido por L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) cumple, anticipándose en el tiempo, con las posteriores exigencias establecidas en el articulo 9.2 de la Decisión marco del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto Jurídico de la Víctima(3), según la cual los “Estados miembros adoptaran las medidas pertinentes para propiciar que el autor de la infracción indemnice a la víctima adecuadamente”, de modo que nuestro legislador del 95 ha optado por una garantía penal, expresada en el articulo 258, como forma mas rotunda de protección en esta clase de indemnizaciones.
B) Autonomía formal de la conducta típica
En cuanto a las novedades del precepto puede afirmarse, en principio, que la conducta típica del articulo 258 participa íntegramente de los elementos y estructura del tipo básico regulado en el articulo 257.1.1º del Código Penal. Así se manifiesta en la STS de 9 de junio de 1999 al señalar que nos encontramos ante una concreción o especificación legal del tipo básico, sancionado con la misma pena, que requiere la concurrencia de los elementos esenciales integradores del delito de alzamiento de bienes. En igual sentido la STS de 27 de abril de 2000 dice que el delito de alzamiento de bienes que “aparecía sucintamente definido en el artículo 519 del Código Penal anterior, ahora se encuentra regulado con una mayor extensión en los artículos 257 y 258 del Código Penal vigente”, y añade que “sin embargo, ambas regulaciones, obedecen a la misma finalidad: la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (artículo 1911 del Código Civil)” y que “pese a la mencionada mayor extensión de su regulación actual, las diversas figuras de este delito, que aparecen recogidas en tales artículos 257 y 258, responden a la definición que nos daba el artículo 519 del Código Penal anterior y que ahora recoge el núm. 1 del apartado 1 del artículo 257 Código Penal actual que sanciona al ««que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores»”.
Sin aparente desviación de esta opinión jurisprudencial, en la que no se aprecian diferencias esenciales entre las diversas conductas típicas, Sánchez Melgar(4) considera que el articulo 258 es solo una modalidad del tipo básico de alzamiento de bienes. Por su parte autores como Vives Antón/González Cussac(5) entienden ya que se trata de un alzamiento especifico, destinado (al igual que el contemplado en el articulo 257.1.2º) a corregir una serie de comportamientos muy usuales en nuestra realidad, que a pesar de su potencial lesividad no acababan en la mayoría de los casos de poder reconducirse dentro de los márgenes típicos del alzamiento de bienes. Conde-Pumpido(6), sin embargo, califica este precepto y el 257.1.2º como “un tipo especial, no agravado ni privilegiado”.
Sin duda, la importancia de que estuviéramos ante una figura especial, en lugar de un simple desarrollo del tipo básico, seria notable en cuanto que una errónea acusación o calificación del delito podría impedir eventualmente el castigo de la conducta. No obstante que todas las formas de alzamiento estén castigadas con la misma pena, que todas protejan el mismo bien jurídico protegido y todas tengan por dinámica esencial “insolventarse” en perjuicio de los acreedores, hace que la cuestión carezca, en principio, de autentica trascendencia de cara a la posible impunidad de la conducta, por quebranto del acusatorio, por lo que, también, en principio, habría que reconocer que la especialidad del articulo 258 estaría falta de consecuencias prácticas, pues tal como acaba de señalarse, citando a Conde-Pumpido, se trata de un tipo especial no agravado ni atenuado.
En efecto, la clasificación de los tipos según la gravedad de la afectación al bien jurídico protegido, determina la diferenciación entre básicos, privilegiados y cualificados, con la consecuencia de que los dos últimos representan una disminución o agravación punitiva respecto de aquel, como consecuencia de la, respectiva, mayor o menor incidencia lesiva en el bien jurídico. No obstante, consideramos que el hecho de que articulo 258 venga castigado con idéntica pena al resto de los alzamientos, y que por tanto no pueda considerarse como privilegiado ni cualificado, no supone ni impide que del concreto presupuesto fáctico de la conducta contemplada, como también de la propia redacción que ofrecen sus restantes elementos definitorios y configuradores, puedan extraerse importantes consecuencias “autónomas” en su aplicación práctica frente a las restantes figuras de alzamiento, que en determinados casos no entrarían necesariamente en aplicación subsidiaria. Por otra parte, no olvidemos que junto a aquellas categorías de tipos agravados y atenuados existe también el llamado tipo autónomo, el cual aún presentando analogías con otro tipo delictivo contiene concretas características sui generis que le diferencian de los demás. Estas características o especialidades sui generis y sus consecuencias prácticas son las que se iran viendo en el desarrollo de los restantes epígrafes.
C) Delito de mera actividad
Doctrina y Jurisprudencia califican indistintamente al delito de alzamiento de bienes como de mera actividad, de resultado cortado, de riesgo, de peligro o de tendencia, cometido por el deudor con la finalidad de insolventarse fraudulentamente frente a sus acreedores, sin que sea preciso para su consumación que se alcance el fin defraudatorio perseguido por el autor, lo cual pertenecería ya a la fase de agotamiento de la infracción(7).
