El Acoso en el Trabajo

Introducción

El acoso en el trabajo constituye un fenómeno complejo social y jurídicamente. Evidencia un grado de conflictividad en las relaciones laborales de alta intensidad emocional, con riesgo de repercusiones más allá de los sujetos en conflicto y fuera del ámbito del centro o empresa. Tiene, por otro lado, un componente subjetivo importante, que obliga a un examen de perfiles psicológicos y juicios de intenciones para los que el Derecho no basta, necesitando el empleo de conocimientos de otras ciencias, como la Medicina Legal y la Psicología.

La complejidad desde la perspectiva jurídica se refleja en que presenta distintas clases, modalidades o grados. A mi juicio, se pueden distinguir en la actualidad distintos tipos de acoso, así una figura que podría llamarse acoso básico o genérico, que englobaría todas las especies concretas y serviría para abarcar todas las reglas sustantivas y procesales que jurídicamente se pueden considerar comunes a todas esas especies. Entre éstas, por su parte, cabría distinguir varios tipos: el acoso moral o mobbing – con escaso régimen legal propio, pero integrado en la protección del derecho fundamental a la dignidad e integridad y al que se puede extender la reforma de 2003 que se dirá-, el acoso cualificado por factores discriminatorios – que ha alcanzado nomen iuris con la reforma de 2003 – y el acoso sexual, que, a su vez, se puede subdividir en las modalidades de acoso ambiental y de prevalimiento –ambas conocidas en la doctrina y acogidas en la legislación española, al menos, con claridad desde 1999-.

A la diversidad de figuras se une la multiplicidad de normas de distintos ordenamientos que son aplicables, como el penal, el administrativo y el laboral, fundamentalmente, así como el hecho de que el fenómeno de acoso, en sus distintas variantes, puede originar las más diversas acciones en distintos órdenes jurisdiccionales : denuncia o querella ante la jurisdicción penal, acción resolutoria o indemnizatoria en vía judicial laboral, denuncia a la Inspección de Trabajo con sanciones administrativas revisables en el orden contencioso-administrativo.

Por último, el fenómeno se presenta en las distintas relaciones de empleo, no sólo en las laborales ordinarias, sino también en las laborales especiales e incluso en las de funcionarios y personal estatutario, por lo que el régimen jurídico se debe modular en atención a cuál sea el de la concreta relación de empleo.

Una diferencia fundamental entre las figuras es que en el acoso sexual se trata de actos que requieren una imputación individualizada al empresario u otro trabajador, en los demás la imputación está más difuminada, aunque no puede llegar a establecerse una responsabilidad objetiva, pero se aproxima a ella. Común a todas es que la víctima puede instar acciones de protección propia (resolutoria o indemnizatoria) y cuenta con una protección privilegiada en las acciones de despido (si éste es culminación o trae causa de actos de acoso), mientras que el agresor carece de toda protección, debiendo soportar las consecuencias de esas acciones anteriores o, si es trabajador, puede ser despedido, aparte de sus responsabilidades de otra clase.

En la búsqueda de un régimen común, hay que destacar la normativa comunitaria. La Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DOCE 5.10.2002), que debe ser objeto de transposición antes de octubre de 2005. En sus considerandos alude a que el acoso relacionado con el sexo de una persona y el acoso sexual son contrarios al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; por ello conviene definir dichos conceptos y prohibir dichas formas de discriminación. Con este objetivo, debe hacerse hincapié en que dichas formas de discriminación se producen no sólo en el lugar de trabajo, sino también en el contexto del acceso al empleo y a la formación profesional, durante el empleo y la ocupación. Por su parte, el art. 2 de la Directiva modificada, viene a establecer lo siguiente: “1. A efectos de las disposiciones siguientes, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. 2. A efectos de la presente Directiva se entenderá por: …“acoso”: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo: – “acoso sexual”: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo… 3. El acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva se considerarán discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, se prohibirán. El rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión al mismo no podrá utilizarse para tomar una decisión que le afecte. 5. Los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo”.

El texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en su art. 8.11 califica como infracción muy grave los actos del empresario contrarios a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores; también tipifica como tal en el mismo art. 8 (apdo 13) el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma. Por su parte, son falta grave, según el art. 7.10, los actos u omisiones contrarios a los derechos reconocidos por el art. 4 ET, salvo que se pudieran tipificar como muy graves según el art. 8.

Por su parte, el art. 41 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, como modificaciones del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, introduce nuevas infracciones muy graves y, así, el apartado 12 del artículo 8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social queda redactado de la siguiente forma: «12.Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.» Por otro lado, añade un apartado 13 bis al artículo 8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que queda redactado de la siguiente forma: «13 bis. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo.»

1. El acoso sexual

Comienzo por su estudio, destacando que ha sido la modalidad que en la práctica surgió antes en el tiempo y que igualmente ha merecido tratamiento normativo en primer lugar. Es la figura que más complejos problemas presenta en la delimitación de su ilicitud y de las consecuencias de ésta, al serle de aplicación tanto normas penales como laborales, que no coinciden en su ámbito de protección, más intenso en las primeras y más extenso en las segundas. Los supuestos con más frecuencia en la práctica son los despidos de trabajadores imputados de cometer estos actos de acoso sexual, calificados como causa de despido por ofensas ex art. 54.2.c) ET por la jurisprudencia, antes incluso de la concreta inclusión de una referencia a las ofensas de naturaleza sexual en el art. 4.2.e) ET. Sin embargo, es aplicable al acoso sexual la posibilidad de acciones resolutoria e indemnizatorias y cuanto se dirá al respecto sobre acciones ejercitables dentro del acoso moral.

1.1 La conducta en el ámbito laboral:

mayor amplitud que en el penal

La Sala de lo Social de Sevilla en sentencia 341/04 del recurso 3429/03 se refería a esta cuestión, razonando que la protección del ordenamiento laboral contra el acoso sexual no abarca solamente las conductas que sean penalmente típicas, sino un ámbito más amplio, que garantice la efectividad de los derechos de la trabajadora perjudicada, de su libertad y dignidad. Se refería, así, a los pronunciamientos de la jurisprudencia penal que se dirá, para la cual la tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación penal de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva. Estos criterios de la jurisprudencia penal dejan a las claras que existe un ámbito de protección propio del ordenamiento laboral, en que las exigencias no llegan a ser las de los tipos penales, incluyendo un más amplio abanico de conductas sancionables con el despido disciplinario, conforme al art. 54.2.c) ET y, desde la reforma por el art. 37.5 de la Ley 62/2003, en el nuevo apartado g) de dicho art. 54.2, que prevé “el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”. A estos efectos igualmente es relevante y subsumible en las causas legales el abuso por superior funcional tanto dentro del centro de trabajo como fuera del mismo, así con ocasión de desplazamiento hacia éste. De la mayor amplitud del concepto en el ámbito laboral es buen ejemplo la Directiva 2002/73 reconoce que el acoso sexual es una discriminación basada en el sexo y, por tanto, lo prohíbe explícitamente.

En ese sentido, como señalaron las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre y 136/2001, de 18 de junio, «para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto».

Como expresa la primera STC citada, el acoso sexual es un atentado a la intimidad personal, aunque también debe ligarse a la dignidad e integridad. La jurisprudencia constitucional parte del concepto que, según la terminología acuñada en la jurisdicción social, se conoce como acoso sexual en el trabajo, para averiguar si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal (art. 18.1 CE), advirtiendo también que esta “delimitación conceptual dejaría a salvo, claro está, el diverso significado del acoso sexual tipificado como delito en el art. 184 del vigente Código Penal”. Por eso se ciñe o parte del ámbito del Estatuto de los Trabajadores “donde se proclama su derecho a que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físicas de tendencia libidinosa [art. 4.2 e)].”

En ese ámbito de salvaguardia de la legislación laboral – señala la doctrina constitucional – “queda así prohibido no sólo el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otras condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual que consiste en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador (Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, para la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo). En tal situación constituye un elemento esencial que esa conducta sea lo suficientemente grave como para crear tal entorno negativo y lo sea, por otra parte, no sólo según la percepción subjetiva o la sensibilidad particular de quien lo padece, sino objetivamente considerada. Por tanto, en esta modalidad del acoso hay algo más que una repercusión negativa sobre una concreta condición de trabajo del acosado o una explícita discriminación en las condiciones de trabajo… En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas.”

1.2 Los tipos en el ámbito penal

Si hubiera que atenerse al marco penal, la construcción del art. 184 en el CP 1995 fue reformada por LO 11/99 y ha variado su configuración radicalmente, pues la figura antes penada era solamente el tipo agravado de acoso llamado de prevalimiento, pero junto a éste existe otro denominado de acoso ambiental.

En efecto el apartado 1 del art. 184 castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses.Por su parte, el apartado 2 se refiere al tipo cualificado o agravado, refiriéndose a si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.

El alcance de la reforma se explica en la STS 23.6.2000 (RJ 5789) que declara que la redacción vigente ha venido a incorporar, como supuesto básico del delito de acoso sexual, la modalidad que la doctrina suele denominar como acoso sexual ambiental, que no requiere el aprovechamiento de una situación de superioridad, siendo suficiente que la solicitud de contenido sexual hubiera provocado en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, y este tipo básico se presenta agravado cuando se hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica o con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación. Asimismo incorpora como supuesto agravado aquellos casos en los que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de edad, enfermedad o situación. Lo que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El tipo básico, por otro lado, no exige la existencia de relación de superioridad, pudiéndose dar entre iguales o en relación inversa de inferioridad. Se prescinde de estudiar reformas penales posteriores como la de la LO 15/2003, que se refiere a la penalidad.

