Derechos Humanos y discapacidad

I. Introducción:

La Discapacidad es la consecuencia funcional de una deficiencia física, sensorial o psíquica de carácter permanente.

Se trata de una cuestión sumamente compleja y poliédrica; para conocer su profunda y variada problemática social, económica y jurídica, es necesario entender mejor la sociedad actual, una sociedad dinámica y en constante evolución y desarrollo, que acepta e integra la diferencia de unas personas a las que no hace mucho tiempo ignoraba, temía y a veces despreciaba, y a las que en gran medida todavía hoy desconoce.

La realidad social y jurídica que abarca la expresión “derechos de los discapacitados” es amplia y compleja. El término reciente “discapacidad” (la Constitución habla de “disminuidos”) pueda abarcar en su significado un notable diversidad de situaciones. El mundo de los discapacitados es heterogéneo y su problemática diversa, lo que obliga a adoptar posiciones de cautela y prudencia en cualquier intento de aproximación y estudio, rechazando soluciones globales y simplificadoras; y son precisamente la cautela y la prudencia las que aconsejan limitar nuestra atención al ámbito concreto de los discapacitados psíquicos.

II. Tratamiento de la discapacidad:

En el tratamiento de la discapacidad destacan  tres modelos históricos claramente diferenciados:

1.- Modelo de la exclusión (imperante hasta el siglo XIX): las personas con discapacidad (PCD) son innecesarias e ineptas. Se les considera desgraciadas (su vida carece de valor, y no merece la pena ser vivida), inútiles o inhábiles (porque no satisfacen ninguna necesidad social), y por ello prescindibles en el mercado laboral.

En el submodelo eugenésico (época clásica), la vida no tiene sentido; las PCD son seres marginales y constituyen una carga social. En la antigua Esparta, los nacidos con taras o malformaciones que les imposibilitaban para la guerra eran arrojados al mar desde el monte Taigeto.

En el submodelo marginal (época medieval), las PCD han de ser excluidas, sólo pueden subsistir por medio de la mendicidad o de la caridad.

2.- Modelo médico, medicalizado o de la rehabilitación (iniciado en la Edad Moderna y consolidado en la primera mitad del siglo XX): las causas de la discapacidad son científicas; la discapacidad es fruto de una limitación o anomalía física, psíquica, mental o sensorial, ya sea originaria ya sobrevenida ( así acontece con los heridos en guerras, o los lesionados en accidentes laborales). Los discapacitados son tratados como pacientes.

Las PCD dejan de ser inútiles e innecesarias en la medida en que puedan ser tratadas, normalizadas y rehabilitadas para su integración en la sociedad. El esfuerzo de integración lo debe realizar la PCD.

La discapacidad es contemplada dentro de la legislación asistencial, sanitaria y de seguridad social a través del empleo protegido, o como parte del Derecho Civil en relación con las instituciones de incapacitación y tutela.

3.-Modelo social (su nacimiento tiene lugar en los países anglosajones en los años 60 del siglo XX):

Las causas de la discapacidad no son individuales sino predominantemente sociales.

La discapacidad es fruto de las limitaciones sociales para prestar servicios apropiados a las necesidades de las PCD.

Los inconvenientes y desventajas que las PCD encuentran en su desarrollo humano y profesional tienen su origen no de su inadecuación social, sino en lo inadecuado de los modelos sociales, es decir, en los obstáculos y condiciones limitativas que, en la sociedad -concebida con arreglo al patrón de la persona media-, dificultan la plena participación de estos ciudadanos. El esfuerzo de integración lo realiza la sociedad, que ha de buscar la inclusión de los discapacitados mediante la igualdad de oportunidades y la no discriminación.

La plasmación del modelo social en el ámbito de Derecho puede ser entendida a través de la consideración de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos.

Una variante del modelo social es el modelo de la diversidad funcional, según el cual la PCD es un ser valioso en sí mismo por su propia diversidad.

III. Protección y asistencia de las PCD en el Derecho Español

Uno de los retos de los ordenamientos jurídicos reside en el establecimiento de cauces adecuados para proteger y asistir a las personas discapacitadas.