Sin embargo esta doctrina, encuentra alguna especialidad en la descripción típica del articulo 258, al requerir que la conducta del responsable de la infracción penal al realizar actos de disposición o contraer obligaciones “disminuyan su patrimonio, haciéndole total o parcialmente insolvente”. Es Maza Martín(8) quien comparando la dicción del articulo 257.1.2º, y la del articulo 259, que respectivamente hablan solo de “realizar un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones”, con la dicción ya transcrita del 258, concluye en que éste ultimo requiere un resultado final no expresado ni requerido en los otros tipos. Por ello entiende que el artículo 258, parece apartarse del criterio general consumativo, en cuanto que los actos realizados han de conducir, como resultado final a una disminución del patrimonio “efectiva”, que suponga insolvencia, total o parcial, frente a la responsabilidad civil dimanante de la comisión de un hecho delictivo.
Críticamente analizada la opinión de Maza Martín entendemos que pudiera no ser acertada respecto de los actos de disposición patrimonial mencionados en el 258, pues estos en técnica civil y por definición se dirigen a constituir y constituyen directamente el derecho o la transmisión del derecho, por lo que el consiguiente perjuicio o disminución patrimonial para el sujeto transmitente es inherente o “efectiva” al propio acto, consustancial al mismo, de modo que el resultado consumativo expresado en el articulo 258,”que disminuyan su patrimonio”, seria una reiteración de la categoría “acto de disposición” que le precede. Mas no ocurre igual respecto de los derechos de obligación o “generador de obligaciones”, ya que en estos lo que surge en favor del acreedor es solo la posibilidad de exigir la prestación (en general la entrega o transmisión de la cosa desde el patrimonio del deudor al del acreedor), sin que conlleve la disminución patrimonial “efectiva” que acompaña a aquel acto de disposición. Lo que tiene mucho interés pues la transmisión contractual de los bienes en Derecho español necesita de la traditio (articulo 609 y 1.095 código civil) para que tenga operatividad. Por ello, el solo pacto, convenio o contrato de venta, no seguida de la tradición, no debería consumar el delito del articulo 258, a diferencia de los otros supuestos de alzamiento que no requieren que el perjuicio patrimonial llegue a producirse, bastando la actividad del deudor finalisticamente dirigida a tal fin para su punibilidad. En consecuencia en estos casos existe una especialidad consumativa en el articulo 258, cuyas conductas, sin embargo, colmarían el tipo básico del 257.1.1º y que aquí supondrían a lo mas actos preparatorios, o bien la inclusión de la conducta en un estadio anterior a la consumación, a castigar como tentativa en proporción al peligro corrido por el bien jurídico protegido, si la conducta como parece ser , según lo dicho, no es siempre de mera actividad o de resultado cortado, sino de un cierto resultado.
Por todo ello, la expresión del articulo 258 “… que disminuyan su patrimonio haciéndole total o parcialmente insolvente” debe proyectarse sobre la expresión general “en perjuicio de sus acreedores”, modificándola como una exigencia de idoneidad objetiva y de eficacia de la conducta determinante de una insolvencia real o efectivamente producida.
III. Sujetos
A) Responsable penal
Sujeto activo del delito es el responsable del hecho delictivo, lo que a juicio de Conde Pumpido excluye de la aplicación del articulo 258 a los que sean solo Responsables Civiles Directos o Subsidiarios, que en su caso responderían por el articulo 257. En igual sentido Maza Martín(9) expresa que los responsables civiles que ocultan sus bienes incurren en el tipo penal del 257.1 pues el apartado 2 de dicho precepto “cualquiera que sea su naturaleza u origen” tampoco es aplicable, ya que va referido a procesos de reclamación judicial según el contexto del precepto. Sin embargo por nuestra parte, además del argumento de Maza, y como luego razonaremos, no consideramos extraible la expresión “cualquiera que sea su naturaleza” usada por el 257.2 fuera de los supuestos del propio precepto 257, por lo que entendemos que la expresión responsable del hecho delictivo esta formulada en sentido amplio comprendiendo tanto al responsable penal como al responsable civil del hecho delictivo, lo que se refuerza si recordamos que el delito de alzamiento de bienes es un delito especial en el que lo que prevalece es la condición de “deudor” en el sujeto pasivo, que podrá ser o no el culpable del delito. Además el articulo 258 refiriéndose a la acción del sujeto agente no habla (en pronombre posesivo) de “sus” responsabilidades civiles, sino de (articulo indeterminado) “las” responsabilidades civiles dimanantes del mismo. De esta misma opinión es Quintero Olivares(10) que nos dice que el concepto responsable de un hecho no se corresponde con el de responsable criminal, por lo que no hay obstáculo para incluir también a los responsables civiles en el ámbito de aplicación del articulo 258 Código Penal.