Tras la reforma de 1999 puede entenderse que el acoso penalmente relevante es el que se integre por la solicitud de favores sexuales, mientras que el laboral se extiende a cualquier otra clase de acto, gesto o expresión que, aislada o conjuntamente con otros, provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. En este último efecto se puede apreciar cierta coincidencia, centrándose la diferencia en el núcleo de la conducta o comportamiento. Son similares también los problemas sobre el consentimiento del perjudicado y el valor de su declaración o testimonio.

1.3 El consentimiento y reacciones exigibles a la víctima

En la difícil delimitación de cuándo existe consentimiento, lo que puede ser complicado de apreciar en relaciones de cierta confianza, proximidad o afecto, la Sala de Sevilla recuerda en la sentencia 341/04 que el consentimiento debe referirse, sin embargo, a todos los actos de contenido sexual, no bastando con que haya momentos anteriores o posteriores como reuniones colectivas festivas fuera del trabajo en que las empleadas libremente deciden conversar sobre datos íntimos, pero su libertad les permite poner fin a actitudes similares en relaciones individuales y vinculadas con el trabajo, sin autorizar al superior que departía con ellas a vulnerar su libertad y dignidad en momentos posteriores y distintos. La tesis de que cada trabajador en cada momento marca los límites de lo que consiente tiene un fundamento bien simple, el de la libertad personal, como en los casos de agresiones sexuales entre cónyuges; a ello se une la lógica diferenciación que debe hacerse entre ambientes festivos o jocosos fuera del trabajo y ambiente en el trabajo.

Al hilo de ello, la Sala en la sentencia citada examina las cuestiones relativas al consentimiento y al comportamiento exigible a la víctima, en un caso en que la conducta del despedido excede del mero acoso sexual, habiendo llegado a materializar otros que se pueden considerar como abusos sexuales, sin que ello supusiera prejuzgar su responsabilidad penal, pues no se limitó a la mera solicitud de favores sexuales, sino a actos varios de tocamiento en diversas ocasiones. La sentencia de instancia del Juzgado de lo Social venía a establecer la exigencia de que la víctima debió reprochar al actor – encargado en su centro de trabajo – su conducta, resistirse o abandonar el vehículo donde se encontraban y la compañía del actor, mas la Sala rechaza tal argumento, porque omite ponderar otros extremos necesarios, como las circunstancias de lugar de los hechos, o la igual significación de que días después lo haya denunciado en vía penal y ante la empresa, por escrito, sin razonar además sobre los argumentos de la misma de que el hecho le produjo terror y miedo y que por ello lo soportó. La Sala declaró que lo relevante es, en todo caso, que el hecho, para considerarse plenamente lícito, debió declararse probado que ocurrió con pleno y libre consentimiento de la víctima. Igualmente la Sala censura a la sentencia de instancia, por entender que sus razonamientos eran una inaceptable alteración de las reglas sobre la reacción que debe tener la víctima en los casos de acoso, abuso o agresión sexual, con olvido de que la jurisprudencia ha eliminado hace tiempo ya la exigencia de resistencia de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, como recuerda la STS 3.12.95 (RJ 1995\868), pues la tipicidad no se excluye por la pasividad de la víctima cuando la resistencia aparece como inútil o el temor la inhibe (confr. SSTS 12 junio 1985 [RJ 1985\2997]; 10 diciembre 1986 [RJ 1986\7899]; 17 marzo 1987 [RJ 1987\2180]; 3 mayo 1990 [RJ 1990\3838] y 12 julio 1990 [RJ 1990\7906]), lo que, dicho respecto a la intimidación en las agresiones, se puede extender también a los abusos o acoso, en que lo relevante es que conste si existía consentimiento de la víctima o, por el contrario, concurren falta de consentimiento o consentimiento viciado. Los casos de «falta de consentimiento» se caracterizarán por el carácter irrelevante del mismo como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que los de «abuso de superioridad» no presuponen la incapacidad de la víctima, sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión (STS de 1 de junio de 1998 [RJ 1998\5141]).

1.4 La declaración de la víctima

La misma sentencia se refiere a la valoración de la declaración de la víctima, destacando que el marco limitado de la suplicación no permite censurar, menos aún de oficio, los errores de hecho en la valoración de la prueba testifical, pero la Sala no puede dejar de advertir que cosa distinta es que la sentencia incurra en errores en los criterios jurídicos de valoración de la prueba cuando se trata del testimonio de las personas víctimas o perjudicadas por conductas de acoso sexual, cuyos derechos fundamentales están en juego. Así la sentencia de instancia no respeta los criterios plasmados – según recuerda la STS 19.2.2003 (RJ 2504) – tanto en la doctrina del TC (STC 201/1989, 173/1990 , 229/1991 entre otras) como del Tribunal Supremo (STS 16 [RJ 1991\118] y 17-1-1991 [RJ 1991\141], 29-4-1997 [RJ 1997\3380], 1350/1998 de 11-11 [RJ 1998\8619], 991/1999 de 19-6 [RJ 1999\5972], 159/2000 de 28-6 [RJ 2000\5806], 29-9-2000 [RJ 2000\8265], 23-10-2000 [RJ 2000\8789] y 11-5-2001 [RJ 2001\7046]), que han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles – incluso para desvirtuar la presunción de inocencia -, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Se han señalado también por la Sala 2ª del TS (SS. de 5-4 [RJ 1992\2739] y 5-6-1992 [RJ 1992\4857] y de 26-5-1993 [RJ 1993\4321], 15-4 [RJ 1996\3701] y 23-10-1996 [RJ 1996\8040], y la 991/1999 de 19-6, 159/2000 de 28-6, 29-9-2000, 23-10-2000 y 11-5-2001) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, anteriores a los hechos de autos, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; la STS 24.6.2000 (RJ 5792) aclara que la enemistad derivada del propio ataque enjuiciado evidentemente no puede servir de argumento al acusado para desvirtuar la credibilidad de la víctima, ya que esta enemistad nace precisamente de los hechos que se enjuician, y evidentemente carecería de toda razonabilidad e iría contra la naturaleza de los sentimientos al exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante de su perjuicio. Cuando esta Sala como criterio a tener en cuenta hace referencia a la ausencia de incredibilidad subjetiva se refiere a la preexistencia de resentimiento o enemistad que tengan su origen en otras causas distintas al ataque sufrido por la víctima. 2) Verosimilitud de las imputaciones vertidas; 3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

La sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla 3524/02 muestra su preocupación general por el tipo de conductas denunciadas, pero advierte que tan grave reproche debe acompañarse de pruebas válidas en Derecho, sin que se pueda invertir la carga probatoria imponiendo al empresario la prueba de no haber cometido acoso sexual cuando sea esto lo que se le impute, sin perjuicio del especial valor que tenga el testimonio de la víctima en consideración a su situación, testimonio con que la Sala no cuenta y que no se sustituye por las alegaciones que su Letrado quiera realizar. La misma Sala en sentencia del rec. 4042/02 ya se enfrentaba con que se alegaba una errónea apreciación de la prueba testifical de las trabajadoras perjudicadas por la conducta del acosador demandante, mas con ello – dice la Sala – se está planteando una discrepancia con las premisas de hecho que se aparta de las exigencias del art. 191.b) LPL, al examinar la valoración que la testifical ha merecido al juzgador de instancia. De cualquier forma, en este punto, si hubiera de aplicarse la doctrina elaborada por otros órdenes judiciales para los casos en que el testimonio de la víctima es la prueba de cargo determinante, destaca que en el caso se cumplen las exigencias lógicas de persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de móvil espureo y corroboración por circunstancias o indicios complementarios.

1.5 Los problemas de la dualidad jurisdiccional para el trabajador agresor: prescripción de la falta; vinculación a lo resuelto en el orden penal.

Uno de los problemas singulares es que el trabajador agresor se vea sometido a un proceso penal donde sea condenado por acoso sexual. Se plantea, así, si existe prescripción si la empresa espera a la finalización de proceso penal y despide por la condena firme recaida, que es lo que la prudencia puede exigir si el caso es confuso u oscuro, y si existe tal vinculación entre los órdenes penal y social.

