El acoso sexual en la empresa. Obligación legal de prevenirlo.

I. Introducción

Nadie podrá negar que el acoso sexual es una realidad existente en la empresa española. Es más, como se afirmó en su momento por la responsable de Asuntos Sociales de la Comisión Europea, un alto número de mujeres españolas ha sido víctima de acoso sexual en sus puestos de trabajo.

Es innegable que la problemática que genera el acoso sexual, como se ha puesto de manifiesto en un informe del Centro de Mujer 24 horas de Valencia va íntimamente ligada a repercusiones en la salud de la persona acosada que le producen alteraciones en su estado físico, psíquico o emocional. Así, del análisis de distintos estudios(1) realizados, se desprende que en la mayoría de los casos que se resuelven, los sujetos pasivos, están de baja laboral, han abandonado el trabajo, han acudido a los servicios médicos de la Seguridad Social, han visitado al psicólogo. Y es que el acoso sexual contamina el entorno laboral y puede tener un efecto negativo sobre la salud, la confianza, la moral y el rendimiento de las personas que lo padecen. La ansiedad y el estrés que produce el acoso sexual normalmente hacen que las personas que lo sufren pidan bajas por enfermedad, sean menos eficaces en el trabajo o dejen su empleo para buscar otro.

A menudo los trabajadores sufren, además de las consecuencias negativas del propio acoso, el perjuicio para sus perspectivas laborales a corto, medio y a largo plazo, que supone el verse obligados a cambiar de empleo.

El acoso sexual también puede tener un efecto negativo sobre los trabajadores que no son objeto del mismo, pero que son testigos o saben de la existencia de dicho comportamiento indeseado.

El acoso sexual también tiene consecuencias negativas para los empresarios, ya que afecta directamente a la rentabilidad de la empresa donde este se produce, y a la eficacia económica de la misma en la que la productividad de los trabajadores se reduce al tener que trabajar en un clima en el que no se respeta la integridad del individuo.

En términos generales, el acoso sexual es un obstáculo para la adecuada integración de los trabajadores, especialmente mujeres,(2) en el mercado de trabajo. El fenómeno se produce normalmente de hombres a mujeres y no al revés. No se trata de un problema estadístico, sino lógico. La prueba más contundente de que los hombres no se conciben en situación de acosadores es la neutralidad con que los grupos masculinos se sitúan en la postura de posible acosador, para negarlo, claro está. Pero no se les ocurre verse a sí mismos como objeto sexual, salvo en broma y considerando la posición como halagadora.

II. Definición de acoso sexual

Como en todo estudio, para reconocer el problema del acoso sexual y su existencia en los centros de trabajo, será indispensable, definir qué se entiende por acoso sexual en el trabajo.

Esta definición me parece de especial importancia ya que en muchas ocasiones, se acude a la vía penal, para ir contra conductas que no se encuadraban en el tipo del artículo 184 del Código Penal. Debemos pensar que el Derecho Penal, por su consideración de última ratio, está pensado para las conductas más graves, pero existen otras conductas que sin llegar a ser delictivas, constituyen acoso sexual desde el punto de vista laboral.

La doctrina ha venido definiendo qué se entiende por acoso sexual en el trabajo, pero quizás por la relevancia de la fuente de procedencia, deberíamos destacar la definición del Código de Conducta para evitar el acoso sexual, que se introdujo como un anexo de la Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (92/131/CEE) de la que ya se ha hecho eco nuestro Tribunal Constitucional en la STC 224/99, de 13 de Diciembre de 1999, que lo define como “un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo, o humillante para el trabajador”.

III. Respuesta normativa

La Comisión Europea se ha comprometido a fomentar el desarrollo de las medidas globales para mejorar dicha integración. La mayor parte de los Estados Miembros de la Unión Europea imponen a los empleadores la obligación legal de crear y mantener un ambiente de trabajo sano y seguro. La Directiva del Consejo relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en los lugares de trabajo, aprobada el 12 junio de 1989 (89/391), señala en su art 5.1: “ El empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo”.

A pesar de la gravedad del problema, la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, no hace mención al tema de manera expresa. Pero está fuera de discusión desde hace ya tiempo que el empleador es “ deudor de seguridad” como se desprende del art 14.1 y 14.2; el deber de seguridad es siempre exigible, aun sin regla específica que establezca expresamente la protección frente a determinado y concreto riesgo o peligro para la salud. Con relación a esta afirmación, la cláusula general del artículo 14 cumple una doble función:

• Por un lado integrativa. La cláusula actúa cuando no existe una concreta regulación que se refiera a un determinado riesgo, o que no contemple una determinada medida de seguridad.

• Función interpretativa. Extendiendo una medida de seguridad a un supuesto similar no contemplado en la norma.

