Disciplina jurídica en el mundo de la publicidad. Relevancia del organismo “Autocontrol”
I. La Publicidad comercial.
Dispersión normativa
Hoy en día las comunicaciones comerciales y la publicidad producen unos efectos de carácter social y cultural que trascienden de la vertiente fundamental para la que se constituyó en un primer momento el modelo básico publicitario. Las consecuencias buscadas son las comerciales o económicas y, sin embargo, la era de la comunicación provoca a través de la publicidad cambios de carácter sociológico de gran trascendencia, máxime con la existencia de grupos receptores de información con alto grado de vulnerabilidad.
Al contrario de lo que pueda parecer, las marcas que ostentan los puestos más elevados en los Rankings de ventas son aquéllas que siguen invirtiendo en mayor medida en publicidad y campañas comerciales, siendo COCA COLA la que ostenta ese primer escalafón a nivel mundial. Nos encontramos pues ante un círculo comercial que nos lleva a concluir en que cuanto más se publicita un producto, más se vende y cuanto más se vende, más se publicita.
En esto como en todo lo relacionado con las ventas, los norteamericanos siguen siendo los líderes: de hecho las cinco primeras marcas del mundo en valoración económica (COCA-COLA, MICROSOFT, INTEL, IBM y GENERAL MOTORS) son estadounidenses, debiendo esperar hasta la novena (MERCEDES) para encontrar a la primera europea y, a la cuarenta y cuatro (ZARA), como la más destacada marca de productos española.
Lógicamente esta ciencia, la publicidad, de tanta repercusión comercial y sociológica, requiere de una disciplina jurídica que sepa conjugar las lícitas reglas del juego con su fin, que no es otro que el de la venta. Pero, ¿es la veracidad y la legalidad lo que el consumidor o usuario espera de la publicidad?, ¿es la lealtad y la honestidad lo que el resto de operadores económicos exigen a las empresas que se publicitan en el entorno del libre comercio?
Estas son características imprescindibles que han de reunir los reclamos publicitarios cualquiera que sea el medio utilizado para su difusión pero, ¿cómo se garantiza esa confianza y credibilidad en la publicidad?
La dispersión normativa que encontramos en esta materia en nuestro país es tal, que contamos con una regulación de carácter Comunitario, distintas normas reguladoras en el ámbito Estatal, como la Ley General de Publicidad o la Ley de Competencia Desleal, así como diversas normas publicadas en el contexto de la protección a los menores. De igual modo, encontramos regulaciones específicas en cada Comunidad Autónoma e, incluso diversas Ordenanzas Municipales, la mayoría en materia de consumo de bebidas alcohólicas o en relación a la prevención contra la drogadicción.
Por otro lado, son en principio nuestros Tribunales los únicos Órganos legitimados para aplicar esta cantidad ingente de normas, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero sin poder obviar que, hasta ese momento en que se consigue dar cumplimiento efectivo a lo que establecen las normas que regulan la publicidad y, dada la velocidad e intensidad con la que funcionan los medios de comunicación en la actualidad, se compadece mal la disciplina publicitaria con la lentitud de los Tribunales, ya que cuando éstos han actuado, los efectos no solo económicos sino también socializadores de una campaña publicitaria, han penetrado en el público hasta el punto, que la pretensión que se pudiera perseguir con la Resolución dictada ya resulta de todo punto intrascendente.
Se precisa entonces de medios alternativos de mediación, que doten de dinamismo y rapidez a la resolución de conflictos, no por ausencia de eficacia sino por la inmediatez que requieren determinadas materias dadas las circunstancias tecnológicas actuales, da ahí que los procedimientos arbitrales cobren cada día mayor influencia en la publicidad.
Piénsese en la existencia de campañas publicitarias que sólo duran una semana, De no contar la competencia con medios de solución de conflictos publicitarios ilícitos y, de una muy rápida solución, la disciplina jurídica publicitaria carecería de sentido.
Es aquí donde encaja como un guante el Organismo AUTOCONTROL constituyéndose en una asociación para la autorregulación de la comunicación comercial que tiene entre otras funciones contestar las reclamaciones presentadas por los consumidores y sus asociaciones, así como las empresas o cualquier organismo de la Administración Publica.
II.- El Organismo Autocontrol.
Es este organismo independiente, que ofrece a la vez celeridad en las resoluciones y un alto grado de especialización -dada la calidad jurídica de los profesionales integrantes de su Jurado-, se le ha encomendado, entre otras, la función de dirimir conflictos, siempre a solicitud de parte, relativos a una determinada acción publicitaria que el reclamante considera puede resultar lesiva bien de los derechos de los consumidores, bien de la reglas de la lealtad concurrencial en el mercado, garantizando en todo momento el derecho de defensa del reclamado, la igualdad entre las partes y el respeto al principio de contradicción.