La Sala de lo Social de Sevilla en sentencia 2165/03 ( rec. 1173/03) señala que no puede apreciarse infracción del art. 60.2 ET, al no existir prescripción de la falta, si la empresa espera a finalización de proceso penal y despide por la condena firme recaida, sobre lo que la Sala hace suyos los argumentos de la impugnación, con cita de las SSTSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28.5.96 y Cantabria de 17.9.2001, esta última referida, además, al tema que luego se abordará sobre la influencia de los pronunciamientos del orden penal en este proceso, y ambas con invocación de doctrina jurisprudencial al respecto. De esta última es muestra el Auto TS (Sala Cuarta) de 20.12.93 ( RJ 9976), donde se razona que “la cuestión esencial sobre la que se centra este recurso es la determinación de si han prescrito o no las faltas imputadas al demandante que dieron lugar a su despido por el … demandado; y tal cuestión, a su vez, se reduce a dilucidar si el procedimiento penal referido en el anterior razonamiento jurídico…interrumpió o no el correspondiente plazo prescriptivo. En el presente recurso se alegan como opuestas a la recurrida, las Sentencias de esta Sala de 26-5-1992 (RJ 1992\3608), 3-12-1985 (RJ 1985\6042) y 18-2-1982 (RJ 1982\826). Todas ellas trataron sobre despidos, en los que los trabajadores cometieron una serie de irregularidades que, de un lado eran constitutivas de delito dando lugar a que los Tribunales del Orden Penal dictasen las correspondientes sentencias condenando a tales trabajadores a las penas pertinentes, y de otro, esas irregularidades fueron las causas en que las respectivas empresas fundaron tales despidos. En los casos analizados en estas tres sentencias había transcurrido con creces el plazo de prescripción de las faltas disciplinarias laborales que fija el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y sin embargo tales sentencias no apreciaron la concurrencia de la prescripción, pues consideraron que el plazo prescriptivo había quedado interrumpido durante la tramitación de los referidos procesos penales. Parece, por tanto, «in prima facie», que entre esas tres sentencias referenciales y la recurrida se da la igualdad sustancial que requiere el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero esta primera apariencia no es conforme con la realidad, pues lo cierto es que existe, entre aquéllas y ésta, una diferencia sustancial que impide la concurrencia de la igualdad aludida. El punto clave diferenciador consiste en que en las tres sentencias de contraste las empresas no procedieron a despedir a los trabajadores hasta que las respectivas causas penales terminaron por sentencia firme que condenó a esos trabajadores, y en cambio en esta litis el despido tuvo lugar cuando todavía estaba tramitándose el procedimiento penal y por ende no se había dictado en él sentencia condenatoria alguna y sin que tampoco hubiese recaído Auto de sobreseimiento.La trascendencia que, en orden a la interrupción de la prescripción, tiene esta divergencia o disparidad es indiscutible, toda vez que: a) La sentencia recurrida no niega que el proceso penal interrumpa la prescripción de las faltas laborales, lo que afirma es que, dadas las circunstancias indicadas, en el presente caso no se ha interrumpido tal prescripción; y así dicha sentencia precisa que «considerando interrumpido el plazo prescriptivo iniciado desde la personación de los vendedores en la entidad bancaria por la formulación de la denuncia penal y la incoación de las correspondientes diligencias criminales, dicha interrupción permanecerá hasta que se dictare sentencia y la misma fuera firme, pero siempre y unicamente cuando tal resolución sea necesaria para el descubrimiento, concreción e imputación de la falta [Sentencia, entre otras, 21-9-1984 (RJ 1984\4451) del Tribunal Supremo, Sala de lo Social], pero cuando aún a pesar de no haber culminado dicho procedimiento criminal la entidad recurrente inicia un procedimiento de despido en consideración a los hechos que dice conoció a partir del Auto de responsabilidad civil, en todo su alcance, a partir de dicho momento del conocimiento pleno de los hechos, cuya caracterización de ocultos o clandestinos es innegable, debe computarse el plazo de prescripción», y de ello deduce esa sentencia que «conocidos los hechos el día 19-11-1991, día inicial o «a quo», e iniciado el expediente en fecha 15 junio (1992) deben entenderse transcurridos los plazos referidos en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores»; b) Resulta innegable que ninguna de estas razones y argumentos tiene nada que ver con los asuntos tratados en las tres sentencias de contraste dichas, dado que en ellas los despidos tuvieron lugar después de dictada sentencia firme penal; c) La razón esencial que justifica la interrupción de la prescripción de las faltas laborales por la tramitación de causa penal, estriba en que, cuando esas faltas son o pueden ser constitutivas de delito, es en el proceso penal que se siga a tal efecto donde mejor se podrá determinar y conocer la realidad y circunstancias de los hechos acaecidos en relación a tales faltas, y por ello es totalmente conforme a la Ley y a la lógica el que el plazo de la citada prescripción laboral quede interrumpido hasta que se dicte sentencia en ese proceso penal, para que de este modo el empresario proceda al despido del trabajador con pleno conocimiento de causa y con base en los datos que objetivamente constata esa sentencia; pero esta razón esencial exige que el empresario suspenda su decisión de despedir hasta que se dicte esa sentencia penal, pues si no es así y el empleador despide al empleado antes de que esas actuaciones penales hubiesen concluido y de que se hubiese pronunciado sentencia, es claro que quiebra y desaparece la causa que justificaba la interrupción de la prescripción; d) Esta interrupción tiene que operar sobre datos objetivos y reales, sin que sea admisible que, una vez comenzado el proceso penal y aplicada inicialmente tal interrupción, el empresario pueda tenerla por concluida en el momento que a él le parezca, según su capricho o conveniencia, aunque esas actuaciones penales sigan tramitándose y todavía no se haya dictado en ellas sentencia, ni tampoco Auto de sobreseimiento.”

En cuanto a la vinculación de los pronunciamientos de los Tribunales del orden penal, según la misma sentencia citada, la doctrina constitucional se limita a salvar la posibilidad de pronunciamientos diferentes por la inexistencia de un mandato legal de vinculación absoluta, como revela el art. 86.3 LPL, pero de ello no puede deducirse la inexistencia de la posibilidad de coincidencia de criterios, incluso de vinculación en el caso de que el proceso penal ya se haya resuelto, pues si el precepto citado alude a la posibilidad de revisión de la sentencia social por una posterior declaración de inexistencia de los hechos o de autoría del orden penal – que alcanza, así, efectos vinculantes para el otro orden -, con igual motivo cabe entender que el pronunciamiento anterior tiene iguales efectos y, desde luego, que el Juez de lo Social, salvo pruebas de otro sentido que permitan su discrepancia razonada, puede – incluso debe, salvo la motivada divergencia dicha -partir de los mismos hechos ya declarados probados por el orden judicial con competencia exclusiva para el enjuiciamiento penal. Por igual motivo, el Juez de lo Penal puede apartarse razonada y razonablemente de la solución distinta anterior del orden judicial social en un eventual proceso por despido de la empleada perjudicada.

2. El acoso moral o psicológico

2.1 Definición general

La constatación de la existencia en las empresas de trabajadores sometidos a un hostigamiento tal que incluso llegan a presentar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral, ha determinado la acuñación de los términos acoso moral o mobbing para su calificación, acepción que literalmente significa atacar o atropellar y que ha sido traducido como hostigamiento psicológico en el trabajo, refiriéndose a aquella situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha utilizado recientemente el término «acoso psicológico» para traducir harcèlement moral en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de enero de 2002 en el asunto T-237/00, Patrick Reynolds / Parlamento Europeo. Este término ha sido empleado en la literatura psicológica internacional para descubrir una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica y sistemática durante un período prolongado de tiempo sobre otra persona en el lugar de trabajo. El mobbing podría considerarse como una forma característica de estrés laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos. Una característica de la situación es la de ser un conflicto asimétrico entre las dos partes, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador hostigado. Como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sus sentencias de 30-4-2001 (AS 2001\1878) y 18-5-2001 (AS 2001\1821), la doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de mobbing las siguientes conductas: 1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. 2) Ataque mediante aislamiento social. 3) Ataques a la vida privada. 4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. 5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona. Como síntomas de las personas sometidas a mobbing se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal y depresión. Ahora bien, la presencia de cualquier conflicto no determina la presencia de un hostigamiento laboral, porque, como sostiene la doctrina especializada, los conflictos son inevitables, pero no estamos hablando aquí sin embargo del conflicto, sino de un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos. El mobbing es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer incluso anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos».Así pues, el concepto de mobbing queda definido por el encuadramiento sobre un período de tiempo de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una tercera.

El mobbing, entendido como hasta ahora hemos expuesto, debe incluirse en la enunciativa relación de causas de extinción del contrato de trabajo contenida en el art. 50 del ET, que pueden fundar, por tanto, la alternativa acción de resarcimiento, al suponer, cuando aquella conducta previene del empresario, un incumplimiento empresarial grave y culpable de sus obligaciones entre las que se encuentra el mantenimiento de la integridad física y psíquica del trabajador, la consideración debida a su dignidad, el desarrollo de la relación conforme a los principios de buena fe, lealtad, todo ello contrario a los derechos reconocidos y protegidos por los arts. 4 ET y 15 CE.