En el Derecho español, la Constitución de 1978 aborda el tratamiento de estas personas desde dos perspectivas complementarias: a) como titulares de los mismos derechos fundamentales reconocidos a todas las personas; y b) como miembros de un colectivo que requiere una especial protección para el ejercicio de tales derechos.

El art. 49 CE contiene dos mandatos complementarios:

El 1º se enmarca en el modelo del Estado Social y Democrático, y entronca con el principio de igualdad material, al decir que los poderes públicos pondrán en marcha una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los Disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales, a los que prestarán la atención especializada que requieran. La expresión Disminuidos que emplea la Constitución es estigmatizante y propia del modelo médico o rehabilitador, y debe ser sustituida por Discapacitados.   Se ha dicho, y con razón, que, cuando la enfermedad enciende la razón, la asistencia médica puede ser suficiente; pero, cuando la enfermedad apaga, debilita o nubla la razón, la asistencia debe ser integral y comprensiva de la protección médica, personal y jurídica.

En España existen 3,5 millones de discapacitados (el 58 % son mujeres); en Andalucía son 720. 000, en Europa 50 millones (el 19 % de la población), en el mundo 600 millones.

El 2º se enmarca en el Estado de Derecho, y conecta con el principio de igualdad y de no discriminación, al indicar que los poderes públicos ampararán especialmente a las PCD para el disfrute de los derechos que el Título I otorga a todos los ciudadanos (en consecuencia, la discapacidad no puede obstaculizar ni impedir la plena titularidad y el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales).

El art. 49 CE ha de complementarse con otros preceptos como los arts. 1.1 ((que proclama el Estado Social o del Bienestar), 9.2 ((que encomienda a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integren sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural)), 10.1 ((que proclama como fundamento del orden público y la paz social la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, y el respeto a la ley y a los derechos de los demás)) y 14 ((que consagra el principio de igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por cualquier circunstancia personal)). Sólo son inteligentes las sociedades justas, sólo son justas las sociedades que integran en ellas a todas las personas sin discriminación alguna y con independencia de sus aptitudes y facultades.

La interpretación conjunta de dichos preceptos constitucionales permite abordar el fenómeno de la discapacidad desde la perspectiva del modelo social.

España ha adoptado, en el desarrollo del art. 49 CE, medidas en los ámbitos del Derecho Civil y del Bienestar social, en el sentido de proteger a quienes por sus características personales pueden sufrir limitaciones en su integración social.

En la protección jurídica de los discapacitados inciden una pluralidad de leyes, como la LECivil 1/2000, al regular el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico (art. 763); y la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, sobre regulación de la autonomía del paciente y del consentimiento informado por representación.

Pero, en nuestro Derecho, la evolución del tratamiento de la discapacidad hacia un modelo social se produce a finales de 2003 (efemérides europea de la discapacidad) mediante la promulgación de tres leyes esenciales:

1ª— la Ley 41/2003, de 18 de Noviembre, sobre Protección Patrimonial de la PCD;

2ª— la Ley 51/2003, de 2 de Diciembre, sobre Igualdad de oportunidades, No discriminación, y Accesibilidad universal de las PCD ((esta última Ley supone que la sociedad tiene que integrar a las PCD como exigencia de dignidad y de derechos humanos; es la primera que ofrece un concepto de PCD al otorgar tal consideración a las personas a quienes se haya reconocido un grado de minusvalía psíquica igual o superior al 33%));

3ª— la Ley 53/2003, de 10 de Diciembre, sobre empleo público de discapacitados.

A partir de 2003 (año comunitario de la Discapacidad), se ha producido una renovación del marco regulador del fenómeno de la Discapacidad, reforzando la protección jurídica de las PCD, mediante la incorporación de nuevos enfoques, tendencias y principios a su política legislativa, orientados a la supresión de obstáculos y conductas discriminatorias, a la igualdad de oportunidades y plena accesibilidad de una minoría social heterogénea y en notoria situación de vulnerabilidad,

También merecen ser citadas la Ley 39/2006, de 14 de Diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia ), la Ley 1/2009, de 25 de Marzo, de reforma del Registro Civil (que aún no ha entrado totalmente en vigor), y la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, sobre hipoteca vitalicia o inversa, y seguro de dependencia.