Además, según el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. La referencia al acoso sexual, viene recogida en el artículo 4.2e) como derecho básico de la relación laboral, estableciéndose que: “ En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”.

En definitiva, la doctrina iuslaboralista mayoritaria acepta que todas aquellas medidas de seguridad que, contempladas o no en normas legales o reglamentarias, sean posibles, razonables y adecuadas, en cuanto su adopción esté al alcance del empleador (y la prevención del acoso sexual, créanme lo está), son de aplicación por éste, con el objetivo de conseguir precisamente el nivel suficiente y eficaz de protección que exige tanto la Constitución Española como el Estatuto de los Trabajadores y la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales.

En este sentido es de destacar la STC 224/1999, de 13 de diciembre, que ha puesto de manifiesto que el acoso sexual en el trabajo viola al menos cinco derechos fundamentales: respeto a la dignidad personal, derecho a la igualdad, y a no ser discriminado por razón de sexo, derecho a la integridad física y moral, derecho a la libertad sexual y, de forma indirecta, el propio derecho al trabajo.

Ya por último, no podemos obviar por su importancia y en apoyo de la obligación legal que se impone al empresario de prevenir el acoso sexual, la Resolución de 9 de mayo de 1990, del Consejo de Ministros de la Unión Europea relativa a la protección de la dignidad de la mujer y hombre en el trabajo, donde se invita a la Comisión a elaborar un Código de Conducta para evitar el acoso sexual. El referido Código de Conducta se introdujo como un anexo de la Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (92/131/CEE).

Esta recomendación se ha elaborado gracias al aporte del Informe Sobre El Problema Del Acoso Sexual En Los Estados Miembros De La Comunidad Europea, de Michael Rubeintein. En el Capítulo 12 de dicho informe se reconoce: “ En los Estados Miembros el acoso sexual en el trabajo es muy corriente. Millones de mujeres se enfrentan a ambientes de trabajo enturbiados por conductas indeseables en materia sexual. Esto perturba la ejecución de su trabajo y sus relaciones laborales y presenta problemas para su salud y seguridad”.

Podría alegarse que el Código de Conducta, no tiene fuerza vinculante en sí mismo, pero el Tribunal de Justicia Europeo declaró- asunto 322/88- que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener la Recomendación en cuenta a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aclaran la interpretación de aquellas disposiciones nacionales que fueron adoptadas con la finalidad de garantizar su aplicación, o también cuando tienen como finalidad completar las disposiciones comunitarias que tienen carácter obligatorio.

Quizás, con relación a esta idea, sería importante destacar el protagonismo que en el tratamiento del acoso sexual debería tener la Negociación Colectiva, a través del acogimiento de las medidas de protección y prevención que se citan en el Código de Conducta. De tal manera que esa pretendida falta de vinculación, perdería toda su vigencia.

Por lo tanto, la obligación empresarial de prevenir el acoso sexual en la empresa, se asienta en un abanico amplio de normas que resultan de aplicación directa y que fundamentarían las posibles sanciones e indemnizaciones que podrían exigirse al empresario incumplidor de esta obligación legal. El empresario cuenta por tanto con instrumentos suficientes para atajar este tipo de conductas.

IV. Acciones a ejercitar

Entiendo que en general, se está dando un mal enfoque por los profesionales del Derecho a esta materia. En nuestro país, se ha producido una excesiva judicialización del tema. La tendencia del legislador español a criminalizar(3) el acoso sexual, cumple una función ambigua, ya que por una parte reconoce el problema y a la vez lo paraliza. El Derecho no sólo dota de medios reparadores, sino también preventivos; sin embargo, vemos como una y otra vez se usan caminos equivocados, ante jurisdicciones como la penal que no sólo no se hace eco de las demandas sino que coloca a los trabajadores en una posición humillante y desventajosa, como se aprecia en numerosas sentencias(4) dictadas en contra de los denunciantes del acoso sexual. Y es que la dificultad probatoria que acompaña a los trabajadores en todos los procesos de acoso sexual es mayor en el proceso penal, ya que esta rama del derecho representa la mayor contundencia del derecho de castigar del Estado y, por ello, está acompañada de las máximas garantías para el ciudadano imputado. En el proceso penal rigen dos principios en toda su amplitud: uno, de alcance constitucional -la presunción de inocencia- y otro, como norma de interpretación del juez, el principio “in dubio pro reo”.

En el procedimiento laboral rige, sin embargo, el principio “in dubio pro operario”, que beneficia al trabajador, en caso de que el autor del acoso fuese el empresario. También existe el principio de “ inversión de la carga de la prueba” en los casos de discriminación sexista, que imponen al demandado la obligación de probar que su actuación es conforme a Derecho. En el proceso penal, por el contrario, el principio de presunción de inocencia obliga al trabajador a probar lo que alega, además, a la hora de valorar la prueba de cargo, si el juez tiene dudas debe absolver al acusado, en virtud del principio in dubio pro reo.