La Sala de Sevilla ha reiterado esta doctrina anterior desde sus primeros casos sobre la materia (sentencia 4814/02, en AS 2003/891) con examen de la doctrina general sobre los requisitos de las acciones de resolución de contrato, para distinguir las modificaciones ilícitas de las permitidas al empresario por sus poderes directivos. Se ha declarado, así, que la extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta de empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio. Este es el diseño del que parte el artículo 50 del ET, en claro paralelismo con el esquema civil de resolución por incumplimiento que se perfila en el artículo 1124 del Código Civil. El precitado artículo del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) recoge como primera causa de extinción «las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación profesional o dignidad del trabajador». Las modificaciones sustanciales son causa legítima para que el trabajador solicite la resolución de su contrato, pero no bastan por sí mismas. Es preciso que además causen al trabajador daños en valores que el legislador ha considerado especialmente relevantes «la formación profesional y la dignidad personal». Así pues, el impacto negativo que la conducta empresarial ha de producir en la posición personal y profesional del actor ha de valorarse atendiendo a los conceptos legales «de profesionalidad» y «menoscabo de la dignidad». La idea de profesionalidad se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE) y en este sentido la misma queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría de la función que tenía asignada, pero si ello se produce en el plus preciso para que tal modificación pueda incardinarse en el precepto que se entiende infringido. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, ha sido la propia evolución jurisprudencial la que ha fijado también el alcance de la noción «menoscabo de la dignidad del trabajador», ampliando su alcance más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 ó 20.3 del ET cuando se refieren a este concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto. Otra línea argumental puede ser la de que para el éxito de esta acción resolutoria ha de producirse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del trabajador afectado que le perjudique profesionalmente o redunde en menoscabo de su dignidad, debiendo entenderse por dignidad el respeto debido a quien presta su actividad laboral, que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja, expresión que ha de medirse con un criterio social objetivo, entendiendo que existe menoscabo de su dignidad cuando resulte un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas, lo que es exponente de una actitud empresarial vejatoria. «A sensu contrario», no procederá la extinción cuando no concurra perjuicio para la formación profesional o menoscabo de la dignidad del trabajador, porque las tareas que se le proporcionan o se le exigen sean propias de su categoría profesional, ni cuando se produzca un cambio de funciones enmarcado en un proceso de reorganización empresarial que no entrañe menoscabo de la categoría profesional ni de la dignidad del trabajador. La jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50-1 a) del Estatuto de los Trabajadores, requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador (SSTS 7-7-1983 [RJ 1983, 3730], 15-3-1983 [RJ 1983, 1161], 15-3-1990 [RJ 1990, 3087] y 8-3-1993), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (SSTS de 23-4-1985 [RJ 1985, 1907], 16-9-1986 [RJ 1986, 3683] y 26-7-1990 [RJ 1990, 6484]). La STS de 8-2-1993 (RJ 1993, 749) (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991) fundamenta esta tesis, con cita de la de 24-11-1986 (RJ 1986, 6508) en que sostiene que «sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad»; también invoca la de 26-7-1990 (RJ 1990, 6483) que, citando las de 5-3-1985 (RJ 1985, 1277), 21-9-1987 (RJ 1987, 6234), 23-4-1985 (RJ 1985, 1907) y 16-9-1986 (RJ 1986, 4983) sostiene que «la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia… la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50» a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial sólo podría dar lugar a los derechos previstos en el art. 41 del Estatuto. Esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral -artículos 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926; 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley de Relaciones Laborales y 50 del vigente ET tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el «incumplimiento contractual del empresario» constituye causa de extinción del contrato -artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores- y que dicho incumplimiento, constituye justa causa «para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato», en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter del número «apertus», en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a «cualquier otro incumplimiento grave… por parte del empresario».

Con referencia concreta al acoso moral, la Sala de lo Social – en sent. 677/04 de rec. 4128/03 – hizo suyos los interesantes razonamientos de la sentencia 556/2002, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, que describe perfectamente la situación normativa hasta la Ley 62/2003, declarando que “no existe en el ordenamiento laboral ningún concepto de acoso moral. A estos efectos hay una importante insuficiencia normativa. No se define que es el acoso moral, pero si se señala en el art. 54.2 c) ET, que se considera causa de despido disciplinario por ofensas verbales o físicas, «las conductas constitutivas de acoso moral», entendiéndose por el mismo «toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo». Desde un punto de vista normativo he de señalar a las Directivas 2000/78, de 27 de noviembre (LCEur 2000, 3383), sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y 2000/43, de 29 de junio (LCEur 2000, 1850), sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen étnico, cuyo art. 2.3 establece en ambos casos, y desde una perspectiva general, que el acoso «constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado […], que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo». También la vieja Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44), sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, en la nueva redacción dada por la Directiva 2002/73, señala en su artículo 2.2 3º que el acoso se considera la «situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Por su parte, la Comisión Europea, a través del Grupo de estudio Violencia en el Trabajo, adopto el 14 de mayo de 2001 un concepto de «mobbing», como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado «es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío».Por último también hay que señalar como ante la falta de regulación al respecto la jurisprudencia está jugando un importante papel a la hora de delimitar este fenómeno. En este sentido se pueden rastrear diferentes resoluciones que coinciden con los elementos a los que ya hemos hecho referencia antes:«situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajo del empleo al no poder soportar el éstres al que se encuentra sometido»; o también «forma de acoso en el trabajo en el que una persona o un grupo de personas se comportan abusivamente con palabras, gestos o de otro modo que atentan a los empleados con la consiguiente degradación del clima laboral […] dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva […] dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma». Más recientemente se señala que es una práctica en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de […] destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”.

