Desigualdad Penal

LA L. O. 1/2004 no discrimina al varón

El Tribunal Constitucional dice (SS. 59/08; 45/09; 177/09; 178/09; 179/09; 180/09) que el tratamiento diferenciado de la violencia de género, [Imposición de más pena al hombre que a la mujer agresora de su pareja varón, dentro del ámbito de la pareja conyugal o análoga con o sin convivencia] es conforme a la Constitución porque, a fin de cuentas:

1. Concurre mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras en el ámbito de la relación de quienes son o fueron pareja afectiva.

2. Siendo razonable apreciar mayor desvalor en las primeras conductas, también es razonable imponer pena mayor para prevenirlas

Pero no es verdad del todo. La L.O. dice en su exposición de motivos, que la violencia de género es –todavía- el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Y que se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.

A pesar de cuanto se afirma [Nuestra Constitución incorpora en su artículo 15 el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes]. Además, continúa nuestra Carta Magna, estos derechos vinculan a todos los poderes públicos y sólo por ley puede regularse su ejercicio.

Aunque La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia Mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Y que la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.

O que existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en «las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral».

En la realidad española, las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia, existiendo hoy una mayor conciencia que en épocas anteriores sobre ésta, gracias, en buena medida, al esfuerzo realizado por las organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las formas de violencia de género. Ya no es un «delito invisible», sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social.

Pero aunque se sostenga que Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud

Pues bien, ni el Legislador ni el Ejecutivo han desarrollado –a mi parecer- todas aquellas medidas precisas para que lo que se ha venido en llamar discriminación positiva sea verdad.

Es sabido que en su escalón más bajo, en la agresión más “nimia” [llamémosla así a los meros efectos dialécticos, pues toda agresión de hombre a mujer por el solo ser ésta, mujer, es brutal; no es nimia, y sí es importante] los artículos 153 y 171 del código penal señalan diferente pena para un aparente mismo hecho, al hombre que a la mujer.

Sucintamente, y en lo que a la pena privativa de libertad se refiere, se dice en el primer precepto (en la redacción dada por la L.O. 1/2004) que:

«1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año…

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año…

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. …///…

Y el 171 C.P.

1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres meses a un año….

2. …///….

3. …///….

4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año ….

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año…

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

6. …///…

Hagamos hincapié en los subrayados.

Interpretando estos dos preceptos en relación con el 173 para saber a qué concretos familiares o parientes se refieren los artículos 153 y 171 para diferenciar la pena (si se ha de imponer de 3 meses a 1 año de prisión o de 6 meses a 1 año de prisión; incluso sus correspondientes mitades superiores) se llega a las siguientes paradojas:

1. Mujer sin antecedentes penales que agrede o amenaza a su marido en su vivienda o en presencia de sus hijos o quebrantando una medida cautelar (153.1 y 3 C.P.): La pena que se le ha de imponer a la mujer tiene que ser –necesariamente- entre 7 meses y 16 días y 1 año de prisión. O sea, se le puede imponer 1 año de prisión y será legal.

2. Mujer sin antecedentes penales que agrede o amenaza a su marido en la calle sin la presencia de sus hijos ni quebrantando medida cautelar alguna (153.1 C.P.): La pena que se le ha de imponer a la mujer tiene que ser –necesariamente- entre 3 meses y 7 meses y 15 días de prisión. O sea, se le puede imponer (pena legal) 7 meses y 14 días de prisión.

3. Hombre sin antecedentes penales que agrede o amenaza a su esposa en su vivienda o en presencia de sus hijos o quebrantando una medida cautelar (153.1 y 3 C.P.): La pena que se le ha de imponer a la mujer tiene que ser –necesariamente- entre 9 meses y 1 año de prisión. O sea, se le puede imponer 9 meses y un día de prisión y será legal.

4. Hombre sin antecedentes penales que agrede o amenaza a su esposa en la calle sin la presencia de sus hijos ni quebrantando medida cautelar alguna (153.1 C.P.): La pena que se le ha de imponer a la mujer tiene que ser –necesariamente- entre 6 meses y 9 meses de prisión. O sea, se le puede imponer (pena legal) 6 meses y 1 día de prisión.

No debe olvidarse que los/as jueces, cuando juzgan y hacen ejecutar lo juzgado son independientes, inamovibles, responsables y sometidos/as únicamente al imperio de la ley (arts. 9 y 117 C.E.).

Por tanto, que un/a juez imponga a una mujer (razonándolo en la sentencia) la pena señalada en el ejemplo nº 1; y ese/a mismo/a juez, u otro/a, imponga a un hombre la pena indicada en el nº 3 –también de modo razonable y razonado- no debe sorprender a nadie. Ni a las Inmaculada Montalbán, ni a los Francisco Serrano.

Se demuestra de esta manera sencilla que no es para tanto la batalla, más mediática que jurídica o doctrinal, que existe entre diferentes sectores de los operadores jurídicos y políticos, unos políticamente correctos, y otros díscolos por naturaleza.

A mi me da la impresión que el Gobierno, a finales de 2004, fue sensible a este problema (si fuera yo político diría lacra) social y vendió su “sensibilidad” contra la violencia machista anunciando que una ley orgánica discriminaría positivamente a la mujer como forma de protegerla frente al marido/pareja agresor. En cierta medida el Tribunal Constitucional (por todas la STC 180/2009 y las que en ellas se citan, véanse las indicadas al principio de este trabajo), viene a reconocer que la discriminación que algunos pregonan no es de tal envergadura que suponga una violación clara y patente del principio de igualdad constitucional (art. 14) porque tampoco cabe apreciar que la diferencia punitiva que se produce entre los supuestos comparados …///… entrañe una desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad ex principio de igualdad del precepto cuestionado.

Lo dicho: no es para tanto si no fuera por las 60/70 mujeres asesinadas y 20/30 hombres muertas/os cada año a manos de sus respectivas parejas.