Decantándonos en la mayoría de los casos, por la jurisdicción laboral, ¿que acción debemos ejercitar?

Como hemos puesto de manifiesto, existe una obligación legal de prevenir el acoso. Sin embargo, la doctrina acude a mecanismos, tales como, acción de resolución del contrato por incumplimiento grave del artículo 4.2e) del Estatuto de los Trabajadores, acción de nulidad, pero en pocas ocasiones se usa la acción de responsabilidad civil contractual, derivada de la obligación empresarial de prevenir el acoso sexual, y derivada de esta obligación, se acude en pocos supuestos a la vía del artículo 316 del Código Penal, referido a la prevención de riesgos laborales.

Nos decantamos pues, aunque con las reservas propias de cada caso en concreto, por el proceso de tutela de los derechos fundamentales, con exigencia dentro del mismo de la consiguiente responsabilidad contractual.

La responsabilidad civil en caso de incumplimiento de medidas de seguridad estará vinculada al daño producido sobre el bien jurídico o derecho afectado y se sustanciará a través del procedimiento que en cada caso corresponda para la tutela judicial del bien o derecho afectado. De este modo siendo las conductas descritas atentatorias contra los derechos fundamentales del trabajador, existirá una responsabilidad civil que se concretará en la indemnización del daño moral producido e indemnización por los daños a la salud del trabajador, tanto física como psíquica.

En cuanto a la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil, nos inclinamos claramente por la primera de ellas, por cuanto el empleador tiene, por razón del vínculo laboral o de empleo, un deber de seguridad y salud en el trabajo, es decir, una obligación de prevenir los riesgos y, en su caso, eliminar o minimizar los mismos.

Ante el incumplimiento contractual y claro perjuicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, el trabajador perjudicado por el incumplimiento patronal de una obligación, tiene la posibilidad de extinguir su contrato conforme a los artículos 49j) y 50 del Estatuto de los Trabajadores, o puede reclamar que aquélla se cumpla en sus términos. Y aunque en ambos casos procede la exigencia de resarcimiento por los daños y perjuicios causados, la primera posibilidad tiene una indemnización tasada, en tanto que la segunda ha de fijarse siguiendo las reglas establecidas por los artículos 1101 y ss del Código Civil -SSTS de 24 de junio 1972 y 22 de junio de 1985-, comprendiendo incluso los daños morales y valorando en todo caso la culpa o dolo que hubiera determinado el incumplimiento, para dotar de mayor extensión a la responsabilidad en el segundo supuesto.

Queda patente, pues, que en contra de lo que a primera vista pudiera pensarse, el hecho de que es Estatuto de los Trabajadores establezca una opción para el trabajador de extinguir su contrato percibiendo la indemnización prevista para el despido improcedente, esta posibilidad no obsta el ejercicio de la acción de cumplimiento en sus términos y eventualmente de resarcimiento de daños y perjuicios por la vía de la responsabilidad contractual.

Podría suceder en muchos casos, que las lesiones a los derechos fundamentales infringidos, no sean actuales, al no subsistir al tiempo de impugnarse. Pensemos que en muchos casos los trabajadores afectados por este tipo de conductas se encuentran de baja laboral, lo que impide que este tipo de conductas se estén produciendo en el momento de plantear la demanda por la no presencia física en la empresa.

La jurisprudencia se ha referido a este tipo de situaciones, habiendo puesto de manifiesto que, el hecho de que la lesión no sea actual en modo alguno impide la impugnación de la conducta ilícita- STS 20/6/2000; Ar 5960 y 26/7/1995, Ar 6342-, pues de lo contrario se impediría la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales infringidos.

De otro modo, si se considera que, habiendo finalizado el acto violador del derecho fundamental, carece de objeto la pretensión, ello llevaría a la impunidad de cualquiera actos no actuales en el momento de plantearse la impugnación y posibilitaría la vulneración reiterada y continuada del derecho fundamental, a través de múltiples actuaciones que se agoten en su consumación, sin posibilidad de reacción; conclusión ésta totalmente absurda e inaceptable a la vista de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre los Derechos Fundamentales.

Como corolario, quisiéramos hacer referencia a la carga de la prueba en este tipo de procesos. Dada la naturaleza compleja, plural y prolongada en el tiempo de las conductas de acoso sexual, habitualmente su impugnación ante el juzgado se ve contestada por alegaciones de indefensión por insuficiente falta de concreción. Resulta paradigmático, en este sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Social de Gerona de 17 de septiembre de 2002, que viene a establecer que en casos como este no es preciso relacionar pormenorizadamente todas y cada una de las ocasiones, detallando días y horas en que se produjo cada acto, pues ello sería tanto como situar a la víctima ante la exigencia de una prueba imposible, ya que a nadie es exigible que en circunstancias tan tensas anote y recuerde con precisión cada hecho de una cadena sistemática y continuada.