A tenor de los elementos expuestos – añadía la sentencia citada – “la configuración del acoso moral gira necesariamente en torno a tres elementos: las conductas o medios utilizados para importunar, molestar o perseguir; en segundo lugar, que dicha conducta deber realizarse no de manera puntual sino de modo reiterado; por último, que dicha conducta o bien persigue dañar la dignidad del trabajador o tiene como consecuencia una violación de la dignidad laboral: A) Comportamientos humillantes o vejatorios. Ante todo el acoso moral supone el desarrollo de tratos vejatorios o humillantes contra un concreto o concretos trabajadores. Aquí no es posible precisar o concretar cuales son aquellos comportamientos que son capaces de originar una situación de acoso moral (así se explican algunas de las dificultades de tipificar esta figura jurídica). Estos pueden consistir en maltratos verbales, pero también es posible incluir todo tipo de comportamiento o actitud que suponga una persecución del trabajador. Es conveniente ser flexible y no cerrar el conjunto de comportamientos a tener en cuenta. Así, en los supuestos extremos de agresiones consistentes en bloquear o encerrar a tos trabajadores víctimas del acoso; de agresiones verbales, consistente en gritar o insultar al trabajador, o dirigirle la palabra de manera claramente intimidante o amenazante, conducta normalmente acompañada de actuaciones gesticulantes nada tranquilizadoras, tratamientos que por lo impropio intimidan al trabajador. También puede consistir en un comportamiento dirigido a desacreditar al trabajador, con la difusión de críticas en público o rumores sobre su persona. Otra posibilidad podría ser la continua falta de respeto o educación, como ignorarle, no dirigirle la palabra, o comunicar con el tan sólo para incitar al trabajador a dejar el trabajo. Especialmente eficaces son las conductas tendentes a lograr el aislamiento del trabajador a través de la puesta en marcha de medidas de carácter organizativo tales como sacar al trabajador de su ámbito laboral y reubicarlo en otro puesto de trabajo en el que, dadas sus circunstancias, queda claro a todos que está recibiendo un castigo (sacarlo de la «zona noble» y ubicarlo en el pasillo, en una mesa de cara a la pared, junto al vestíbulo), o aislarlo dentro del centro de trabajo pero en un puesto prácticamente escondido entre cuatro paredes; evitar su presencia en actos comunes al resto de trabajadores (reuniones de trabajo, comidas o actos de celebración o de confraternización, etc.); también desde el punto de vista del aislamiento del trabajador se le puede negar el acceso a las comunicaciones o informaciones relevantes para el desarrollo de la actividad laboral; o bien impedirle el uso de los medios de trabajo habituales o los medios de comunicación; otro supuesto habitual consiste en negarle la ocupación al trabajador, ordenándole que cambie su puesto de trabajo a algún lugar aislado de la empresa, sin contacto con los demás y donde no realizará función laboral alguna; o bien ordenarle que no haga nada y esté permanentemente a disposición de la empresa. En otros casos se trata de desacreditar su prestación de trabajo o minusvalorarla con críticas públicas y permanentes a su trabajo, quitándole las competencias o labores que venía desarrollando y encargarle labores del todo diferentes e inferiores, actitud que deja clara la opinión de los superiores sobre su escasa capacidad de trabajo, prohibirle el contacto con el público cuando con anterioridad era el encargado de tales tareas, encargarle de modo permanente de tareas de inferior categoría; o bien se pueden establecer mecanismos de seguimiento y control «ad hoc», y no generalizados, tales como el establecimiento de planes específicos de control o de seguimiento de las tareas del concreto trabajador, de manera que sólo él los sufra en la empresa, o un control tan exhaustivo de su prestación que conduce incluso a resaltar sus ausencias para acudir al lavabo, la restricción de acceso a determinados medios de trabajo o a determinados espacios físicos de la empresa; también la asignación de tareas degradantes o imposibles de cumplir. Las conductas descritas se pueden agrupar en distintos grupos más o menos homogéneos; así: a) acciones contra la reputación personal o autoestima del trabajador, b) acciones denigrantes de sus convicciones, c) actuaciones contra su dignidad profesional, d) actuaciones orientadas a romper las relaciones comunicativas en la empresa, e) inferencias en la vida privada y f) actuaciones caracterizadas por efecto insultante o vejatorio. La consecuencia de este polimorfismo es la de tener que analizar de manera individualizada cada situación, para decidir sí es propia del acoso moral; para lo cual será necesario también que se cumpla con los otros dos elementos que debemos estudiar. En todo caso, hemos de resaltar cómo tales conductas tienen un elemento en común entre sí: que a través de las mismas puede originarse una degradación de las condiciones de trabajo del sujeto que las sufre. Desde este punto de vista del polimorfismo hay que tener en cuenta que tales comportamientos no tienen que configurarse necesariamente como actitudes ilícitas, sino que pueden obedecer al ejercicio (en principio normal) legítimo de las facultades directivas (cambiar al trabajador de lugar de trabajo, modificar sus tareas, someter el resultado de su trabajo a control, etc.); o bien se trata de comportamientos que evidencian la falta de educación o de buenos modales, lo cual, en principio, no es jurídicamente relevante. Justamente por el hecho de que dichos comportamientos, considerados de manera aislada, no son necesariamente ilícitos contractuales, hay que preguntarse qué convierte a los mismos en un fenómeno jurídicamente relevante, pues tal como he señalado anteriormente, no todo abuso empresarial puede ser considerado acoso moral. ¿Qué es lo que transforma estos comportamientos, algunos aparentemente neutros, en un supuesto de hecho ilícito y jurídicamente relevante? La respuesta supone que dichas conductas deben configurarse objetivamente como suficientes para causar un daño moral en el trabajador que lo sufre, para lo cual deben dejar de ser consideradas de manera aislada, sino como un comportamiento dotado de cierta coherencia, que tengan carácter sistemático, y para ello es necesario que las conductas acosadoras se reiteren a lo largo del tiempo; pero además es necesario que a través de dichas conductas se plasme una determinada finalidad u objetivo perseguido por el acosador de dañar al acosado. Ambos elementos, la frecuencia y continuidad de los comportamientos y el elemento teleológico o intencional, son los que configuran las situaciones de acoso moral. B) La reiteración de los comportamientos humillantes y vejatorios. En cuanto a la reiteración de los comportamientos que conllevan o conducen a una situación de acoso, hay que señalar que en realidad forma parte esencial de cualquier situación de acoso (recordemos que su significado original es el de perseguir sin dar tregua; es decir, de manera continuada). Ciertamente tiene que haber una continuidad en el comportamiento del acosador, o mejor, una continuidad en los comportamientos, pues los actos que determinan el acoso no necesariamente siempre han de ser idénticos (una veces se critica en público su trabajo, posteriormente se le traslada a un lugar «innoble», se le prohíbe después el uso de los instrumentos básicos de trabajo, para terminar negándole la información necesaria para trabajar). La reiteración en la conducta evidencia sin duda una actuación sistemática del sujeto activo; es decir que siguen un cierto plan predeterminado. En este sentido he de señalar como los estudios médicos y sociológicos suelen coincidir en el hecho de que los comportamientos puedan configurarse como una situación de acoso moral han de mantenerse durante un plazo de tiempo prolongado, al menos durante 6 meses, reiterándose dentro de ese plazo de referencia de modo persistente, al menos con carácter semanal. No obstante, entiendo que los planteamientos jurídicos deben ser más flexibles, de manera que no deben estar sujetos a plazos o períodos fijos, modulando el supuesto de hecho en función de las diferentes circunstancias. No es conveniente una predeterminación temporal; con independencia de la existencia de plazos mínimos, si el «iter» de la conducta del presunto acosador evidencia, a través de la reiteración, la existencia de una actuación sistemática, estaremos en el ámbito del acoso moral. C) Elemento intencional. El último elemento configurador del acoso moral es la intencionalidad o finalidad perseguida, que no es otra que la de causar un mal o daño al trabajador acosado. Es necesario para la existencia de una situación de auténtico acoso moral, que la intención del acosador sea la de minar la moral del trabajador y desestabilizarlo, marginándolo o causándole un perjuicio o daño. Ahora bien, esta es una cuestión que puede analizarse desde diferentes puntos de vista: en función de criterios subjetivo u objetivos; lo cual puede tener importantes repercusiones. Estimo más conveniente un planteamiento de carácter objetivo. Si utilizamos una perspectiva subjetiva, será esencial tanto analizar los motivos o la finalidad que persigue el acosador (con las consiguientes dificultades probatorias), como las circunstancias personales del acosado que pueden hacerlo más o menos sensibles a las maquinaciones del acosador que a otros sujetos. Además, estimamos que la interpretación subjetiva generaría importantes problemas de carácter probatorio, que harían difícilmente demostrable una situación de acoso. Por contra, en un planteamiento objetivo de la cuestión, lo esencial será constatar que los comportamientos del acosador sean idóneos para causar una lesión en los bienes jurídicos del acosado (su dignidad personal o profesional); y ello con independencia del motivo que genera la situación de persecución. Esto supone que con independencia de la finalidad subjetiva perseguida por el acosador, si su conducta ha sido de tales características como para crear un ambiente suficientemente hostil, podrá considerarse que estamos ante una situación de acoso moral. Es decir, hay acoso cuando la conducta del acosador tenga como finalidad causar una degradación de la situación del acosado que suponga un daño, o que con independencia del ánimo subjetivo, produzca como efecto un perjuicio para la dignidad del trabajador acosado. A partir de aquí, al optar por una interpretación objetiva, la cuestión estriba fundamentalmente en determinar si es o no necesario que tales conductas que generan un deterioro en las condiciones de trabajo de quien las sufre, generen un daño evaluable. Desde nuestro punto de vista el criterio objetivo permitiría entender que producidos de manera reiterada determinados comportamientos objetivamente lesivos, aunque aún no se haya provocado una lesión a su estabilidad psíquica, u otra consecuencia patológica, estamos ante una situación de acoso. Lo entiendo así pues el hecho de que no haya un daño patológicamente evaluable (reténgase que no toda persona es sensible en idéntico grado a este tipo de agresiones, existiendo diversos grosores de epidermis) no implica que el comportamiento del acosador sea jurídicamente irrelevante. La cuestión aquí sería la relativa a las consecuencias jurídicas de una situación de tales características. Al respecto, si bien es cierto que al no existir daños no sería posible solicitar la responsabilidad patrimonial, si podrían existir otras consecuencias jurídicas diferentes (v. gr. en materia de infracciones y sanciones administrativas), lo cual es especialmente interesante si se analiza este fenómeno desde el punto de vista de la prevención de los riesgos profesionales.”

2.2 La reforma por Ley 62/2003 y su referencia a móviles concretos no exhaustivos

La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en vigor desde el 1.1.2004 en estas materias (disposición final 19ª.1), ha incorporado modificaciones diversas para la aplicación del principio de igualdad de trato, pretendiendo reforzar y complementar las normas protectoras existentes en diversos ámbitos en materia de no discriminación por las causas previstas en el art. 14 CE. Con estas reformas se adecua la legislación española a las Directivas 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, y 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, antes citadas.

Desde esta perspectiva sobre su origen, se entiende el sentido de la reforma del apartado 2.e) del art. 4 ET por el art. 37 de la Ley 62/20003, que ha especificado, entre los actos atentatorios a la dignidad del trabajador, además de las ofensas verbales y físicas – incluidas las de naturaleza sexual -, el acoso, reconociendo el derecho del trabajador, exigible frente a su empresario, a la protección contra el acoso. Pues bien, el precepto concreta eventuales móviles del acoso ilícitos por discriminatorios – “por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, dice la norma – pero ni se llega a incluir una definición de acoso ni la lista puede entenderse exhaustiva, sino meramente enunciativa, comprendiendo cualquier causa mediata o inmediata de tal comportamiento hostigador que, en sí mismo, merece el reproche de ilicitud, como atentado a la dignidad personal y a la integridad psíquica, si no física, del trabajador. Esta vinculación con los derechos fundamentales ex art. 15 CE explica que la misma Ley 62/2003 (art. 40.2) modifique el art. 181 LPL, ampliando el ámbito de los procesos de tutela a los casos de prohibición del acoso, sin otra especificación. También se modifica (art. 41 de la Ley 62/2003) la LISOS para tipificar en el art. 8 como infracciones sociales conductas como el acoso, con una referencia sobre la imputabilidad al empresario que luego se comentará.

Sigue conservando pleno valor la doctrina jurisprudencial estudiada, ante la indeterminación normativa tras la Ley 62/2003 sobre el concepto. Por su parte, para un eventual trabajador agresor, la misma reforma de 2003 (art. 37.5) amplia la lista de causas de despido, incluyendo el acoso realizado por el trabajador contra el empresario o las personas que trabajan en la empresa como causa de despido disciplinario en un nuevo apartado g) del art. 54.2 ET; precisemos que describe como causa “el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”, aunque el acoso sin ese móvil cualificado sería igualmente sancionable, de tener la gravedad suficiente, ex art. 54.2.c) ET.

2.3 Acciones laborales que puede motivar: descripción general

En el ámbito del proceso laboral, de acuerdo con lo antes dicho y conforme a esta reforma indicada, el acoso será causa de extinción a iniciativa del trabajador ex art. 50.1. a) o c) ET – legitimando incluso la inasistencia al trabajo hasta que la demanda sea objeto de resolución – o puede justificar una acción de condena al pago de indemnización compensatoria, ambas hoy a través de la modalidad procesal de derechos fundamentales y contra el empresario, la segunda incluso también contra el autor del acto o actos hostiles por los que deba responder el empresario, e igualmente puede motivar el cese del trabajador autor del acoso.

En este sentido, la acción resolutoria procedería si cumple los requisitos del art. 50.1.a) o c) ET, mientras que la de condena indemnizatoria podría no exigir el mismo grado de gravedad, atemperándose la compensación a dicho grado.

