Desempolvemos la Bitácora
En estos momentos, en los que la potente marejada económica que nos arrecia, hace tiempo que abandonó alta mar para abordar sin compasión nuestras hasta entonces calmadas aguas interiores, cabe preguntarse, si tal y como aquel 13 de febrero de 1800, la banca volverá a ser la responsable de una nueva ola de cambios en el mundo mercantil y, más concretamente, en el Rectus Thalassicus.
Desde la herencia napoleónica; “Mi verdadera gloria no está en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo eclipsará el recuerdo de tantas victorias. Lo que no será borrado, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil”, pasando necesaria y primariamente por la conocida y unificadora Ordenanza de 1627, así como, por el denominado “Código Savary” en honor a su autor, Jacques Savary, sin olvidar, por supuesto, la referencia compilatoria de 1807, las principales normas reguladoras del Derecho Marítimo permanecen inmutables en el Libro Tercero del Código de Comercio de 1885 (en adelante, C de c). Las épocas han ido trascurriendo por un puerto de buques anclados y sujetos por unas amarras obsoletas por el devenir de los acontecimientos, lo cual, deja divisar por proa la necesaria presencia de una reforma legislativa, pero para ello, resulta de vital importancia revisar la quilla antes de zarpar, de manera que sin olvidar las raíces proporcionadas por la historia, éstas pasen a formar parte de la estructura de popa, trazando un nuevo rumbo a anotar en el oportuno diario de navegación.
Así, el Legislador debe partir de una concepción unánime respecto a este sistema jurídico, abandonando definitivamente la acepción que cataloga a esta especialidad como exclusivamente comercial y expandiendo sus líneas definitorias hacía un término que refleje la realidad que nos envuelve, puesto que en el mundo actual, no tiene cabida la definición conservadora del Derecho Marítimo, abstraída de las dos grandes clasificaciones del derecho objetivo (Público vs Privado; Interno vs Internacional) y, apartada en mayor o menor medida del resto de jurisdicciones que componen nuestro Ordenamiento Jurídico. De manera, que en consonancia con lo expuesto en la Título Preliminar del Proyecto de Ley General de Navegación Marítima (BOE de 19 de diciembre de 2008, en adelante PLGNM), el sistema jurídico que se aspira alcanzar parte de un derecho original pero a su vez integrado e interrelacionado con el resto de ramas que constituyen nuestro Ordenamiento, de forma que más que hablar de Derecho Marítimo, nos refiramos al “Derecho del Mar”.
No obstante, en debida atención a la expresión constitutiva de un principio jurídico tan elemental como el Onus Probandi o Carga de la Prueba, a quien afirma incumbe la prueba (“affirmanti incumbit probatio”), recae sobre el que suscribe el antiquísimo aforismo enunciado, al cual, espero honrar remitiéndome al artículo 2 del ya mencionado PLGNM. Respecto al mismo, no se puede deducir más que la primacía que otorga a los Tratados Internacionales ratificados por España y a las normas de Derecho Comunitario en el ámbito de la navegación marítima, situando en un segundo plano a la normativa interna. A través de esta fórmula, parece clara la intención o el ánimo del Legislador de amainar la relación tan contradictoria y conflictiva que actualmente existe entre los órdenes jurídicos citados.
En este sentido, se ha puesto punto y final al ciar, y ahora, se pretende que todos los tripulantes del “barco” remen juntos hacia delante y en la misma dirección, con el objetivo último de capear el temporal y alcanzar la chicha.
De todo lo manifestado, en especial en los dos últimos párrafos, podemos extraer una conclusión final a la que ya hicimos referencia someramente con anterioridad y, obtenida del uso de la comparativa, la cual, si bien puede resultar un poco atrevida, plasma a la perfección el fenómeno desatado por el PLGNM. A tal efecto, podríamos hablar de la irrupción de una institución jurídica tan mercantilista como la Fusión, al considerar que los efectos de la futura Reforma, no hacen más que provocar, respecto a la concepción del Derecho Marítimo, una situación muy similar a aquella propiciada por la Fusión por absorción (ex art.23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), ya que el significado original acuñado entre otros autores por René Rodiere, caracterizado por ofrecer una visión cerrada e independiente de dicha especialidad jurídica, se adhiere y expande al tomar contacto con la internacionalidad de la que se desea dotar a este conjunto de normas, al fin de adaptarlas a los nuevos tiempos o, como dirían los más puristas en estas lides, a la realidad social. En consecuencia, se extingue el concepto anterior para dar paso a una noción mucho más amplia y racional, a la cual, Schaps-Abraham ya bautizó con el sobrenombre de “Derecho del Mar”.