La Asociación para el Control de la Publicidad esta constituida por entidades que abarcan todos los sectores, agencias de publicidad, asociaciones de todo tipo como la industria farmacéutica, la de las bebidas espirituosas y el resto de bebidas alcohólicas, el sector oleícola, y empresas en su mayoría relacionadas con la alimentación o la moda.
Cualquier entidad puede presentar una reclamación cuando consideren que una publicidad vulnera las normas y códigos éticos elaborados en el seno de este Órgano, incluyendo el respeto a la legislación vigente e incluso se pueden realizar consultas previas o Copy Advice, no vinculantes, que orientan acerca de la ética y legalidad de las distintas campañas que lanzan las empresas.
Autocontrol y el sistema de resolución de controversias articulado en su seno, es el único que, emanando de un organismo privado español, ha sido reconocido por la Comisión Europea por cumplir los requisitos y principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad de elección y derecho de representación por parte del consumidor, establecidos en la Recomendación 98/257/CE, incorporándose en el año 2000 a la Red EJE (Red Extra-judicial Europea) de la Comisión.
Acorde a los tiempos, también se ha concebido un sistema de autorregulación integral orientado a Internet, que abarca tanto la publicidad interactiva, como las compras y contratos realizados a través de éste y otros medios electrónicos, así como la protección de datos personales en la publicidad y en la contratación con consumidores.
Atendiendo a determinados sectores, existe una regulación específica que se han comprometido previamente a cumplir cada entidad firmante: así se elaboran continuamente Códigos de Conducta o Regulación que vincula a todas aquellas básicamente en materia de publicidad contando, a modo de ejemplo, para el secote las bebidas, muy sensible en materia de publicidad, con el Código de Autorregulación de Cerveceros, el Código de Autorregulación Publicitaria de Autocontrol y la Federación Española de Bebidas Espirituosas, o el farmacéutico con Código español de buenas prácticas de promoción de medicamentos y de interrelación de la industria farmacéutica con los profesionales sanitarios, suscrito por todas las entidades que forman parte de Farmaindustria.
La actividad en Autocontrol se ha visto incrementada en la última década de 264 reclamaciones a 8.162 confirmando con ello la necesidad de la existencia de este medio de resolución de conflictos.
El Jurado de la Publicidad es el órgano colegiado e independiente que se erige como clave para que este sistema de autorregulación cumpla su finalidad entre los asociados. Los componentes de este Jurado son electos por la Junta Directiva de Autocontrol y por el Instituto Nacional de Consumo (INC) y está compuesto por 21 profesionales de prestigio con reconocida y especial preparación en las áreas del derecho, la comunicación comercial y la economía.
Huelga añadir que el Jurado de la publicidad desarrolla su actividad guiado por los principios, entre otros, de independencia y transparencia. Entre los componentes a lo largo de la historia de Jurado de Autocontrol encontramos a los prestigiosos catedráticos, D. Carlos Fernández-Novoa, D. José Antonio Gómez Segade, actual Presidente de la Sección Primera del Jurado (ambos, Catedráticos de Derecho Mercantil de la Universidad de Santiago de Compostela y Directores del Instituto de Derecho Industrial de Santiago de Compostela) y D. José Manuel Otero Lastres (Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares), así como su propio Presidente en la actualidad, D. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, primera autoridad nacional en materia de propiedad intelectual.
El porcentaje más elevado de reclamaciones se basa en la ausencia de la veracidad de la publicidad o la comparativa ilícita (inveraz), abanderadas en su mayoría por empresas competidoras en un sector, y por ataques directos a la dignidad o a determinados intereses concretos de grupos susceptibles de una especial protección (uso de roles sexuales, dirigir a menores la publicidad de alcohol, uso de la agresividad, etc.), siendo en este caso las asociaciones las que suelen formalizar las peticiones.
III. Relevantes y curiosas resoluciones dictadas por Autocontrol
A continuación, pasamos a recoger algunos supuestos ilustrativos que reflejan la práctica diaria de este Órgano:
1.- Publicidad Denigratoria.
La empresa Airtel presentó una reclamación contra una campaña publicitaria televisiva de la marca “Pepsi Cola”, de la que era responsable la entidad de Bebidas.