Como más recientes merecen ser citadas la Ley 26/2011, de 1 de Agosto (de adaptación de la normativa estatal a la Convención de Nueva York) y el Real Decreto Legislativo de 29 de Noviembre de 2013 (que aprueba el Texto Refundido de la Legislación General de los derechos de las PCD)

La creciente relevancia social y política de la Discapacidad ha tenido una proyección en el ámbito del Derecho, hasta el punto de que comienza a hablarse de un Derecho de la Discapacidad como disciplina jurídica emergente y dotada de identidad propia.

IV. Evolución de los sistemas de protección en Derecho español.

Veamos la evolución experimentada en nuestro Derecho patrio por los sistemas de protección de las PCD:

1.- Tutela de Familia (Código Civil hasta 1983): el ejercicio de las funciones tutelares y su control se encomendaba a la familia más cercana, a través de las figuras del tutor, el protutor y el consejo de familia

2.- Tutela de Autoridad (ley 13/1983, de 24 de Octubre, promulgada tras la CE de 1978): el ejercicio de las funciones tutelares sigue siendo familiar, pero su control se encomienda al Juez y al Fiscal. Se instaura un sistema proteccionista, que, abandonando la alternativa capacidad-incapacidad, permitía adaptarse a las necesidades de protección del destinatario de la medida; la incapacitación constituye una medida de protección, frente a las limitaciones existenciales del ser humano con discapacidad, que, paradójicamente, priva al sujeto protegido de su capacidad de obrar. -El resultado del nuevo sistema fue insatisfactorio, pues la intervención judicial ha sido más formal que real, y el control ha sido materialmente imposible ni siquiera con los Juzgados especializados-.

3.- Autoprotección (ley 41/2003, de 18 de Noviembre, de protección patrimonial de PCD): Introduce nuevos mecanismos de protección sin incapacitación, para PCD que estén afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33%, o física igual o superior al 65%. En este nuevo sistema no debe decidir ni la familia ni el Estado, sino el propio afectado. La planificación de su futuro la puede llevar a cabo el propio individuo a través de figuras de autoprotección, que confieren un mayor ámbito de actuación a la voluntad del propio interesado, y se separan del sistema de autoridad basado en la intervención judicial.

El rígido esquema de la tutela como medida protectora, que exige la previa incapacitación (declarada en proceso judicial contradictorio y pleno de garantías, regulado en los arts. 756 a 762 LECivil), impide a una persona organizar su propia asistencia personal y patrimonial cuando es plenamente capaz, o instar su propia incapacitación cuando detecte los primeros síntomas de una enfermedad degenerativa (alzheimer, demencia senil) que suele desembocar en una pérdida de su capacidad de autogobierno.

Así, entre otras figuras, se introduce la autotutela (arts. 223 y 234 del Código Civil), entendida como la posibilidad que tiene una persona con capacidad de obrar suficiente de adoptar en documento notarial las disposiciones, personales o patrimoniales, que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, incluída la designación de tutor.

Se autorizan los poderes preventivos (art. 1732 CC), entendidos como la posibilidad de otorgar poderes que no se extingan por la incapacitación sobrevenida del mandante; constituye un mecanismo que evita la incapacitación judicial, y produce efectos similares a la tutela en el ámbito patrimonial, obviando la garantista intervención judicial.

Se regula la figura del patrimonio protegido, a favor de quien tenga la condición de discapacitado, con independencia de que esté o no incapacitado judicialmente. Se trata de un patrimonio separado o de destino, fiscalmente privilegiado, y vinculado a la satisfacción de las necesidades vitales de las PCD.

En el marco de un sistema de tutela de autoridad, atemperado por las figuras de autoprotección, las dos instituciones tuitivas más características son la tutela y la curatela –además del defensor judicial (en caso de conflicto de intereses), la guarda de hecho (figura alegal e insegura, de configuración provisional y transitoria, similar a la gestión de negocios ajenos sin mandato) y la patria potestad prorrogada (para menores incapacitados antes de la mayoría de edad)–.