A continuación, y cambiando de derrota, no sería acertado bajar del palo mayor sin antes poner especial énfasis en el artículo 589 del C de c. Pues el mismo, y para el supuesto consistente en que dos o más sujetos ostenten la propiedad de un navío, presume la constitución automática de una “compañía”, usando incluso la locución “socios” para referirse a aquellos que comparten la titularidad de la nave. Este hecho, no puede dejarnos indiferentes si tenemos en cuenta que en caso de producirse tal circunstancia, ésta encajaría a la perfección en la institución jurídico-romana de la comunidad de bienes (ex art.392 ss y cc del CC). Es más, el propio Legislador utiliza el término “condómino” (propio del Derecho Común) en el PLGNM, para referirse a la situación de copropiedad descrita (ex art 200 PLGNM). En ese último sentido, hablaríamos de la existencia de una relación mancomunada, puesto que cada condueño sería responsable en proporción a su haber social (ex arts. 590 y 591 del C de c), lo cual, parece mantenerse en el PLGNM (art.204) a excepción del derecho real de Hipoteca Naval (ex art.177), ya que al gravar todo el buque, genera una necesaria responsabilidad solidaria. De todo ello, podemos extraer la óptica comercial empleada por el Legislador a la hora de tasar la situación de copropiedad que puede afectar a un buque, considerándolo un objeto destinado a mercadear y no un bien mueble estático o sin un fin concreto o determinado. Por otro lado, a lo largo del Título II, el C de c deja ver entre la cerrazón la imagen del administrador estampada en la persona del naviero (ex art.599 ss y cc), la cual, recaiga sobre éste o no, quedará contemplada notoriamente en la futura nueva legislación (ex art.203 PLGNM).
Una vez situados en el puente, me gustaría centrar mi atención en la transcendental figura del Capitán, el cual, fruto de la multitud de facultades y obligaciones que ostenta (ex.art.610 ss y cc del C de c), representa un papel primordial a bordo de la nave. No podemos obviar que, toda vez que ésta pierde todo contacto con tierra firme, el Capitán se convierte en la máxima autoridad del navío, pasando a adquirir facultades y/o prerrogativas -potestad sancionadora o disciplinaria- hasta dicho instante reservadas a la Administración o, en cualquier caso, a las corporaciones debidamente constitutivas, sin importar su propósito (Ejemplo.- Una Hermandad Sacramental puede sancionar a uno de sus hermanos con la expulsión de dicha comunidad religiosa, si trasgrede alguna de las normas más importantes de su Libro de Reglas). En concordancia, el Capitán puede amonestar disciplinariamente a cualquiera de los miembros de la tripulación, si objetivamente ha infringido alguna de las órdenes evacuadas por su persona (ex. Art 610.3 del C de c). No obstante, e imitando en cierta medida a la teoría de los contrapesos enunciada por Montesquieu en su obra suprema “El espíritu de las leyes” (De l´esprit des lois, 1748), el propietario del buque o, el propio naviero en su caso, siempre que no coincida con la identidad del Capitán (ex art. 596 del C de c), velarán por el cumplimiento por parte del mismo, de la instrucciones que le hayan sido confiadas ( ex art.610.2 del C de c), asimismo, serán civilmente responsables de las actos cometidos por éste, siempre que se encuentren dentro del ámbito de sus propias competencias ( ex art 586 ss y cc del C de c). Por lo tanto, y volviendo al principio del presente párrafo, una vez que el nao comience su travesía, en el Capitán de aquel quedaran encarnados los tres poderes del Estado, pues se convertirá en el máximo responsable de defender y respetar los derechos e intereses legítimos de los marinos (Poder Ejecutivo), de cuidar el debido respeto a las normas de navegación todavía vigentes en el actual C de c (Poder Judicial) y, de dictar disposiciones que si bien no son verdaderas normas jurídicas en el sentido estrictamente formal, desde un punto de vista material no dejan de ser mandatos de obligado cumplimiento (Poder Legislativo).