B) Perjudicado
Sobre este punto no hay discusión. Sujeto pasivo es el perjudicado por el delito o titular del derecho a la reparación o indemnización derivada de delito, el cual mayoritamiente, según se dijo, será la víctima del delito o falta. Por último señalar en este apartado la opinión de Yañez Velasco(11) que considera que en el proceso por el delito del articulo 258 al igual que en el del articulo 257 se exige el emplazamiento de la administración concursal si el concurso ha sido declarado respecto del responsable del hecho, pues se trata del ejercicio de acciones con incidencia en el patrimonio del deudor; la cual podrá o no personarse y si lo hace se le tendrá como parte en la Defensa de la masa.
IV. Tipicidad
A) Deuda típica
El articulo 258 no protege cualquier deuda, sino únicamente aquellas en las que se pretende el resarcimiento derivado de una infracción penal, expresión ultima que como señala Conde-Pumpido(12) es compresiva tanto del delito como de la falta, siendo igualmente indiferente que los hechos vengan sancionados en el Código Penal o en leyes penales especiales, al serles subsidiariamente aplicables las disposiciones del Código Penal en lo no previsto en aquellas, como se dispone en su articulo 9.
Esta afirmación, obvia tras la lectura del 258, parece sin embargo solaparse con la del numero 2 del articulo 257 que prescribe que “ lo dispuesto en el presente articulo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda”. Por ello, cabria preguntarnos si la conducta del responsable penal dirigida a obstaculizar una medida cautelar de embargo en un procedimiento penal seria punible no solo por el 258 sino también supletoriamente por el 257.1.2º que castiga dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo.
La cuestión tiene su importancia en cuanto que la exclusión del 257.2 en este tipo de conductas obstativas respecto de deudas postdelictivas puede dar lugar a algunos supuestos de atipicidad como consecuencia de la especialidad consumativa ya explicada del articulo 258. Tal seria el caso del responsable del hecho delictivo que dilate o dificulte un embargo en un procedimiento penal recién incoado, o de previsible o inmediata incoación, cuya conducta sin embargo no “impida” “efectivamente” la medida cautelar, pues si ya dijimos que el alzamiento postdelictivo requiere una disminución del patrimonio “efectiva”, resulta que las acciones obstativas a la eficacia de un embargo en el supuesto del 258, habrán de interpretarse en un sentido más riguroso, prácticamente impeditivas, del que resultan del articulo 257.1.2º en relación con el 2571.1º , que sugiere punibilidad con la realización de la conducta dilatoria o generadora de dificultad, es decir conductas solamente obstativas.
En todo caso, como primera restricción a la aplicación subsidiaria del 257.1.2º, respecto de las acciones que obstaculizan o frustran una medida cautelar real en un procedimiento penal, habrá que excluir aquellas que constituyan un delito distinto. Así, se ha afirmado(13) que los bienes que se sujetan preventivamente a un embargo, o a la fianza con los que en su día se pagarán las posibles responsabilidades civiles que se deriven del delito, no solo es difícil que puedan ser enajenados por el deudor, sino que aún en el caso de que lo hiciera estaríamos, incluso, en presencia de otro delito. A lo cual, ha de añadirse, que ese delito no puede ser otro que la malversación del articulo 435 cuando el deudor ex delicto sea a la vez depositario del bien, pues como dice la jurisprudencia(14) y señalan en la doctrina Vives Antón/González Cussac el alzamiento es lex consumptae respecto de la malversación, porque el contenido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el 435 Código Penal.
En segundo lugar, y a modo de segunda restricción a la aplicación subsidiaria del 257 con relación al 258, no podemos compartir la tesis de Maza Martín(15) que considera que el alzamiento dirigido a evitar el pago de fianzas, de cualquier clase, fijadas en procedimientos por delito no integra esta figura del 258, sino la del artículo 257.1 o alzamiento clásico. Y ello porque el articulo 258 es mas especifico en cuanto a su presupuesto de aplicación y la acción típica queda perfectamente cubierta por el propio 258, ya que la conducta del sujeto se realiza, primero, “con posterioridad a su comisión” y, segundo, “ con el fin de eludir sus responsabilidades civiles…”.
En cuanto a todos los demás supuestos, distintos de las anteriores restricciones, consideramos que debe entrar en juego la interpretación literal del articulo 257.2 cuya dicción se dice que la expresión “cualquiera que sea la naturaleza u origen de la deuda” va referido a lo dispuesto en “el presente articulo”, por lo que tal expresión no debería aplicarse extensivamente fuera de el.
Si todo lo hasta aquí defendido sobre la no subsidiariedad del articulo 2571.2º con relación al articulo 258 es así, resulta que la Disposición Final Tercera de La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre habrá venido a excluir del ámbito penal la mayoría de los supuestos de conductas impeditivas o fuertemente obstativas de un embargo cometidas por los imputados respecto de deudas postdelictivas, pues conforme a la citada ley la nueva redacción del articulo 20 Ley Hipotecaria dice ahora que, si bien no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la que se ha dirigido el procedimiento, sin embargo, “En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del Juez o Tribunal existan indicios de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento”. De modo, que a pesar de la actuación del deudor, tendente a la ocultación de los bienes o a la obstaculizacion de la medida cautelar, el delito no surgirá o al menos no lo será en grado de consumación, si el Juez o Tribunal embargan y anotan el embargo o la prohibición de disponer en el registro de la propiedad, razonando los indicios por los que consideran que tales bienes siguen siendo propiedad del imputado, porque en tales casos la acción del deudor no habrá sido “efectiva” para la comisión del delito, pues en nada “… disminuyen su patrimonio haciéndole total o parcialmente insolvente”, tal como exige el articulo 258 Código Penal, ni, por supuesto, impide la eficacia del embargo ni su publicidad registral.