La tutela es un mecanismo de sustitución del incapacitado por el tutor –representante legal y administrador del patrimonio- cuando así lo establezca la sentencia de incapacitación.

La curatela es un mecanismo de apoyo o asistencia del incapacitado en atención a su grado de discernimiento, aunque en la práctica funciona como una tutela limitada a aspectos concretos de índole patrimonial.

En definitiva, cuando una PCD precisa de apoyo o asistencia puntual para un acto concreto de relevancia jurídica, sólo puede obtenerla a través de una institución que exige la previa incapacitación, lo que supone de hecho el sometimiento a un régimen de guarda sustitutiva, la exclusión del tráfico jurídico , y que tiene alcance general.

Existen personas con déficits psíquicos o físicos que o bien son ignoradas por el Derecho, o bien son encerradas en el estrecho corsé de la incapacitación, sin que fuera de ésta haya mecanismos adecuados de protección.

Tutela y curatela se caracterizan: a) por su vinculación a la exigencia de previa incapacitación (las PCD, que precisan de apoyo o asistencia como medio de ejercitar su capacidad de obrar, necesariamente han de verse privadas de ella mediante la incapacitación); b) por implicar normalmente la sustitución en la toma de decisiones; c) por su carácter general para todos los ámbitos jurídicos (excepto los personalísimos), sin que se conciban para actos concretos y puntuales.

La práctica judicial ha creado dos grados de incapacitación: la absoluta o total, determinante de la tutela, que supone la privación de la capacidad de obrar en la esfera personal y patrimonial, que comporta la “muerte civil”, y que puede incluso impedir el ejercicio de derechos fundamentales; y la relativa o parcial, determinante de la curatela, que supone la asistencia del curador en la realización de la generalidad de los actos de disposición de carácter patrimonial.

V. Convención de NY de 13.XII.2006

Nos situamos en el 13 de Diciembre de 2006. La Asamblea General de Naciones Unidas aprueba la Convención Internacional sobre los Derechos de las PCD, que fue ratificada por España en Instrumento de la Jefatura del Estado de 23 de Noviembre de 2007, publicado en el BOE el 21 de Abril de 2008, entrando en vigor el 3 de Mayo de 2008, fecha a partir de la cual pasa a formar parte integrante del ordenamiento jurídico interno como pacto internacional preceptivo y vinculante.

Dicha Convención consta de un Preámbulo y 50 artículos, y representa la culminación de un largo proceso evolutivo hacia la consideración social y jurídica de la discapacidad; es el marco orientador de las agendas políticas nacionales e internacionales, y trata la Discapacidad como una cuestión de derechos humanos: las PCD no son objeto de políticas asistenciales, benéficas o caritativas, sino sujetos con igualdad de derechos humanos, de manera que las desventajas sociales deben eliminarse no como consecuencia de la buena voluntad de los Gobiernos, sino porque violan el goce y ejercicio de tales derechos.

Aborda el fenómeno de la Discapacidad desde la óptica del modelo social, y se orienta a garantizar a las PCD el máximo ejercicio de sus derechos, sin discriminación, en igualdad de oportunidades, y con la mínima limitación de la capacidad de obrar.

En su art. 1 proclama como objetivo básico “promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las PCD, y procurar el respeto de su dignidad inherente”. La finalidad principal no es tanto el reconocimiento de nuevos derechos específicos referidos en exclusiva a las PCD, como la identificación en los derechos de los que son titulares todos los seres humanos, de necesidades extraordinarias que deben ser garantizadas para que las PCD, dada la situación en que se encuentran, puedan disfrutar de ellos en condiciones de igualdad con los demás, y de ámbitos en los que la protección de tales derechos debe reforzarse. No crea, pues, derechos, sino que los garantiza, imponiendo obligaciones a los Estados-parte (144 son los países signatarios; se han producido ya 78 ratificaciones), prohibiendo toda discriminación a las PCD, y promoviendo un cambio en la actitud social hacia ellas.

En el Preámbulo y en el articulado de la Convención queda reflejada la filosofía del modelo social de la discapacidad, y en especial en la concepción de la discapacidad y de la capacidad.