Sin embargo, el panorama de acciones extintivas relacionadas con el acoso es más amplio, pues puede ocurrir igualmente que, como culminación de los actos hostiles que integran el acoso, el trabajador se vea forzado a instar la dimisión o que, cuando esos actos no determinan al trabajador a presentar su dimisión, el empresario acuerde el cese del propio trabajador acosado; esa dimisión se podría calificar de ineficaz por vicio del consentimiento, al actuar el trabajador sometido a violencia moral o coacción y, por su parte, el despido del trabajador acosado debe entenderse integrado entre los atentatorios a derechos fundamentales, con los efectos propios de la nulidad, ex art. 55.5 ET, si bien en la ejecución deberá garantizarse que la readmisión lo es sin someter al trabajador a nuevos actos de acoso e, incluso, como la Sala ha declarado en sentencia 3162/02 en casos de riesgo para la integridad por malos tratos, debe previamente atribuirse al trabajador la opción de reincorporarse al trabajo o de percibir una indemnización extintiva, ya que no tendría sentido imponer, incluso contra o sin la voluntad del trabajador, la ejecución forzosa in natura que suponga riesgo para tal integridad, ya que no sería medida de reparación y preservación adecuada de los derechos vulnerados. Por otro lado, la vinculación entre el acoso o cualquier atentado a la dignidad e integridad con los derechos fundamentales ex art. 15 CE desencadena la aplicación, en los procesos donde se invoque su vulneración, de las reglas constitucionales y legales sobre inversión de la carga de la prueba. Esta es la doctrina de las sentencias 1298 y 1299/04, de 19.4.04 de la Sala de Sevilla en rec. 120 y 156/04, referidas a un caso de despido nulo por ser la culminación de actos de acoso y de resolución de contrato por acoso, respectivamente.

2.4 La inversión de la carga de la prueba versus presunción de inocencia

Como declaró la Sala de lo Social de Sevilla en la citada sentencia 3162/02 , con criterio que siguen las antes citadas de 19.4.04, si el trabajador invoca una conducta del empleador atentatoria a sus derechos fundamentales a la dignidad e integridad, mediando indicios bastantes de estar en riesgo o lesionado su derecho a la integridad, las exigencias constitucionales y legales suponen una inversión de la carga de la prueba, estando obligado el empleador a acreditar que observó una conducta respetuosa con los derechos fundamentales de la actora, facilitando el desarrollo de su trabajo con plenas garantías para su integridad. Ello no altera las exigencias constitucionales derivadas de la presunción de inocencia cuando los hechos imputados como constitutivos del acoso revistan carácter de ilícito penal o administrativo, pues en estos procesos laborales no se enjuicia esa eventual responsabilidad penal o administrativa, en los cuales sí se aplica la presunción de inocencia y las alegaciones del trabajador perjudicado se convierten en testimonio de la víctima, constituyendo una prueba más a ponderar con otras y de acuerdo con las exigencias jurisprudenciales de perseverancia en la incriminación en las manifestaciones del perjudicado, corroboración circunstancial de su relato por otros datos e inexistencia de ánimo ilícito o espurio en la imputación que el perjudicado hace al eventual responsable.

2.5 Despido nulo culminación del acoso: opción del trabajador por la readmisión.

Añadía esa sentencia 3162/02 – referida a un caso de malos tratos en pareja de hecho -, seguida por la de 19.4.04 (rec. 120/04) – ésta sí respecto a un supuesto de acoso- que “la Sala no desconoce que la calificación de un despido con motivación inconstitucional es la de nulo, cuyos efectos legales son la readmisión y abono de los salarios dejados de percibir, mas en estos casos de riesgo de atentado a la integridad, la previsión legal y la doctrina constitucional deben modularse atribuyendo a la actora el derecho de opción entre la readmisión o una indemnización sustitutoria, ante el despropósito que supondría crear una situación de riesgo imponiendo la ejecución «in natura» y ante la imprevisión legal de sustitución en la ejecución, salvo cierre de la empresa. Esa indemnización sustitutoria se determinará con los mismos criterios legales del art. 56.1.a) ET cifrándose en 45 días por año trabajado del salario probado, de igual manera que, para caso de recurrirse esta sentencia, en ejecución provisional se advierte que la negativa de la actora a prestar servicios no se considerará incumplimiento injustificado a los efectos del art. 297 LPL.

2.6 Relevancia para Seguridad Social: las lesiones derivadas del acoso como accidente de trabajo.

En supuesto de acoso sexual la STSJ Galicia de 24.1.2000 (AS 60) en un caso en que a la actora estando aquélla en el centro de trabajo y prestando servicios, como consecuencia de aquel acoso por el jefe inmediato se le desencadenó un síndrome ansioso depresivo reactivo a problemas laborales, por el que causó baja laboral, lo califica como accidente de trabajo. Razona, para ello, que el art. 115, punto 1 de la LGSS define el accidente de trabajo como: «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena»; asimismo, el punto 2, apartado e) de dicho artículo establece: «tendrán la consideración de accidente de trabajo: “las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente (que se refiere a las padecidas con anterioridad que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente), que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”». Por su parte el punto 3 del mismo precepto señala: «se presumirá salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y el lugar de trabajo». B) La STS de 27 diciembre 1995 (RJ 1995\9846) en unificación de doctrina, recogiendo otras sobre la aplicación de la presunción de laboralidad del art. 84, hoy 115.3 de la LGSS, como las de 22 marzo 1985 (RJ 1985\1374), 25 septiembre 1986 (RJ 1986\5175), 4 noviembre 1988 (RJ 1988\8529) y 27 octubre 1992 (RJ 1992\7844), dice: «para la destrucción de la presunción de laboralidad de enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de trabajo, se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal», y la más reciente de 22 octubre 1999 ( RJ 1999\8738), considera como accidente (aunque no laboral) y no enfermedad común, el fallecimiento de un trabajador en el centro de trabajo a causa de una embolia pulmonar producida por una ingestión de sustancias estupefacientes. C) En conclusión la doctrina del Tribunal Supremo viene a señalar que ha de calificarse como accidente de trabajo o laboral: «Aquel en que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante, indispensable siempre en algún grado, sin que sea necesario precisar su significación mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada rotura alguna de la relación de causalidad entre la actividad profesional y el padecimiento, excepto, cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la carencia de aquella relación».

En cuanto al acoso moral, la STSJ Castilla-La Mancha de 23.12.2003 (sent. núm. 2328/03, en rec. 1034/03) declara que, en principio nada impide calificar de accidente de trabajo a la dolencia que tiene conexión con una situación o conducta de acoso moral que haya sido causante de un daño a la víctima en su integridad física o moral. A esta conclusión han llegado pronunciamientos de algunos Tribunales Laborales ( sentencia TSJ/Cataluña de 30-5-2001 [ AS 2001, 2602] ) estimando que se trataría de enfermedades contraídas por el trabajador con motivo de la relación de su trabajo y como accidentes de trabajo han de considerarse conforme al art. 115.2. e) de la Ley General de la Seguridad Social .

La STSJ Extremadura de 16.12.2003 (sent núm. 765/03, en rec. 692/03) examina un caso de quien es Jefe de Negociado de gestión de recursos humanos de los servicios territoriales de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura y desde el día 14 de noviembre de 2001 se encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencia común, por padecer un trastorno adaptativo ansioso depresivo, del que resulta una afectación anímica, que mantiene que dicha enfermedad tiene como origen el devenir profesional, y pretende se declare que la contingencia de la incapacidad es de etiología laboral, encuadrable en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social . Razona que en España las más recientes decisiones judiciales en el ámbito del orden jurisdiccional social, empiezan a considerar las secuelas de índole psíquica derivadas del acoso moral como accidente de trabajo, cuestión ante la que nos encontramos en el presente recurso. A modo de ejemplo cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de abril ( AS 2001, 1878) , 18 de mayo ( AS 2001, 1821) y 15 de junio de 2001 ( JUR 2001, 230916) , que consideran el «trastorno reactivo al acoso en el trabajo» como accidente laboral, decisiones que tienen su apoyo en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 ( RJ 1995, 9846) y 22 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 8738) , que mantienen un criterio amplio en la definición del accidente de trabajo. Pero respecto de lo que no puede existir duda es de que no toda enfermedad psicológica apodada por el correspondiente profesional como derivada de una problemática laboral puede conceptuarse como accidente de trabajo, por graves que puedan llegar a ser sus consecuencias. La problemática laboral, severa o no, no constituye per se acoso moral y por ende puede calificarse el menoscabo psíquico incapacitante como accidente de trabajo, como extensamente hemos visto. El hecho de tener, por ejemplo, como superior jerárquico a una persona dura y exigente, que ejerza cierta presión sobre sus empleado con ánimo de obtener unos resultados cada vez mejores, o el carácter agrio o no de los compañeros de trabajo, o la indiferencia de unos y otros, en una sociedad cada vez menos solidaria y en el clima de individualismo en el que se vive y que caracteriza el desarrollo de las relaciones humanas, no constituye acoso moral. El acoso ha de sustentarse en hechos objetivos -además del animus que hemos definido-, datos que revelen la situación descrita. Lo cual es necesario en tanto que la reacción personal ante las adversidades del devenir profesional no pueden generar un acoso moral, pues éste ha de asentarse en hechos protagonizados por terceros integrantes de la «familia» laboral, que van dirigidos a menoscabar la dignidad del trabajador, de ese trabajador. Un enfrentamiento en el ámbito laboral puede poner de manifiesto una enfermedad psíquica, pero eso no constituye acoso moral. Es duro, en muchos casos, tener que sufrir las consecuencias de ciertos comportamientos en el desenvolvimiento de la relación de trabajo, tales como la indiferencia ante el esfuerzo y el buen hacer profesional, la crítica infundada etc., mas ello no puede calificarse de acoso moral. Y es que ante la cuestión a resolver para declarar que los padecimientos psíquicos del actor y su situación de incapacidad laboral derivan de la contingencia de accidente de trabajo es necesario que queden acreditados los hechos constitutivos del acoso moral.