Dos temas mas merecen destacarse al hablar de la deuda típica ex delicto contemplada en el precepto: la multa y las costas procesales.
Respecto de la multa es opinión común en la doctrina que dada la responsabilidad personal que sigue al impago de la misma su incumplimiento no puede considerarse constitutivo de alzamiento, a lo que habría que añadir dos cosas: una que dicha responsabilidad personal se convierte en lo que en la doctrina civilista se conoce como “medio sustitutivo del pago” que la extingue, y dos, que entender lo contrario supondría una infracción del bis in idem, pues a la privación de libertad del arresto sutitutorio por el impago de la multa se sumaria la posible sanción derivada del delito alzamiento.
Mayor problemática ofrece el impago que, a causa de la insolvencia generada fraudulentamente por el responsable de la infracción penal, se hiciera de las costas procesales del juicio penal seguido por el hecho delictivo precedente. Muñoz Conde opina que tal supuesto puede constituir alzamiento si la insolvencia punible se comete no solo “antes de la sentencia, sino, aun más, desde la comisión del hecho ilícito. Y esto por una visión realista de la cuestión. Ya que si se tiene en cuenta que «quien comprende lo más también comprende lo menos», la frustración del pago de las responsabilidades civiles llevará siempre aparejada al mismo tiempo la del pago de las costas procesales”. En refuerzo de esta argumentación podría añadirse la actual jurisprudencia(16) sobre la naturaleza de las costas, en la que no se conciben ya como sanción sino como resarcimiento, esto es, como el resarcimiento de los gastos procesales ocasionados por la conducta criminal del condenado. Sin embargo en derecho penal rige la interpretación estricta y el articulo 258 en su literalidad típica nos habla de “responsabilidades civiles «dimanantes» del mismo”, expresión que “sistemáticamente” se reproduce en el Titulo V, Libro I del propio Código Penal que se rubrica “responsabilidad civil «derivada» de los delitos y faltas”, y a continuación, pero de forma diferenciada, de “las costas procesales”. Todo lo cual se hace también en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la que las respectivas regulaciones de ambas materias, establecidas en el Titulo IV y Titulo XI del Libro I, se tratan por separado. Pues al fin y al cabo las costas si bien son responsabilidades pecuniarias del proceso, no son en puridad responsabilidad civil derivada del delito, por mas que sea éste la ultima causa que las provoca.
B) Nacimiento y exigibilidad de la deuda típica
Otra controversia zanjada por el legislador con la introducción del articulo 258 es la existente entre quienes defendían que la deuda derivaba de la sentencia de condena por el delito precedente, y quienes entendían que la deuda ex delito nacía con la comisión del hecho punible. Siendo esta ultima la opinión que acoge el texto legal y reiteran en la actualidad las STS de 3 de mayo de 2001 y la de 9 de junio de 1999(17).Opción que desde el punto de vista lógico y de la prevención especial es la correcta ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ello para así caer en insolvencia e impedir el cobro.
Comentando la oportunidad de este precepto dice Quintero Olivares(18) que la decisión del legislador, que permite apreciar alzamiento de bienes desde el instante siguiente al hecho delictivo, ha sido bien recibida en la doctrina, sin excepciones. Pero, como se reconoce por otros autores y en la STS 18-1-80, una cosa es la indiscutible preexistencia de la obligación y otra bien distinta su exigibilidad, tradicionalmente enumerada por la jurisprudencia entre los presupuestos necesarios del delito de alzamiento, la cual en este caso no se produce hasta que la sentencia penal atribuye al sujeto la comisión de un hecho típicamente antijurídico. Estas consideraciones sobre el nacimiento y exigibilidad de la deuda han dado lugar a su vez a diversas opiniones sobre la articulación entre el procedimiento penal por alzamiento de bienes y el procedimiento penal por el delito precedente. Sobre esto Quintero Olivares señala que la sentencia declarando la responsabilidad civil derivada del hecho penal precedente opera respecto del delito de alzamiento cual si se tratara de una condición objetiva de punibilidad. En igual sentido se pronuncian Maza Martín con cita de Nieto Martín(19). Por el contrario, otros autores(20) entienden que no se trata de una condición objetiva de punibilidad porque ésta presupone un delito ya perfecto, es decir, completo en todos sus elementos constitutivos, mientras que aquí lo que se cuestiona es si el delito existe. Por otra parte, el escaso número de condiciones objetivas que la doctrina acepta y que la ley exige o contempla expresamente, hace que sólo puedan ser aceptadas como tales las que ostenten indudablemente ese carácter; para concluir apreciandolas como cuestiones prejudiciales determinantes de la inocencia o culpabilidad, si bien las mismas, en su caso, no se darían solo en la responsabilidad ex delicto sino también respecto de la deuda civil común, ya que puede darse el caso de que se siga un procedimiento por alzamiento y posteriormente se declare la nulidad de la obligación común en la jurisdicción civil.