Discapacidad es un concepto que evoluciona (un estado temporal de la persona, siempre sujeto a revisión tanto en la deficiencia como en el sistema de apoyo), que incluye a quienes tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, y que resulta de la interacción entre dichas personas y las barreras sociales que le impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás. En definitiva, la discapacidad es el resultado de la interacción de la diversidad funcional con las distintas barreras sociales.

En definitiva, la Convención postula la no discriminación en el ejercicio efectivo de los derechos humanos y la adopción de “ajustes razonables” (entendiendo por tales las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieren en un caso particular, y que garanticen a las PCD el goce o ejercicio de derechos humanos en igualdad de condiciones con las demás personas).

El Art. 24 del Código Penal, redactado por la LO. 1/2015, identifica la Discapacidad con la situación en que se encuentra una persona con deficiencias de carácter permanente, que, al interactuar con diversas barreras, pueden limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

La capacidad jurídica admite dos posibles enfoques: el tradicional, ajustado al sistema de sustitución en la toma de decisiones, que diferencia capacidad jurídica (como aptitud para ser titular de derechos y deberes) y capacidad de obrar o de ejercicio (como aptitud para realizar válidamente actos con eficacia jurídica), y que perpetúa la tutela; y el novedoso, acomodado al modelo social, que adopta el sistema de apoyo o asistencia en la toma de decisiones, y que obliga a buscar otras figuras basadas en medidas de complemento frente al representante-tutor.

Este último enfoque es el elegido por la Convención, de manera que, en aquellas situaciones en que una PCD necesita el apoyo de un tercero para ejercer su capacidad jurídica, no procede restringir la capacidad de obrar sino potenciar la capacidad residual.

En efecto, el Art. 12 de la Convención cambia el modelo de sustitución o representación por otro de apoyo o asistencia en la toma de decisiones (tanto en lo que se refiere a cuestiones de índole patrimonial como al ejercicio de derechos fundamentales), y restringe la incapacitación como instrumento de anulación de la capacidad de obrar, de suerte que la persona sólo puede verse privada de ésta en la medida en que sea necesario para su protección.

La Convención (inspirada en el modelo social y en el principio de no discriminación) se opone a la incapacitación inspirada en el modelo médico-rehabilitador: la discapacidad por sí misma no puede ser motivo para limitar o restringir la capacidad de ejercitar libremente los derechos fundamentales. La protección de las PCD debe efectuarse mediante instrumentos jurídicos de apoyo o asistencia, no de sustitución.

La incorporación formal de la Convención al Derecho interno produce un relevante impacto en el ordenamiento jurídico español, obligando a la adaptación y modificación de numerosas normas para alcanzar la efectividad de los derechos que los Poderes públicos han de garantizar. Impone no sólo la adecuación, revisión y en su caso reforma, del Derecho positivo preexistente, sino también la interpretación y aplicación conforme a los principios de igualdad y de protección de las PCD.

España habrá de revisar y reformar las instituciones de protección para adaptarlas a los postulados de la Convención de 2006.

De cara al futuro, habrá que cambiar el modelo actual de sustitución en la toma de decisiones, y reemplazar la incapacitación por medidas basadas en el sistema de apoyo o asistencia. El Legislador parlamentario, impulsado por el Prelegislador gubernamental, debe buscar soluciones jurídicas alternativas, humanas y flexibles, acordes con el modelo social y basadas en la igualdad y en la dignidad de las personas.

En caso de discapacidad psíquica, su tratamiento jurídico ha de basarse no en planteamientos protectores de corte paternalista, sino en el pleno respeto de los derechos de los discapacitados, promoviendo su autonomía en la medida en que lo permita su capacidad natural.

Mientras tanto, se impone una reinterpretación de la normativa vigente para que, frente a posibles medidas sustitutivas de la voluntad, prevalezca la adopción de medidas de apoyo para que la PCD ejercite sus derechos, incluida la toma de decisiones en los ámbito social y sanitario. Habría que:

—configurar la curatela como mecanismo básico para articular medidas de apoyo a fin de que las PCD puedan ejercer su capacidad de obrar; graduable, flexible (o mixto apoyo-sustitución) y abierto en función de las necesidades concretas y las circunstancias de cada caso; y restringido a actuaciones de carácter patrimonial (no a derechos fundamentales); también debería potenciarse la intervención del curatelado en su constitución y funcionamiento de modo similar a la autotutela y a los poderes preventivos, y permitirse su aplicación a casos puntuales.