2.7 El empresario responsable por actos propios o de tercero

En cuanto a la responsabilidad del empresario, le puede alcanzar por ser sujeto activo de los actos de acoso o porque, sufriendo el trabajador el acoso por otro sujeto, ello ocurra dentro del ámbito de las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo o evitar sus efectos. Este es el sentido del apartado 13 bis del art. 8 LISOS, añadido por la Ley 62/2003, aunque no se trate de sanción administrativa. Sin embargo estos principios existían antes de tal modificación legal, de acuerdo con los arts. 4. 2 e) , 20 y 50 ET así como de los arts. 14, 15 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, para referirlos a las acciones del trabajador contra el empresario en el ámbito de su relación. Igualmente se deducen de las reglas de nuestro ordenamiento sobre la responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, referidas a los directivos, mandos intermedios o trabajadores que el empresario selecciona inadecuadamente o de los que no realiza un control adecuado de su actividad, siendo ello fundamento de la responsabilidad privada, con exigencias distintas que la descrita sobre responsabilidad administrativa.

Así lo declara la sentencia de 19.4.04 (rec. 156/04) que señala, además, que interesa en particular, en estos casos, el incumplimiento empresarial de sus deberes de protección de la dignidad e integridad del trabajador y de prevención de los riesgos psicosociales del trabajo, lo que también puede subsumirse en el art. 50.1.c) ET. En concreto, el art. 14 de la Ley 31/1995 en su apartado 1 atribuye a los trabajadores el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, imponiendo expresamente al empresario el correlativo deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales; por su parte, el art. 15.1 de la misma, como principios para aplicar las medidas que integran el deber empresarial de prevención, señala los de evitar los riesgos, combatirlos en su origen y adaptar el trabajo a la persona, la concepción de los puestos y los métodos con miras a reducir los efectos de los mismos en la salud. El art. 14.2 alude así al deber de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo, con un deber de acción permanente que incluye, sin agotarlo, las obligaciones de evaluación, información y demás recogidas en los artículos siguientes. Del estrés y otros factores psicosociales de riesgo se encuentran diversas referencias normativas, así en el anexo VI del RD 39/1997.

2.8 Otros aspectos de los supuestos de acoso moral

en la doctrina de suplicación.

2.8.1 Supuestos cualificados:

las bajas por IT o la invalidez por estrés

A la hora de valorar si existen indicios o hechos probados que puedan sustentar la imputación de responsabilidad empresarial por acoso moral o, al menos, por incumplimiento grave del deber de protección de la salud e integridad psíquica frente a riesgos psicosociales es relevante que el trabajador haya sufrido uno o distintos episodios de incapacidad temporal, e incluso que finalmente hayan desencadenado en una invalidez permanente total por estado depresivo consecuencia de estrés laboral, sin ninguna otra causa conocida. Es un supuesto examinado en la sentencia de la Sala de Sevilla de 19.4.04 (rec. 156/04), que igualmente valora que la actora – empleada desde 1985 – viene recibiendo distintos requerimientos para renunciar a la condición más beneficiosa de no trabajar en domingo, el último en diciembre de 2001 procedente del jefe de personal, siendo objeto desde abril de 1998 de diversas medidas empresariales como modificación del departamento donde presta servicios u horario, siéndole denegadas peticiones de adaptación a puesto con condiciones ambientales más soportables – por la música ambiental – o de modificación horaria., habiendo tenido diversos incidentes con su superior funcional tras los cuales inició bajas por estado depresivo-ansioso. Estos hechos en sí mismos considerados bastan para apreciar ataques o actos hostiles de superiores, modificando en sentido peyorativo sus trabajo o criticando su labor, dándose de forma reiterada y prolongada en el tiempo, con lo que se puden subsumir en la causa ex art. 50.1.c) ET, por acoso imputable a directivos y mandos de los que debe responder la empresa y por incumplimiento grave de la empresa de sus deber de protección de la salud de la actora, adoptando medidas perjudiciales para su salud y dejando de adoptar las necesarias para evitar los riesgos derivados del estrés. Constituyen, además, indicios de un propósito atentatorio a su dignidad por no renunciar a la condición más beneficiosa de que goza, sin que la empresa haya aportado justificación objetiva y razonable para sus medidas, en especial, para las decisiones de modificación de lugar y horario de trabajo, aparte de que existen actos como las críticas a sus tareas que no pueden tener justificación alguna.

2.8.2 Indemnizaciones adicionales

Existe una jurisprudencia favorable a la posibilidad de instar, junto a las indemnizaciones legales por despido o resolución de contrato, indemnizaciones adicionales por los daños y perjuicios de toda clase, incluso morales, derivados del acto contrario a derechos fundamentales. Ello exige que, desde la demanda, se hagan constar cuantos hechos son relevantes para su determinación y por ello la Sala de lo Social de Sevilla en la antes mencionada sentencia de 19.4.04 entiende que esta acumulación excepcional de acciones no es posible al omitir la demanda ciertos hechos y haberse producido la variación de otros durante el proceso, de forma que debe quedar imprejuzgada, pudiendo ejercitarse en proceso distinto, ya que se omiten en la demanda las referencias a la capacidad económica y cargas familiares y económicas de la actora, que deben ponderarse, aparte de que durante el proceso se ha declarado la invalidez permanente de la misma, habiendo anunciado la actora su impugnación, para pretender que sea revisable- aunque es extraño que pretenda un eventual derecho de reserva al extinguirse el contrato – y de que puede impugnarse en cuanto a la contingencia originadora o grado y no consta si existe mejora voluntaria que cubra igual situación, con lo que resulta inadecuado este proceso para pronunciarse sobre lo que, en definitiva, tiene causa de pedir solamente coincidente de forma parcial con la acción resolutoria.

2.8.3 Acción resolutoria del acosado:

inexigibilidad de pervivencia hasta sentencia

Advierte la Sala en la repetida sentencia de 19.4.04, finalmente, que la declaración de invalidez permanente del trabajador acosado durante la tramitación del proceso judicial, no es obstáculo para el éxito de la acción resolutoria, pese a que se exige tradicionalmente que la relación perviva hasta el momento de la firmeza de la sentencia que acuerde la resolución, pues ésta se funda en hechos ocurridos antes de la declaración de incapacidad y se ejercitó antes, aunque la declaración extintiva debe coincidir en sus efectos con los de dicha declaración de invalidez. Lo mismo cabría decir del abandono durante el proceso, que estaría justificado, según ha sostenido la jurisprudencia, por los riesgos para la integridad o dignidad del trabajador.

2.8.4 Examen de diversos supuestos concretos

La sentencia de la Sala de Sevilla de 19.4.04 (rec. 120/04) describe como tales hechos constitutivos de acoso moral, breves en el tiempo, pero de cierta intensidad, que la actora – Letrada de un sindicato -, al volver de su periodo de vacaciones en diciembre de 2002, es sorprendida el 2.1.2003 con que ha sido privada de su despacho, asignado a la nueva contratada pariente de directivo provincial, siendo desplazada a otro que expresamente se reconoce que tiene peores condiciones de habitabilidad – sin luz ni ventilación exterior -, se le mantiene como Letrada un mes, pese a que el contrato había expirado el anterior 30.12 y el siguiente es de 10.1 para puesto en observatorio de empleo, sin relación con el trabajo de asesoría jurídica, del que finalmente es privada el 6.2 al indicarse que tiene que incorporarse a ese otro puesto del contrato de 10.1; por otro lado, desde diciembre de 2002 las relaciones de la actora con los directivos, que antes eran fluidas, devienen inexistentes. Estos hechos son constitutivos de un ejemplo evidente de actos hostiles que, tomados de forma aislada, podrían parecer incluso anodinos, como llega a razonar la sentencia de instancia, pero en conjunto tienen efectos perniciosos, actos hostiles que comprenden en el caso conductas antes citadas como ejemplo de acoso, en concreto, de ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima – entre las que se citaban las de que el superior limita las posibilidades de comunicarse o le cambia la ubicación separándole de sus compañeros – o mediante aislamiento – por la incomunicación relatada con los directivos responsables de su status laboral -, a los que se añaden la crítica que subyace en el despojo de sus funciones de Letrada y la adscripción a puesto desde 6.2 en que el responsable de hecho era un directivo contratado como administrativo, careciendo de contenido funcional la actora.