Sea como fuere, todos coinciden en que el proceso por el 258 debe esperar a la conclusión del proceso seguido por el delito precedente, bien para evitar sentencias contradictorias, bien por considerar el asunto a manera de cuestión prejudicial. Llegando incluso a opinar Sobron Fernández(21) que ambos delitos debieran enjuiciarse en un mismo proceso, aun reconociendo que entre ellos no existe conexidad procesal en sentido estricto.
Entendemos por nuestra parte que, sin necesidad de acudir a los anteriores expedientes, la citada articulación de procedimientos puede resolverse conforme a la legalidad vigente que rige la prueba en el proceso penal y los principios constitucionales que informan su regulación. Pues, si bien la deuda derivada del delito existe antes de que se dicte sentencia firme de condena, lo cierto es que dicha deuda debe demostrarse en juicio como un elemento más integrante del delito de alzamiento, y ello solo puede hacerse mediante la aportación al proceso del título que acredita la deuda: la sentencia (aportación que en el Procedimiento abreviado podrá hacerse incluso en el momento de comienzo del plenario, y aún en el ordinario por aplicación analógica del abreviado « ver STS 11 abril 2002», o en su caso por la vía del 729 lecrm). Mas, quede claro que todo esto no supone ninguna especialidad respecto de los supuestos de alzamiento por deudas comunes, pues en estas para que prospere la acusación también debe demostrarse por las partes acusadoras, como elemento integrante del delito, el crédito o relación obligacional civil pretendidamente defraudada por el deudor, bien mediante la aportación a los autos del contrato, factura, albaranes de entrega, certificaciones o cualquiera otros documentos mercantiles o civiles, ya que en caso contrario no se acreditaría un elemento esencial para la tipicidad del ilícito y no se produciría la condena. Por lo tanto, en este punto el alzamiento del 258 no tiene especialidad frente al alzamiento básico, pues la deuda (bien incorporada a una sentencia penal en el caso del 258 o a un documento o titulo civil en el caso del articulo 257) debe acreditarse siempre en el proceso por el alzamiento correspondiente. Donde surge la especialidad es en que mientras en el alzamiento ordinario no se necesita esperar al resultado de nigun previo juicio civil sobre la existencia y validez de la deuda (véase el articulo 10.1 LOPJ(22), cuyo texto, según un sector doctrinal , ha derogado implícitamente, por rango y por ser posterior, a los artículos 3 a 7 Ley de Enjuiciamiento Criminal, y véase la STS 29-10-01(23), que recoge tal afirmación motivadamente), en el juicio penal del articulo 258, sin embargo, será obligada la espera del resultado del juicio por el delito precedente, mas no por razones de oportunidad, ni para evitar sentencias contradictorias, ni por encontrarnos ante cuestiones a modo de prejudiciales, ni ante condiciones objetivas de punibilidad, sino por aplicación de los artículos 741 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 Constitución Española. Pues, en efecto, conforme al 741 de la Ley procedimental la prueba se practica en el Plenario, y conforme al principio de presunción de inocencia la condena ha de fundamentarse también en pruebas de cargo válidas practicadas en el juicio, y solo se pueden practicar la prueba documental en un juicio si el documento (sentencia precedente) existe con anterioridad.
No puede oponerse frente a esto que la condena posterior al propio juicio de alzamiento, subsane la falta de prueba de la deuda ex delicto precedente, pues el derecho de contradicción que ostentan las Defensas exige que éstas puedan formular a la sentencia de condena por el delito anterior, durante el plenario, cuantas objeciones sean de su interés.
Por último, no cabe tampoco apreciar analógicamente las cuestiones prejudiciales del articulo 10.2 LOPJ pues estamos ante una cuestión prejudicial penal con relación a otro juicio penal, y si bien cabría la aplicación analógica del precepto procesal, al existir absoluta identidad de razón entre el supuesto de esta norma y el aquí expuesto, ocurre que el requisito de laguna legal no se da en nuestro caso, pues la cuestión encuentra regulación conforme a las normas procesales y a los principios constitucionales procesales acabados de citar.
En consecuencia, estamos ante otra especialidad: aquí no se puede condenar por alzamiento si antes no se concluye el juicio por el delito anterior del que deriva la deuda, lo que no ocurre en los demás casos en que basta que sea exigible en términos jurisprudenciales(24), mas no que sea ni vencida ni declarada.