—reservar la tutela (que implica sustituir la PCD por un tercero que actúa como su representante ) para aquellas tomas de decisión en que no sea posible conocer la voluntad de la PCD en relación con actos de carácter patrimonial.

VI. Posición del Tribunal Supremo

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de Abril de 2009, se ha pronunciado sobre la compatibilidad entre el sistema de protección de las PCD, plasmado en el Código Civil (con las modificaciones introducidas en 1983 y 2003) e interpretado a la luz de los principios constitucionales, y el sistema recogido en la Convención de 2006.

Una sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 2002 había declarado la incapacidad absoluta y permanente de una Sra., designándole un tutor para sus bienes y a dos de sus hijas como tutoras de su persona.

La incapacitada, apoderada por dos de sus hijos, recurrió en casación, negando que careciera de capacidad para cuidar de su persona y bienes. El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de casación, al entender que la declaración de incapacidad vulnera la dignidad de la persona incapaz y de su derecho a la igualdad, en cuanto le priva de la capacidad de obrar y le discrimina respecto de las personas capaces; consideraba que, aunque se hubieran cumplido los requisitos legales para la procedencia de la incapacitación de la demandada, la interpretación del Código Civil no era concorde con la Convención de Nueva York.

El Tribunal Supremo, antes de examinar los motivos del recurso, establece unas “reglas interpretativas” para compaginar el sistema constitucional de protección de las PCD, con el art. 12 de la Convención de 2006 y con el Código Civil a partir de la reforma de 1983.

Entiende que el problema central reside en determinar si, como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención, ha de considerarse contraria a la misma la incapacitación como medida de protección de las PCD.

Alude a la diferencia entre dependientes (que necesitan asistencia para actividades cotidianas, pero no requieren una sustitución de la capacidad), los discapacitados (que pueden necesitar el complemento de su capacidad), y los incapaces (que requieren un complemento por falta de facultades de querer y conocer).

Proclama que una medida como la incapacitación sólo tiene justificación como medida de protección de la persona. Una PCD psíquica sigue teniendo capacidad jurídica, y sólo mediante una sentencia puede ser privada de su capacidad de obrar en la medida en que sea necesaria para su protección.

Analiza someramente la legislación de países de nuestro entorno cultural y firmantes de la Convención (CC de Quebec; CC italiano, reformado en 2004, que contempla la incapacitación y la “amministrazione di sontengo”; CC francés, reformado en 1968, que diferencia la tutela y la “sauvegarde de justice”; y BGB alemán reformado en 1990), y llega a la conclusión siguiente: aunque con distintas denominaciones, los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno establecen sistemas protectores que sustituyen al declarado incapaz para protegerle, y, aunque con intensidad variable, siempre prevén, en aquellos ámbitos en los que se establezca la medida protectora, cauces de asistencia o de sustitución del incapaz, diferenciando grados de protección similares a los recogidos en el CC español.

Finalmente, declara que el sistema de protección debe ser flexible o acomodarse a las conveniencias y necesidades de la persona afectada, y además revisable en atención a la evolución de la causa motivadora de la medida de protección. La incapacitación total sólo debe adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección del discapacitado mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida que siempre será revisable. “Sólo esta interpretación hace compatible la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido en el Código Civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales, y que la incapacitación es sólo una forma de protección; 2º Que la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias; las facultades intelectivas y volitivas del incapacitado no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada”; 3º Que únicamente en los casos de falta de capacidad total y permanente debe tomarse la medida protectora más drástica, que implica la representación.

La STS de 29 de Abril de 2009 abrió el camino, y fue reiterada por la de 11 de Octubre de 2011. Pero son las SSTS de 30 de Junio y 30 de Septiembre de 2014 las que por vez primera hacen aplicación directa de la Convención de Nueva York.