La sentencia 4814/02 (recurso 3700/02) inició una larga serie de asuntos sobre acoso moral. Tras aplicar la doctrina general señalada, aprecia su concurrencia porque, si bien podría parecer que no existe modificación sustancial de condiciones de un informático que perjudiquen su formación profesional, sin embargo no se debe enjuiciar aisladamente la orden de realizar un trabajo sobre cierta aplicación informática, sino el conjunto sucesivo de actuaciones atentatorias a su dignidad que se dan y se pueden subsumir en los arts. 50.1.a) y c) ET por vulneración de los derechos a la integridad física y moral ex arts. 15 CE y 4.2.d) y e) ET, dado que en un periodo corto de tiempo concurren una decisión sancionadora injustificada, una orden de trabajo atípica por su origen – orden escrita del jefe de personal y abogado -, por el tiempo breve para efectuarla y por el lugar de realización , indicativo todo ello de un sometimiento a control intenso, junto a la carencia de medios para realizarla, a lo cual siguen nuevas órdenes más exigentes sobre el trabajo a realizar, manipulación de su ordenador, y repetidas y sucesivas comunicaciones desaprobatorias de su trabajo. Se trata, en definitiva, de un intenso, aunque breve en el tiempo, hostigamiento con decisiones y órdenes atípicas, sin precedentes, en circunstancias objetivamente denigrantes para el trabajador, todo ello tras un largo proceso por enfermedad – que se revela como causa mediata del desagrado empresarial, sin duda – y coincidiendo con una reclamación judicial contra sanción empresarial, habiendo producido en el actor un menoscabo de su integridad determinante de una nueva baja médica en que es tratado con antidepresivos y durante la cual se le convoca por la empresa a reconocimiento para revisión.

Las sentencias 677, 1298 y 1299/04 de los recursos 4128/03, 120/04 y 156/04 son de las más recientes y se refieren, respectivamente, a casos de acoso moral en un organismo público (Correos), un sindicato y unos grandes almacenes, revelando que este fenómeno afecta a todos los ámbitos y sectores de actividad. La 4879/02 de rec. 4106/02 se refería a personal estatutario, aunque allí no se apreciaran hechos suficientes, si bien se aplicaba igual doctrina general.

La 3084/03 del recurso 1761/03 negaba la existencia de acoso moral. Señala que no cabe apreciar en el caso acoso moral ni hostigamiento en el cambio de funciones y retributivo sufrido por el allí actor, porque la supresión del servicio que está en el origen de la medida es razonable, de acuerdo con criterios organizativos, al no entenderlo necesario la dirección d ela empresa para la actividad productiva de la empresa, que es gestora de los servicios públicos de abastecimiento y depuración de aguas, siendo el servicio suprimido de diseño y maquetación, con publicaciones idóneas para mejorar la imagen d ela empresa, pero no esenciales en su ciclo productivo. La razonabilidad de la supresión de su puesto hubiera podido llevar a la amortización del contrato, pero la empresa no prescindió de sus servicios, por lo que la medida es proporcional, adoptando una modificación funcional y de centro, aparte de la retributiva, que se prevé en los arts. 39 y ss ET, esto es, prevista por la ley, con un periodo de aprendizaje o adaptación que no es atentatorio a su dignidad o formación, aparte de que comenzó inmediatamente la baja por enfermedad, que cabe ligar con su cambio de actividad, pero no puede considerarse daño psicológico imputable a conducta empresarial, al no apreciarse actos hostiles ni aislados ni en conjunto.

La 3188/03 del rec. 2074/03 se refiere aun caso en que que el actor sufre desde meses antes a su baja por trastorno depresivo y ansioso las consecuencias del cambio de funciones de oficial electricista, que desempeñaba desde hace más de 20 años, a las de peón, lo que, aun sin constituir un acto hostil determinante de acoso moral en el trabajo, puede entenderse como modificación de condiciones atentatoria a su dignidad y formación en el sentido del art. 50.1.a) ET, sin que el convenio sectorial legitime esos cambios. La invocación de tal acoso es un mero exceso argumental de la parte, sin relevancia a los efectos procesales, por la innecesariedad de la argumentación jurídica precisa en la demanda, que narra hechos suficientes para aplicar las causas legales de resolución, aparte de que el acoso se concreta en actos hostiles que pueden abarcar las medidas de movilidad funcional vejatorias para la dignidad del trabajador.

La 4121/03 del rec. 3149/03 advierte que una queja por acoso a través de proceso de tutela se puede convertir en un examen de la mera modificación de condiciones de trabajo. La parte reconoce que no ha existido prueba de acoso moral, limitando en este recurso sus alegaciones a la infracción del art. 14 CE por el cambio de condiciones de trabajo tras la reincorporación de la actora después de su baja por maternidad. La argumentación al respecto es escueta y se basa en hechos que no han quedado acreditados, como los referentes al cambio de despacho, almacenamiento en cajas de “sus cosas” – debe referirse a efectos personales u objetos similares – o pérdida de retribución; el único extremo fáctico probado es un parcial cambio de horario respecto al que disfrutaba desde septiembre de 2002, que califica de perjudicial, mas la sentencia de instancia entiende que no implica lesión de derecho fundamental alguno, al no existir intención discriminatoria, sino una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41 ET que debe ventilarse por los trámites del art. 138 LPL; cabe entender que el suplico de la demanda y del recurso, cuando aluden a que se debe reponer a la actora en las mismas condiciones laborales anteriores a la suspensión por maternidad, incluye la referencia al horario. En este extremo de la modificación de horario el recurso debe estimarse, pues el art. 182 LPL no excluye de estos procesos de derechos fundamentales las medidas empresariales de modificación de condiciones. Dicho precepto se refiere a las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental, siendo esas las que se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, por lo que es éste proceso adecuado, siendo en el mismo lo esencial determinar si existe medida discriminatoria perjudicial carente de justificación objetiva y razonable. Según la comparación de los horarios de la demandante del caso, el cambio de horario es para los lunes, pues antes trabajaba de 15 a 21 h y ahora de 9 a 14 y de 16 a 21h, y para los sábados, en que antes trabajaba de 10 a 14 y ahora de 9 a 14, permaneciendo idéntico de martes a viernes; por otro lado, es indicio claro de la alegada discriminación por razón de sexo la maternidad de la actora, pues es inmediatamente anterior a su reincorporación, momento en que se produce tal cambio; por ello, la empresa debió probar que ese parcial cambio de horario tiene causas objetivas y razonables ajenas a todo propósito discriminatorio, mas no constan alegadas en su escrito relatado en el hecho quinto, ni en juicio ni en este recurso, por lo que debe operar la regla de inversión de la carga de la prueba ex art. 179.2 LPL, recayendo sobre la empresa las consecuencias de la falta de prueba de la justificación de la medida, estimándose parcialmente la demanda, por tanto, respecto al horario. No procede la imposición de condena al pago de indemnización alguna, pues los daños psíquicos y morales que se alegaban decían fundarse en una conducta de acoso moral no probada, sin que consten perjuicios algunos por el nuevo horario a observar al darse de baja médica inmediatamente, siendo la mera declaración suficiente reparación.

La 684/04 del recurso 3131/03 niega la afirmación de que el acoso exige 6 meses de hostilidades; no se aprecia fundamento científico a ello y caben ejemplos de mayor brevedad e intensidad (como la sentencia 4814/02)

La sentencia 4879/02 (recurso 4106/02) razona que lo relevante, por tanto, es analizar si hay sucesivas o reiteradas conductas hostiles contra el actor que, si bien de forma aislada podrían parecer incluso inocuas, alcanzan mayor gravedad en una consideración conjunta por su proximidad en el tiempo, su relación o vinculación o cualquier otra circunstancia concurrente, aparte de ponderarse los efectos concretos que producen al sujeto pasivo. En todo ello, puede tener especial relevancia que la conducta de la empresa o responsable del acto hostil pueda aparecer motivada como represalia injustificada por el ejercicio de derechos o la formulación de reclamaciones y que los actos empresariales – órdenes, instrucciones o actitudes – no respondan a los usos o hábitos precedentes, sino constituyan un manifiesto ejercicio arbitrario de las facultades directivas u organizativas sin antecedente alguno, con lo que, en definitiva, se evidencie un propósito de imposibilitar el normal desarrollo del trabajo e incluso de la libre personalidad del afectado.Pues bien, en dicho caso no se aprecian conductas hostiles contra el demandante – médico de centro público – que, por sí solas o en conjunto, puedan suponer acoso moral atentatorio a su dignidad. Así, la retirada de la función de tutor de formación de internos y residentes, aunque decidida por el codemandado individual – jefe del servicio – , que no lo fue, limitándose a proponerlo al órgano competente para decidirlo, obedece a probadas razones de ineptitud del actor respecto a tal cometido. La decisión sobre el contenido prestacional de las guardias en sábados, aparte de razonable, es medida general que afecta a todos los facultativos, no sólo al actor. No consta, por último, actitud entorpecedora de su asistencia a actividades de formación. Tampoco se ha acreditado que el actor sufra daños psicológicos. Con estas premisas de hecho, fue correcta la solución desestimatoria, apuntando la sentencia de instancia el sentido adecuado que debe tener el tratamiento de las denuncias en estos casos – aunque no se lleguen a probar – como riesgos para la seguridad laboral de todos los sujetos afectados, no sólo el actor, que exigen de los órganos competentes la adopción de medidas para la prevención.