Del mismo modo, lo entiende también el Proyecto candidato a legislar las vicisitudes acaecidas en el “mar”, al conferir en su artículo 226 la condición de Autoridad Pública al Capitán del buque. Dicho precepto, supone un nuevo hito en la normativa naval, pues hasta su redacción, nunca antes se había utilizado el citado término de forma tan clara y directa, teniéndose que deducir su contenido de las disposiciones integradas en la Sección II del Título II del C de c. En cualquier caso, de la Sección II del Título Tercero III del PLGNM, pueden obtenerse más aspectos novedosos a la par que relevantes, dado que las funciones, así como el papel de un Capitán de buque en la actualidad, dicta mucho de aquel desempeñado en el S.XIX cuando fue objeto de publicación el C de c. En este sentido, se elimina para siempre el requisito que exigía la nacionalidad española a aquel que se postulara como Capitán de una embarcación bajo nuestro pabellón (ex art 223 del PLGNM, en relación con el art. 609 del C de c). Además, se califica el cargo de Capitán como “de confianza” (ex art.222), lo cual, no debe alarmarnos, pues esto es algo que ya podíamos dilucidar de los postulados expuestos en la Sección I, Título II, del Códice del 85 [con la particularidad de que la persona del armador, pasa a reemplazar a la del naviero, en lo que a la elección y contratación del Capitán se refiere (ex art.597 del C de c)]. No obstante, sí que deberíamos prestar especial atención a la prescripción en su conjunto, puesto que la existencia de una relación de confianza combinada con un despido regido por las normas laborales generales, podría provocar un quebranto jurídico de tal envergadura que hiciere inservible la norma. Esto es así, por cuanto que “la confianza”, en lo que a una relación profesional se refiere, es una nota característica e íntimamente unida a las relaciones laborales especiales del personal de alta dirección (RD 1382/1985, de 1 de agosto), de manera que la referencia final a la normativa laboral general, puede acarrear un alto nivel de confusión en torno a la naturaleza jurídica del puesto de Capitán. Aunque si nos dejamos guiar por la doctrina y jurisprudencia generada al respecto, juristas tan reconocidos como Ortega Prieto y Montoya Melgar, así como, determinadas Sentencias [a saber; STS de 3 de marzo de 1990 (RJ 1990/1752); STS de 26 de marzo de 1990 (RJ 1990/2342) y STS de 9 de abril de 1990 (RJ 1990/3438)] , parecen poner fin al posible conflicto considerando que se trata de un contrato laboral especial de alta dirección ( ex art.2.1 del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET), denominado “de embarco”, cuya mención, llegó a existir en el texto de la derogada Ley de Relaciones Laborales y, sobre el que el vigente ET (RDL 1/1995, de 24 de marzo) guarda silencio (ex art.2).
Para finalizar con el análisis de la figura del Capitán, y aprovechando la estropada, deviene a matiz particularmente relevante el introducido por la Reforma objeto de estudio en el Capítulo I de su Título VII: “De la limitación de responsabilidad”, donde viene a reconocer la posibilidad en forma de derecho, de limitar la responsabilidad por reclamaciones causadas por un mismo accidente, en cumplimiento de lo establecido en el Protocolo de 1996, relativo al convenio sobre la marina mercante (normas mínimas), 1976. Esta nueva previsión, no viene más que a favorecer al Patrón del navío en cuestión, quien como personaje principal de la embarcación, posee un alto grado de probabilidad de incurrir en responsabilidades de diversos tipos o jurisdicciones a consecuencia de sus acciones.