En el terreno legislativo, no pueden dejar de citarse como posteriores a la Convención la Ley 26/2011, de 1 de Agosto, de adaptación de la normativa estatal a la Convención, y el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de Noviembre, que refunder y armoniza las leyes estatales sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

A nivel de Andalucía, el Parlamento aprobó el 13 de Septiembre de 2017 la nueva Ley de derechos de PCD, que afecta a 720.000 personas (10 %). Dicha Ley andaluza (BOE 17.10.17) busca la adecuación de la normativa autonómica a la Convención neoyorquina, y reorienta las actuaciones públicas desde un ámbito biosanitario, asistencia y rehabilitador, centrado en la deficiencia o enfermedad, hacia un modelo social, basado en la interacción con el entorno, y en la participación real y efectiva en todos los asuntos que le son propios, otorgando protagonismo a la PCD

VII. Necesidad de una reforma legal

Resulta inaplazable una reforma de las instituciones tuitivas que se ajusten a los postulados de la Convención de 2006. El sistema actual basado en la incapacitación como eje central del mismo ha de ser sustituido por otro de protección adaptado a cada caso concreto.

El objetivo perseguido es proporcionar a las PCD medidas de apoyo que, de acuerdo con sus circunstancias y necesidades concretas, puedan precisar para el ejercicio de su capacidad jurídica.

Ello implica:

1. Restringir la incapacitación a situaciones en las que no es posible conocer la voluntad de la persona con una discapacidad persistente que le impide el autogobierno.

2. Crear un marco legal flexible para que la sentencia establezca la medida de apoyo proporcionada y adecuada a las individuales circunstancias y necesidades de la persona.

3. Articular medidas de apoyo que aseguren el respeto a los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, se apliquen durante el plazo más corto posible, y estén sujetas a exámenes periódicos por parte del órgano judicial.

VIII. Las figuras de la asistencia catalana y de la administración de apoyo italiana.

En la búsqueda de soluciones alternativas acordes con el modelo preconizado en la Convención, son sumamente interesantes dos figuras en las que el Legislador estatal español podría encontrar una fuente segura de inspiración: la asistencia, recogida en la Ley del Parlamento catalán 25/2010, y la “amministrazione di sostengo” (administración de apoyo), introducida en el Código Civil italiano de 1942 por la Ley de 6 de Enero de 2004, promulgada al finalizar el año de las PCD, anticipándose a la Convención de 2006 y en plena sintonía con ella.

La asistencia

La Ley del Parlamento catalán de 25 de Julio, que aprobó el Libro II del Código Civil catalán, relativo a la persona y a la familia, regula las instituciones de protección de las personas mayores de edad que no pueden gobernarse por sí mismas y de los menores en situación de desamparo, y la asistencia y protección de discapacitados y dependientes.

La gran diversidad de mecanismos de protección pretende cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las PCD. Así, mantiene las instituciones vinculadas a la incapacitación, pero regula otras que operan o pueden operar al margen de ésta.

Parte de la base de que la incapacitación es un recurso demasiado drástico y a veces poco respetuoso con la capacidad natural de la persona protegida. Por ello, incluye un nuevo instrumento de protección -la asistencia-, dirigido al mayor de edad que la necesita para cuidar de su persona o de sus bienes, debido a la DISMINUCIÓN NO INCAPACITANTE DE SUS FACULTADES FÍSICAS O PSIQUICAS; esta figura puede ser muy útil para colectivos vulnerables en los que la incapacitación y los regímenes de tutela o curatela resulten desproporcionados (v.gr. personas con leve retraso mental).

El nombramiento y la delimitación del ámbito personal y patrimonial del asistente se atribuye al Juez, a instancia de la persona mayor de edad y no incapacitada que lo necesite (y cuya voluntad debe ser respetada).

La Administración de apoyo

La Ley italiana de 6 de Enero de 2004 reformó el Codice Civile e introdujo nuevos instrumentos en relación con las personas privadas en todo o en parte de autonomía.

La reforma parte de una premisa: todas las decisiones que conciernen a las personas no autónomas han de ser tomadas previa consulta de las mismas, de manera que sean ellas los sujetos activos y los auténticos protagonistas de sus propias vidas.