V. Antijuricidad, Bien Jurídico Protegido
Es pacifica la doctrina en considerar que el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo, que si bien pluriofensivo, tutela de forma primordial, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el artículo 1.911 del Código Civil(25), y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Por ello en el caso del favorecimiento de acreedores, esto es, en los que la disminución del patrimonio tiene lugar por haber satisfecho los créditos reales de otros acreedores legítimos, la consiguiente insuficiencia patrimonial para que puedan percibir el importe de sus créditos otros acreedores menos diligentes, o no favorecidos por el pago, no determina la tipicidad de la conducta. (SSTS 29-6-1989; 29 11 1989; 14 3 1990; 2-4-1990; 21 5 1990; 22 11 1990; 6 6 1991). Doctrina que es plenamente aplicable al supuesto del articulo 258, tal como se vera mas abajo al tratar de los supuestos excluidos de su tipicidad.
VI. Culpabilidad
En relación con el delito precedente cabe la comisión tanto dolosa como culposa; con relación al propio delito de alzamiento postdelictual solo la primera, si bien a juicio de Maza Martín podría ser incluso en forma de dolo eventual. Sin embargo, es opinión común en la doctrina y jurisprudencia que este dolo no es posible respecto de aquellos delitos que incorporan un elemento subjetivo del injusto, como aquí ocurre, pues la acción y el animo del sujeto esta presidida por el propósito de insolventarse “en perjuicio de sus acreedores”, por ello parece que la opinión mas correcta es la de exigir siempre la presencia de dolo directo y no eventual.
VII. Supuestos discutibles en la tipicidad del 258
A) Alzamiento predelictual
Es el que se denomina alzamiento a prevención(26), esto es, el supuesto de quien decidido a ejecutar un delito y en espera de cometerlo, se insolventa para eludir las responsabilidades civiles del mismo. Insolvencia que debe ser excluida del articulo 258 pues este requiere que la misma tenga lugar después de la comisión del delito. Lo cual es por lo demás lógico, pues hasta que comienza a tener vida el delito cabe el desistimiento impune, salvo que los actos ejecutados constituyan otra infracción en que habrá que estar a si estos conllevan un perjuicio indemnizable. En cualquier caso no procedería nunca aplicar a estas conductas el 258, sin perjuicio de que demostrada la conducta de insolvencia previa y el posterior delito se castigue oportunamente la insolvencia por el alzamiento clásico del articulo 257.
B) Identidad entre las ganancias del delito previo y aquellos bienes que han sido objeto del alzamiento
Creemos de interés transcribir, por su claridad explicativa, parte del fundamento jurídico del Auto de la Sección 6ª A.P. Barcelona de 24 de octubre de 2003 que dice: “Aplicar el art. 258 Código Penal a quien ha ocultado o dispuesto de las ganancias de un delito patrimonial por el que ya ha sido debidamente procesado y condenado supone una vulneración del principio non bis in idem, pues los perjuicios económicos que se irrogan a la víctima han sido ya tenidos en cuenta al sancionarse la primera infracción, de tal modo que el alzamiento que sigue al primer ilícito patrimonial debe tratarse como un simple acto posterior copenado y, por tanto, impune. De admitirse la interpretación contraria, se cae en el absurdo de afirmar, por ejemplo, que el sujeto que comete una falta o delito de hurto y oculta o dispone del botín debería ser siempre castigado, no solo por esta infracción, sino, además, por un alzamiento de bienes, conclusión que difícilmente puede sostenerse. Sin embargo, la constatación de un bis in idem que impida aplicar el art. 258 Código Penal pasa por acreditar una plena identidad entre las ganancias del delito previo y aquellos bienes que han sido objeto del alzamiento”. Argumentos a los que cabria añadir, en su caso, otro mas básico en la mayor parte de los casos, y que deriva del articulo 1.956 del Código Civil, según el cual las cosas robadas o hurtadas no podrán ser prescritas por los responsables criminales a no haber prescrito el delito, la falta y la acción para exigir la responsabilidad civil derivada de delito o falta, que es de recordar que tiene una duración de quince años, tal como se deriva de una correcta interpretación del articulo 1.968 Código Civil que establece las prescripciones cortas, pues no contempla las derivadas de hechos ilícitos , que se rigen por tanto por la norma general del articulo 1.964 Código Civil. Por ello, insolventarse en estos bienes con relación a los acreedores es hacerlo sobre bienes ajenos, pues antes de los quince años de prescripción, no son propiedad del autor del delito de que provienen, y es claro que el alzamiento no se comete respecto de bienes ajenos, ni los mismos forman parte de la garantía universal patrimonial del 1.911del Código Civil.
C) Excusa absolutoria entre parientes
Si bien el delito de alzamiento de bienes es un delito patrimonial no violento, que por tanto entra en la previsión de la excusa absolutoria entre parientes del articulo 268 Código Penal, la jurisprudencia ha sido contraria a su aplicación cuando la indemnización provenía de un delito precedente, lo que se justifica por Maza Martín por razones de justicia material y, sobre todo, porque la finalidad especialmente “pacificadora” en el seno de las relaciones familiares de esta excusa queda sin sentido cuando la deuda que se incumple con la comisión del delito patrimonial de alzamiento, deriva directamente de la obligación de resarcir una infracción de otra naturaleza ajena al ámbito de dicha excusa absolutoria, sufrida también por el familiar.