Norma nº 21 del Código de Conducta de Autocontrol: “la publicidad no deberá denigrar ni menospreciar, implícita o explícitamente, a otras empresas, actividades, productos o servicios. No se considerarán denigración las manifestaciones recogidas en el mensaje publicitario que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estimarán pertinentes las alusiones a las circunstancias personales del empresario o de su empresa”
En el anuncio aparecía David Beckham vistiendo su camiseta del Manchester United con la marca del patrocinador “Vodafone”. Cuando el jugador entre en el vestuario, se encuentra con un aficionado español que le pide su camiseta. El joven inesperadaramente, usa la camiseta para limpiar la lata de “Pepsi Cola” que tienen en la mano.
Una vez examinadas las alegaciones de las partes, el jurado reputó la publicidad como denigratoria y, contraria por tanto, a la norma 21 del Código de Conducta. Así igualmente, consideraba la Sección que “la referencia a la marca Vodafone era del todo innecesaria, pues era posible una formación idéntica del anuncio reclamado en la que no estuviese presente aquella marca o no fuera perceptible, sin que la ausencia de ésta privase al mensaje de eficacia alguna”.
2.- Publicidad engañosa por mala fe.
La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) dictó dos resoluciones en las que estimaba sendas reclamaciones presentadas por particulares contra las cadenas FNAC y The Phone House, por realizar
Norma nº 14 del Código de Conducta de Autocontrol: “La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad,(….)”
En el caso de la cadena francesa especializada en electrónica de consumo y ocio cultural, la reclamación se refería a un anuncio difundido en su web de un portátil Apple MacBook, del que se decía que podía comprarse en un plazo de 24 horas por estar en stock, pero luego no podía hacerse en realidad. El jurado de Autocontrol concluyó en su resolución, que “la publicidad generaba falsas expectativas” y la información suministrada por la FNAC era “susceptible de inducir a error a sus destinatarios”.
En cuanto a la distribuidora de telefonía The Phone House, vino suscitada la polémica por un folleto distribuido en sus puntos de venta. En el apartado de “Prepagos” mostraba una serie de teléfonos móviles y las correspondientes ofertas que se aplicaban a cada uno de ellos para el mes de febrero 2010 en función de la compañía telefónica con la que se contratara el acceso a la línea telefónica. En relación al terminal “LG Viewty”, en la fila correspondiente a la compañía Orange, el precio de adquisición mostrado es el de 19 euros. Sin embargo, el ciudadano que presentó la queja no pudo adquirir el celular al precio indicado porque le alegaron “un error tipográfico en el folleto”.
El jurado de Autocontrol consideró que la publicidad analizada “es apta para inducir a error a los consumidores, quienes, atraídos por dicha publicidad, pueden ver frustradas sus expectativas de obtener el terminal mostrado en la publicidad al precio indicado en ella, de tal modo que la publicidad reclamada resulta engañosa, infringiendo el principio de veracidad recogido en la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria”.
3.- Publicidad sexista.
La Asociación de Usuarios de la Comunicación presentó ante el jurado de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) una reclamación contra la publicidad de la marca Polo de Deauville en la que aparecía una mujer desnuda, únicamente ataviada con botas de equitación y que se cubría con un trofeo.
Norma nº 10 del Código de Conducta de Autocontrol: “La publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación ya sea por razón de raza, nacionalidad, religión, sexo u orientación sexual, ni atentará contra la dignidad de la persona. En particular, se evitarán aquellos anuncios que puedan resultar vejatorios o discriminatorios para la mujer”.
El jurado de Autocontrol recogió los argumentos de Asociación de Usuarios y Consumidores sobre la publicidad reclamada, según los cuales existe un tratamiento vejatorio o discriminatorio de la imagen de la mujer, utilizada como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar. Este tratamiento incumple lo señalado la Norma 10 que exige que la publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación por razón de sexo (entre otras), ni atentará contra la dignidad de la persona.
Era lógica esta resolución por cuanto La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, según su Exposición de Motivos, considera como incluidos en publicidad sexista los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
4.- Publicidad Engañosa, por inveraz.
Autocontrol consideró acertada la reclamación realizada por HEINEKEN ESPAÑA, S.A. en relación con la publicidad realizada por SAN MIGUEL consistente en la expresión referida a cervezas “la sin auténticamente 0,0”.
Norma nº 14 del Código de Conducta de Autocontrol: “La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.”
Inició brillantemente HEINEKEN sus alegaciones aclarando que ninguna cerveza está totalmente libre de alcohol. Sin embargo, en la práctica se utiliza la expresión sin alcohol para designar a aquellas cuyo contenido alcohólico es reducido. A su vez, dentro del las sin alcohol, se encuentran las conocidas como 0,0, que son las que no superan el 0,05% de contenido alcohólico. HEINEKEN defendía el tono excluyente de la publicidad vertida por SAN MIGUEL ya que poseía un contenido informativo y trasladaba al potencial destinatario del producto la FALSA idea de que sólo existía una cerveza en el mercado que se encontrara libre de alcohol.