Pero yendo más allá habrá que aplicar un criterio flexible en la exigencia de prueba de cargo, que de exigirse, en los mismos términos que otros procesos, hará imposible en la práctica la persecución de determinadas conductas, siendo suficiente la propia declaración de la víctima corroborada con testimonios de referencia o informes médicos.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que en el ámbito laboral opera en este tipo de procesos la inversión de la carga de la prueba, conforme a señalado de forma reiterada y pacífica el Tribunal Constitucional.

V. Conclusiones

1. El carácter legal de la obligación empresarial de prevenir el acoso sexual en el trabajo.

2. Puesto que el empleador es responsable de las condiciones en que se desarrolla el trabajo en su empresa y es el único que puede adoptar las medidas necesarias para la consecución de ambiente de trabajo exentos de riesgo para la salud e integridad de los trabajadores, los empleadores deben declararse legalmente responsables de los daños físicos y psíquicos que sufran las víctimas de acoso en la empresa, a menos que se pueda demostrar que han sido adoptadas todas las medidas normalmente practicables, razonables y adecuadas para prevenirlo.

3. La calificación del acoso sexual como accidente de trabajo.

4. Posibilidad de interponer demanda de tutela de derechos fundamentales, vía artículo 181 de la Ley de Procedimiento Laboral, con solicitud de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación legal de prevenir riesgos laborales, que tendrá naturaleza contractual.

VI. Bibliografía

1. Igartúa Miró, Mª. Teresa, “La obligación general de Seguridad”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2000.

2. Lousada Arochena, “El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual”. Editorial Comares, 1996.

3. Lorente Acosta, Miguel, Lorente Acosta, José Antonio, “Agresión a la mujer: maltrato, violación y acoso.”. Editorial Comares, 1999.

4. Martín serrano, Esperanza, Martín Serrano, Manuel,” Las violencias cotidianas cuando las víctimas son las mujeres.” Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Instituto de la Mujer, 1995.

5. Pernas Begoña, Román Marta, Olza Josefina, Naredo María, “ La dignidad quebrada”. Editorial Los libros de la Catarata, Madrid 2000.

6. Varios autores. Intervención asistencial especializada en violencia de género. Experiencias del Centro de Mujer 24 horas de Valencia. Generalitat Valenciana, 1997.

7. Varios autores. Revista Organización Internacional del Trabajo nº 19, marzo 1997.

8. Vega Ruiz, “El acoso sexual como delito autónomo”. Editorial Colex, 1991.

Notas

1. Son de destacar entre otros,”Intervención asistencia especializada en violencia de género. Experiencias de Centro de mujer 24h de Valencia.”Valencia 1997. Generalitat Valenciana, donde se hace un estudio profundo acerca de determinadas variables, tales como, perfil del agresor/acosador, contra quien se ejerce, sintomatología afectivo-emocional, consecuencias del acoso sexual, variables psicosociales del acoso sexual, problemática psicológica de la víctima del acoso sexual.

2. En el estudio citado realizado en el Centro de Mujeres 24h de Valencia, al analizar las variables sociodemográficas, se pone de manifiesto que, si bien el acoso sexual, generalmente afecta a personas cuya situación personal y laboral les hace especialmente vulnerables a este tipo de agresiones y puede ser sufrido tanto por hombres como por mujeres, pero dada la constatada situación de desigualdad de las mujeres en el mercado de trabajo (mayor precariedad, categorías profesionales más bajas, peor cualificadas, mayor índice de desempleo, mayor inclusión en la economía sumergida), son especialmente vulnerables.

3. Pernas Begoña, Román Marta, Olza Josefina y Naredo María.La Dignidad Quebrada.Las raíces del acoso sexual en el trabajo. Edit Los libros de la catarata. Madrid 2.000. Pág191. Se establece que el derecho penal, no puede ser nunca la solución de los problemas de las mujeres, ya que el Derecho Penal está destinado a hechos aislados, cometidos por personas “anormales”, por delicuentes. Sin embargo, el problema del acoso sexual es una práctica cotidiana que realizan hombres perfectamente socializados. La complejidad de las desiguales relaciones entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida, no puede encomendarse a la rama más “burda” y descarnada de nuestro ordenamiento jurídico.

4. La SAP de Lleida de fecha 12.2.1989, “sentencia de la minifalda”, en la que se absolvió al autor de agresiones sexuales, por entender que la forma de vestir de la víctima había provocado la conducta “irrefrenable” del autor. La SAP de Barcelona de fecha 27.4.1998, refleja claramente las dificultades del enjuiciamiento de este delito por la vía penal debido a los problemas probatorios de los distintos elementos que integran el tipodel art 184 del Código Penal.