D) Anticipar pago a un acreedor en perjuicio del perjudicado por el delito
Señala la ya citada STS de 3 de mayo de 2001 que el nuevo delito del articulo 258 “debe ser interpretado también de acuerdo con las categorías elaboradas por la jurisprudencia en torno a la figura genérica del alzamiento de bienes que antes se contenía en el art. 519 Código Penal de 1973 y ahora lo está en el art. 257.1.1 Código Penal vigente. Una característica negativa del delito, entroncada con ese esencial elemento subjetivo que es el propósito de defraudar al acreedor o acreedores burlando y eludiendo la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1911 CC (SSTS entre otras muchas, de 2-11-1990, 14 2 1992 y 7 3 1996) y es que no hay alzamiento de bienes (SSTS de 14 4 1990 y 25 10 1990) cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que con este delito se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura criminal no es una tipificacion penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos”.
E) Otorgamiento de capitulaciones matrimoniales por las que acordaron la separación de bienes
Si el articulo 1.366 Código Civil no incluye en la responsabilidad de la sociedad de gananciales a las actuaciones de uno de los cónyuges cuando actúe con dolo o culpa grave, no debe considerarse alzamiento de bienes el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales por la que se acuerda la separación de bienes entre los cónyuges, con el solo fin de que la responsabilidad civil derivada del delito cometido por uno de ellos recaiga exclusivamente sobre su parte en los bienes que hasta entonces eran gananciales, doctrina recogida, entre otras, en la Sentencia Sección 3ª A.P. Sevilla de 2 de febrero de 2000. Otra cosa distinta es que se utilicen las capitulaciones matrimoniales para excluir del patrimonio del cónyuge acusado o imputado los bienes que le corresponderán con la disolución de la sociedad, para no responder total o parcialmente de la indemnización delictiva.
F) Renuncia por el perjudicado al cobro de la deuda
Si el delito se comete con la realización del acto de disposición o generador de obligaciones que disminuyan el patrimonio del responsable penal el delito se habrá consumado y será perfecto desde entonces. Cuestión distinta es que la renuncia a la indemnización pueda fundamentar una atenuante analógica, por incidir en una menor antijuricidad de la conducta, que entendemos deberá apreciarse como muy cualificada, pues no olvidemos que la renuncia a la indemnización derivada del delito incide en el núcleo u objeto mismo de protección de la norma punitiva: el derecho de crédito.
G) Conducta omisiva: renuncia herencia
Si la conducta omisiva del deudor es pura no habrá alzamiento, pero si ésta es mediante un acto positivo aunque se trate de un negocio jurídico omissio adquirendi entonces se producirá el delito, por eso no debemos confundir la no aceptación de la herencia que constituye una omisión pura, con la renuncia expresa que constituye un acto positivo si bien de carácter abdicativo. Veamos un ejemplo: un acusado con el fin de no cumplir con las responsabilidades civiles de su delito renuncia a la herencia de su causante acreciendo o repercutiendo su cuota parte en favor de los otros herederos, que normalmente no serán ajenos o desconocidos para el, por lo que en general el acusado preferirá que, por el juego de las reglas sucesorias, su parte o la totalidad de la herencia pase a estos antes que a la víctima de su delito. Al ser la repudiación o renuncia de una herencia un acto positivo que exige de las mismas formalidades que la aceptación expresa, tal como dispone el articulo 1.008 del código civil, es por lo que la actuación será típica conforme al 258 Código Penal. Por lo demás recordemos que el articulo 1.001 del código civil (cuya lectura, a los efectos que aquí tratamos, parece mas propia de una figura de alzamiento que de un precepto de derecho de sucesiones) contempla el supuesto de la repudiación de la herencia en perjuicio de los acreedores, caso en que estos podrán aceptarla en su nombre.
H) Prescripción de la falta o delito antecedente
Si la falta o el delito han prescrito antes de que el responsable del hecho realice la conducta constitutiva de la insolvencia no podrá apreciarse el 258 pues por definición ha desaparecido el delito, del que ya no podrá derivar la responsabilidad civil. Sin perjuicio de que si la responsabilidad civil extracontractual del 1.902 del código civil sigue vigente pueda aplicarse subsidiariamente el articulo 257.
I) El importe de la indemnización es indeterminado o no se conoce
Se trata de una problemática en la que habrá de estarse al caso concreto y al resultado de la prueba, pues, efectivamente, la responsabilidad derivada de delito como cualquier otra que pese sobre el deudor no le priva de la administración ni disposición de sus bienes. Por lo que deberá atenderse al carácter gratuito u oneroso de la disposición, así como a su causa. No obstante la determinación de la posible cuantía indemnizatoria se hará, de seguro, en las medidas cautelares reales, adoptadas con carácter general recién incoado el procedimiento, siendo estas las que nos indicaran en la mayoría de los supuestos si la disposición fue por su cuantía, carácter, cronología y causa sospechosa de ser constitutiva del delito de alzamiento.