El doble objetivo final de la normativa es proteger los intereses de quienes, por problemas transitorios, no pueden velar por su cuidado y por la administración de sus bienes, y conseguir la inserción social de quien esté precisado de ayuda, con la menor limitación posible de la capacidad de obrar.

Se reconoce legitimación activa al propio interesado para instar el nombramiento de un administrador de apoyo, que se coloque a su lado, sin sustituirlo ni sustraerle su capacidad de obrar.

Se ha pasado de la privación de derechos y de su transformación en no persona, a la atribución a la persona vulnerable de un apoyo a su discapacidad, mediante el reconocimiento de su capacidad residual y la eliminación del estigma que la incapacitación judicial comporta.

Esa zona intermedia o “tierra de nadie” en la que se encuentran personas no afectadas por una patología grave que las lleven a la incapacitación, pero que tampoco se encuentran en codiciones adecuadas para actuar por sí solas y autogestionar sus intereses, ha sido conquistada por la Administración de apoyo, que se preocupa de la persona en su conjunto y no sólo de su esfera patrimonial.

La reforma legal conserva la incapacitación judicial total (interdizione) o parcial (inhabilitazione) cuando sea absolutamente necesaria para proteger a la persona, e introduce la nueva figura de la “amministrazione di sostengo”, inspirada en los modelos austríaco y alemán, que permite al Juez adoptar medidas tuitivas de la persona, sin privarle de la general capacidad de obrar.

La nueva figura se aplica a muchas patologías que antes eran reconducidas a la incapacitación, y a todos los que quedaban desprotegidos por no concurrir en ellos los presupuestos incapacitantes.

Los efectos positivos de la nueva figura son evidentes:

—La persona privada de autonomía conserva la capacidad de obrar como regla general, y precisa la intervención del administrador de apoyo para determinados actos.

—El administrador de apoyo, que actúa bajo control del Juez tutelar, debe tener informado al beneficiario de las actividades cumplidas y pendientes de cumplir, y siempre tomará en cuenta las exigencias y aspiraciones del beneficiario.

A la hora de optar entre la Administración de apoyo (regla) y la incapacitación (excepción), el Juez dispone de varios criterios:

–el criterio funcional o finalista, que exige tener presente el tipo de actividad u operación simple o compleja que ha de realizarse, y la potencialidad lesiva de la persona frágil. Si existe riesgo concreto de que el sujeto pueda perjudicarse a sí mismo, debe excluirse la administración de apoyo y optar por la incapacitación.

–el criterio instrumental, que haga idónea la Ad. de apoyo para realizar las actividades a desarrollar.

–el criterio cuantitativo que toma en cuenta la gravedad, entidad y duración de la disfunción.

Se persigue, en definitiva:

A) Conservar la capacidad de obrar de la persona, valorándose al máximo el grado de autonomía del beneficiario.

B) Excluir en lo posible los remedios invasivos.

C) Salvaguardar la autodeterminación del sujeto vulnerable, que puede designar al addor. de apoyo, solicitar la medida e indicar sus cuáles son sus necesidades.

Dada la ductilidad y flexibilidad de la medida, el ámbito subjetivo es amplísimo, pues se aplica a sujetos afectados por cualquier disfuncionalidad o debilidad psíquica o motora, como analfabetos, encarcelados, alcohólicos, drogodependientes, ludópatas, anoréxicos y bulímicos, depresivos, con síndrome de Down, invidentes, hospitalizados de larga duración y sin parientes, ancianos con patologías degenerativas o debilitados por edad y fácilmente sugestionables. En definitiva, puede solicitada por toda persona privada de autonomía para cuidar de sus propios intereses y necesitada de asistencia para gestionarlos.

Se trata de un remedio personalizado, de una medida ortopédica y no amputativa,

–que estimula la capacidad de obrar y la autodeterminación de la persona beneficiaria, y  –que está desprovista del estigma social generalmente asociado a la incapacitación y a las instituciones tuitivas de tutela y curatela.

Sólo nos resta esperar que el Legislador estatal, impulsado por el Gobierno, adopte una figura tuitiva similar a la asistencia catalana o a la administración de apoyo italiana, y que lo haga YA.