Seguidamente, me gustaría profundizar en la que probablemente sea la actividad más significativa y compleja de las que se desarrollan en el ámbito marítimo, el Contrato de Fletamiento. En primer lugar, desearía hacer una breve referencia a sus antecedentes, pues nos hallamos ante el concierto más vetusto de todos los utilizados en el transporte marítimo de mercaderías. Sus orígenes se remontan al mismísimo “Código Hammurabi”, es decir, a hace más de dos mil años, y por supuesto, fue llevado a la práctica por los pioneros en esto del comercio naval, los fenicios. Su regulación en el C de c se contempla en el Título III de dicha compilación, la cual, como tantos otros aspectos, ha quedado en su mayoría anticuada y desfasada, siendo su principal foco de interés al mismo tiempo su mayor lastre, su naturaleza. Pues mientras que la en muchos casos acogida doctrina francesa, defendía, amparándose en la “locatio navis” y la “locatio vehendarum rerum”, ambas abducidas por la institución jurídica unitaria y multifuncional que representa la “locatio conductio”, la naturaleza arrendaticia de este acuerdo bilateral, la doctrina científica mayoritaria española compartida y enunciada entre otros por voces tan autorizadas como ECHEVARRÍA RIVERA y RODRIGO URÍA, disienten al respecto proclamando la naturaleza estrictamente mercantil de un contrato cuya finalidad es el transporte de mercancías. De la mismas forma, y como no podía ser de otra manera, lo entiende el legislador, quien a la hora de normalizar el contrato de Fletamiento en la venidera y esperanzadora nueva legislación (ex art. 253 ss y cc), no deja dudas acerca de la esencia del estudiado convenio. Para concluir, no resulta conveniente atracar sin antes realizar una referencia, por sucinta que esta sea, a dos cuestiones desplegadas de forma contigua en el PLGNM al que no hemos parado de hacer continua alusión durante la presente exposición, lo cual, nos lleva obligatoriamente a varar a pocas millas de la orilla y poner toda nuestra atención en los Títulos XIII Y XIX del apuntado texto normativo.
Inicialmente, y siguiendo el orden preceptuado, una visión panorámica y genérica de los correlativos que conforman el Título Octavo, puede ser suficiente para darnos cuenta de los matices más destacados, así, en sus Capítulos y Secciones, prepondera el carácter dispositivo, dejando que sean los sujetos pactantes (asegurador y asegurado), quienes con total libertad fijen las cláusulas que una vez perfeccionado el compromiso voluntariamente aceptado, les sean de obligado cumplimiento. Expresado con otros vocablos, se trata de una auténtica exaltación del principio de la autonomía de la voluntad contemplado en nuestro Código Civil (ex art.1255).
Finalmente, en lo que incumbe a las Especialidades Procesales recogidas en el Título Noveno, despuntar la que abre el Capitulo I: “Del embargo preventivo de buques”, dado que se trata de una medida cautelar que se zafa de los requisitos exigidos por la LEC (ex art.728), para acordar cualquier clase de medida de aseguramiento tendente a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. Hasta el punto de prescindir de la indispensable apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris” y suponer o presumir el peligro por la tardanza o mora procesal (“periculum in mora”). De tal forma, que la mera existencia de alguno los créditos tasados en el artículo 500 del Título analizado, siempre y cuando sean objeto de reclamación, podrá dar lugar a la adopción de la medida cautelar en cuestión.
En conclusión, muchos son los temas sobre los que podríamos inaugurar una discusión en el presente ámbito, pero en líneas generales, se puede apreciar el esfuerzo realizado por el Legislador destinado a sirgar la normativa vigente hasta el varadero (disposición derogatoria única; PLGNM) , con objeto de suprimir el adjetivo de “atemporal” que todavía la acompaña y ,al mismo tiempo, adaptar su estructura y contenido a una nueva realidad en la que las fronteras han dejado de ser un problema y en la que tanto el Derecho Comunitario como el Internacional se integran en el Ordenamiento Jurídico interno. De esta forma, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar o CONVENMAR, pasará a ocupar la cúspide de la particular pirámide de Kelsen con la que simbólicamente puede representarse el sistema de fuentes inherente a esta especialidad. Asimismo, deseamos fervientemente que la nueva legislación colme las expectativas creadas y no tenga inconvenientes para capear las vicisitudes que hoy día rodean al famoso y abstracto mercado, puesto que su estado influye en todo el mundo judicial y, en mayor medida si cabe, en una normativa de naturaleza mercantil como la presentada. Pero para ello, es necesario que salga del cajón del olvido al que parece haber sido condenada por la comisión de justicia, ya que desde 2009, año en el que se dio apertura al plazo para presentar enmiendas, se vienen sucediendo ampliaciones sin solución de continuidad, circunstancia, que solo puede provocar que el paso del tiempo invada la normativa haciéndola inservible incluso antes de entrar en vigor. En este sentido, no podemos bajo ningún concepto olvidar la importancia del Derecho Naval, dado que nos guste menos o más, aproximadamente el 70% del planeta está compuesto por agua.
Bibliografía
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