Alegó así mismo que la doctrina ha señalado en innumerables ocasiones que la utilización de artículos determinativos como “la” junto con determinados términos que ensalzan la singularidad del producto o servicio anunciado (en este caso “auténticamente”) suelen teñir de un tono claramente excluyente y, en la medida en que no era cierto que la cerveza comercializada por SAN MIGUEL sea la única libre de alcohol, tal afirmación debía reputarse falsa y, por ende, ilícita.
5.- Publicidad engañosa aún por error humano.
Autocontrol considera ilícita la publicidad de Antena 3 declarando líder a Arguiñano aunque la Resolución subraya que se trata de un error humano y que se actuó de buena fe.
Norma nº 14 del Código de Conducta de Autocontrol: “La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio”
Autocontrol declaró ilícita la publicidad realizada por Antena 3 en una de sus autopromociones en un mes, en el que atribuía el liderazgo de las tardes al programa ‘Karlos Arguiñano en tu cocina’ a través de la campaña “El programa líder de las tardes: Karlos Arguiñano en tu cocina.
La cadena de Mediaset España –Telecinco-, reclamó ante el organismo regulatorio de la publicidad, cuyo jurado insta ahora a Antena 3 a rectificar el mensaje engañoso difundido sobre el programa de cocina.
“La publicidad fue difundida cuando el programa ya no ostentaba tal posición de liderazgo, un hecho atribuido por Antena 3 a un “involuntario error humano en la planificación” -según dictó la resolución- consistente “en no haber dado de baja en el sistema dicha publicidad una vez terminada la campaña”, argumentos ante los cuales el jurado de Autocontrol consideró que “no cabe ignorar que la publicidad reclamada, puntualmente, fue difundida algunos días cuando ya existían datos de los que se desprendía que el programa promocionado no ocupaba el liderazgo de audiencia. Y en estas circunstancias es obligado concluir que la puntual difusión de la publicidad durante esos días infringió la norma 14”.
Los ejemplos anteriores evidencian el pormenorizado control de la publicidad que se realiza por parte de esta Entidad, si bien el cumplimiento de las medidas recogidas en sus Resoluciones tan sólo le es exigible a sus asociados y con reservas.
Efectivamente, cualquier Resolución emanante de un Órgano de carácter privado únicamente puede tener un efecto vinculante para los que voluntariamente se hayan sometido al régimen jurídico marcado por aquéllos y, aún así, siempre podrán acudir a las instancias que se encuentran facultadas para hacer cumplir lo decidido por ellas previamente.
En todo caso, esa fuerza coercitiva, amén de verse limitada por el contenido de la propia Constitución, nunca afectará a aquellas personas físicas o jurídicas que no sean asociados de Autocontrol.
Así lo han plasmado en alguna de sus Sentencias nuestros Tribunales, y de las más ejemplares en esta materia podemos encontrar la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el 24 mayo 2004, estimatoria de la anterior emanada del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en la que se declaraba la invalidez de la Resolución de 3 de junio de 202 del Jurado de Autocontrol por haberse resuelto acerca de la ilicitud de la publicidad emitida por la demandante, sin pertenecer ésta a la Asociación demandada.
El citado pronunciamiento no sólo concluyó la ausencia de fuerza vinculante de sus determinaciones más allá de sus aproximadamente 200 asociados, sino que hizo mención expresa al derecho constitucional a que nadie se pronuncie públicamente sobre tal controversia, máxime cuando, como ocurrió en este caso, el no asociado se opuso expresamente a que se dilucidara asunto alguno referente a su persona en el seno de Autocontrol.
IV.- Reflexiones sobre la importancia del organismo Autocontrol
Valorando, además, las distintas posibilidades existentes de resolución de conflictos tales como el prioritario orden jurisdiccional o la Instancia Mediadora de carácter privado regulada por la Ley de Arbitraje, resulta gratificante contar con entidades que, como ésta que nos ocupa, resuelve controversias en relación a materias cuya regulación concita un alto grado de especialización, proporcionando con ello soluciones cuya inmediatez viene condicionada por lo dinámico del propio concepto de publicidad.
En conclusión, el uso de cualquier sistema de mediación o resolución extrajudicial de conflictos no sólo es necesaria para agilizar un proceso que ha de culminar forzosamente en una solución, sea cual sea, sino que contribuye a aliviar la ya ahogada por diversos motivos, maquinaria judicial.