NOTAS
1. Una materia que en palabras de Rosal Blasco, Bernardo (CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial 1993, La Nueva Delincuencia I: Las insolvencias punibles, a través del análisis del delito de alzamiento de bienes, en el Código Penal, pag. 22): es de las “ más sugerentes con las que se puede encontrar el penalista. Pues no han sido pocos los autores que, bien desde sus comienzos como especialistas del derecho penal, bien en etapas de madurez …, han sucumbido a la tentación de ocuparse monográficamente del tema”.
2. Vidal Andreu, Guillermo, CGPJ, Estudios de Derecho Judicial . Interdisciplinar. Escuela de Verano del Poder Judicial, Galicia 1999, “La Reparación”, pag. 193.
3. Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Diario Oficial nº L082 de 22/03/2001.
4. Sánchez Melgar, Julián, “Código Penal Comentarios y Jurisprudencia”, Sepin Editorial Jurídica, 2004, pag. 1.411
5. Vives Antón/González Cussac, “Comentarios al Código Penal de 1995” Volumen II, Editorial Tirant lo Blanch 1996, pag. 1.286 y 1.290
6. Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido, “Código Penal comentado”, Editorial Bosch, 2004, pag. 811
7. STS de 30 de abril de 2003: “ A la vista de lo anterior, es evidente el perjuicio causado, consistente precisamente en la causación de ese riesgo frente a la adecuada satisfacción de los derechos de la acreedores, pues nos hallamos ante un delito de mera actividad que no precisa concretarse de otra forma, ya que, como nos recuerda la STS de 27 de abril de 2000, resumiendo reiterada doctrina en el mismo sentido: La expresión «en perjuicio de sus acreedores» que utiliza el mencionado artículo 257.1 1 ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores”.
8. Maza Martín, José Manuel. CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial 1998, Empresa y Derecho Penal I, “Las insolvencias punibles”, pag. 291
9. Maza Martín, obra citada, pag. 298
10. Quintero Olivares, obra citada, pag. 541
11. Yañez Velasco, Ricardo, “La nueva Ley Concursal: concurso de acreedores y derecho penal, aproximación a los tipos penales relacionados con la insolvencia” 2004, Editorial Grupo, pag 171.
12. Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido, obra citada, pag. 811
13. Muñoz Conde, Francisco, obra citada, pag. 263
14. STS 24 junio 1997: “ entre el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe sólo un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el contenido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el del artículo 399 «actual 435»Código Penal” ya que “Precisamente este delito ha sido establecido en el Código Penal con la misma finalidad que el de alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la administración de justicia, sino también a los acreedores en favor de cuyo crédito se ha trabado el embargo” de modo que “ La desaparición de los bienes embargados no puede ser sancionada conjuntamente con el delito de alzamiento de bienes sin infringir el principio «ne bis in idem»”.
15. Maza Martín, obra citada, pag. 298
16. STS 15-4-02: “Como recuerda la sentencia 1980/2000 de 25 de enero de 2001, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (S.T.S. de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (artículo 240.3 de la L.E.Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que “la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales”.
17. Dichas sentencias señalan que la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación, incurre en el delito de alzamiento de bienes previsto en el articulo 258. Criterio que se recogía con anterioridad a la introducción del articulo 258, en otras sentencias como las de 27-9-90, 18-1-80 y 1-2-65 en las que se vino afirmando la tipicidad de estos alzamientos postdelictivos sobre la base de que la obligación resarcitoria nace desde el mismo momento de la comisión del delito, conforme a los artículos 1.089 del Código Civil y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, junto a los que cabria citar el articulo 109.1 del Código Penal de 1995.
18. Quintero Olivares, Gonzalo, obra citada, pag. 540.
19. Nieto Martín, “Las insolvencias punibles en el nuevo Código Penal”, Rev. Actualidad Penal, n.? 40, 28 de octubre a 3 de noviembre de 1996, citado por Maza Martín en obra citada de este ultimo, pag.276
20. Muñoz Conde, obra citada, pag. 258.
21. Sobron Fernández citado por Maza Martín, obra citada, 280.
22. Artículo 10 LOPJ:
1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.
2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes, corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.
23. STS 29-10-01:” el art. 10.1 de la citada L.O.P.J. establece el principio general de que «a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente». Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso – con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional”.
24. STS 5-7-02: Sobre la exigibilidad del crédito se emplean “ las expresiones adverbiales «generalmente» y «de ordinario» porque es frecuente que el defraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas idóneas para burlar sus derechos”
25. Bajo Fernández, Miguel, CGPJ, Revista del Poder Judicial, Numero IX, Nuevas formas de delincuencia, 1989 : En este sentido, es doctrina dominante la que entiende que el bien jurídico protegido en los delitos de alzamiento de bienes, quiebra y concurso, lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Obsérvese, sin embargo, que no se castiga el mero incumplimiento de las obligaciones sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, a consecuencia de lo establecido en el artículo 1911 del Código Civil, a satisfacerse en el patrimonio del deudor.
26. Jordana de Pozas citado por Maza en obra citada, pág 295
