Derecho Penal: ¿última o única ratio?

A modo de exordio, comenzaré citando la Sentencia núm. 2773/1992 de 22 de diciembre del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, en la que afirmaba que “se hace preciso recordar (…) que el Derecho Penal está sujeto al principio de intervención mínima, de remedio supremo «de retaguardia», según se le ha calificado, para solventar las lesiones de bienes jurídicos protegidos”. 

El título de este artículo invita a la siguiente reflexión: ¿en los últimos años el Derecho Penal se está aplicando realmente como “última ratio”, o en algunos casos se aplica más que como “última” como “única” ratio? ¿Realmente en nuestra práctica diaria en los Juzgados y Tribunales se acude al Derecho Penal como “remedio supremo de retaguardia”? Probablemente la respuesta de muchos de los compañeros que nos dedicamos a la Jurisdicción Penal sería que el Derecho Penal, en demasiadas ocasiones, no se usa como “remedio supremo de retaguardia”. ¿Y por qué? A continuación, abordaremos algunos de las razones, tanto sustantivas como procesales, que pueden explicar, el uso indiscriminado de la Jurisdicción Penal. 

Entrando a analizar cuestiones sustantivas, hay que comenzar señalando el papel del legislador y, en concreto, el proceso hipertrófico que ha experimentado el Código Penal desde aquel primer Código de 1822 hasta el Código Penal actual, en el que ya no solo delinquen las personas físicas sino también las jurídicas (cuestión que merecería reflexión aparte). 

La proliferación de las leyes penales en blanco -técnica legislativa que ha sido fuertemente criticada por la Doctrina más autorizada por su confrontación con el principio de legalidad en su vertiente de reserva de ley- permite y fomenta el ejercicio de la acción penal por hechos o actuaciones que pueden ser afrontados desde el derecho administrativo sancionador. Paralelamente, la introducción de los delitos de peligro, sobre todo en su versión de «peligro abstracto», ha ampliado más si cabe el ya de por sí vasto ámbito de actuación del Derecho Penal. 

Es frecuente encontrar procedimientos penales que investigan hechos que han sido catalogados en sede administrativa como infracciones menos graves o incluso leves. Es decir, hechos que ni siquiera han merecido el máximo reproche o la máxima sanción administrativa dan lugar de forma casi automática a la incoación de procedimientos penales y, a veces, a que se formulen acusaciones que contienen severas peticiones de pena de prisión (incluso superiores a dos años). Y es que, la propia concepción de las normas penales en blanco da lugar a que, en ocasiones, los informes y actas de la autoridad administrativa terminen por condicionar la apreciación que hace el Instructor sobre la existencia de indicios de criminalidad, cuando dichas actas o informes están concebidos y redactados desde la óptica administrativa y no desde valoración de la concurrencia o no de los elementos típicos del delito. En este sentido, sin duda, es loable, necesaria y merecedora de reconocimiento la labor que realizan las Fiscalías especializadas, por ejemplo, en la persecución de graves delitos contra el medio ambiente, contra la ordenación del territorio o contra la seguridad de los trabajadores. Si bien, no es menos cierto que, en otras ocasiones, aun existiendo algún incumplimiento administrativo (la diarrea legislativa hace imposible el cumplimiento estricto de toda la normativa sectorial) se criminalizan conductas que, a mi juicio, no contienen ese plus de gravedad que legitima y justifica la intervención del Derecho Penal. Y todo ello provoca que, en no pocas ocasiones, personas honradas, trabajadoras, celosas de la seguridad de sus trabajadores o respetuosas con el medio ambiente (por poner algunos ejemplos al respecto de la tipología de delitos citados), puedan encontrarse sentadas en un banquillo enfrentándose a peticiones de penas de prisión de más de dos años. Es justo -nunca mejor dicho- decir que los Juzgados y Tribunales, en sus sentencias, terminan impartiendo justicia y, en el peor de los casos, imponiendo penas proporcionadas a los hechos objeto de enjuiciamiento. 

Continuando con cuestiones procesales, los operadores jurídicos de la práctica penal conocemos que, en la práctica, la presentación de una denuncia o querella da lugar, de forma casi automática, a la incoación de un procedimiento penal que investigará si los hechos denunciados o querellados pueden ser constitutivos de delito y las personas que han podido cometerlos. Es decir, no existe un filtro inicial en ese momento procesal de incoación del procedimiento penal. De hecho, cuando en algún caso el Juzgado de Instrucción sí hace esa valoración ab initio y, por ende, dicho filtro sí opera, dando lugar, por ejemplo, a la inadmisión de la querella o al archivo del procedimiento, es frecuente que el Tribunal de Apelación estime el correspondiente recurso del denunciante/querellante y ordene al Juzgado a quo que investigue los hechos -al menos tomando declaración al denunciado/querellado- invitándole a dictar, una vez practicadas esas diligencias, la resolución que corresponda con libertad de criterio. Y es que el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE) y, más concretamente, el llamado “derecho al proceso” limita la criba inicial de las denuncias y querellas que llegan a los Juzgados de Instrucción. Ahora bien, la contrapartida de ese legítimo “derecho al proceso” de quien ejerce la acción penal es que cualquier ciudadano que sea incluido como denunciado o querellado, muy probablemente, tendrá que dar explicaciones ante un Juez de Instrucción en calidad de investigado, con los irreparables perjuicios -sobre todo reputacionales- que ello conlleva. 

Y aunque a buen seguro el auto de archivo que ansía el investigado terminará dictándose, es muy común que, ese auto, dado los escasos medios con los que cuenta la Administración de Justicia, llegue varios años después de la denuncia/querella y varios años después de que se hubiera materializado el daño reputacional que alcanza su máximo exponente coincidiendo con “el paseíllo” de acceso al mal llamado “Palacio” de Justicia del Prado de San Sebastián. Para entonces, el auto de archivo en poco o en nada reparará el daño causado y, de hecho, en algunas ocasiones, dicho auto de archivo ya no tendrá ni siquiera transcendencia mediática. 

Por otro lado, por prosaico que pueda parecer, no puede perderse de vista que el ejercicio de la acción penal está libre del riesgo de condena al pago de las costas procesales, puesto que a pesar de que el art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad de condenar al “querellante particular” en casos de temeridad o mala fe, no es menos cierto que la Jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de apreciar esa temeridad o mala fe. Y, de hecho, a mi juicio, la interpretación restrictiva del artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es adecuada puesto que, de lo contrario, podría limitarse el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE). Sin embargo, el peaje que hay que pagar por el respeto de ese derecho es que, no en pocas ocasiones, nos encontramos con denuncias abocadas al archivo que, muy probablemente, no se hubieran presentado ante el mínimo riesgo de imposición de costas.  

Recapitulando, la aplicación práctica del Derecho Penal en España dista mucho de su concepción doctrinal y del espíritu de los principios configuradores que tradicionalmente hemos estudiado al abordar la parte general del Derecho Penal. Se hace obligado citar al profesor Muñoz Conde, que al respecto de la proliferación de tipos penales advirtió con gran acierto de “la pérdida de identidad del Derecho penal y su conversión en una soft law haciéndole cumplir funciones más propias del Derecho Civil o administrativo”1. De igual forma, citando al profesor Gerhard Seher, encontramos que “el Estado solo podría recurrir al derecho penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del Estado sólo como “ultima ratio”. Siempre que estén a mano posibilidades de regulación igualmente válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales”2. En esta misma línea, nos recuerda Zárate Conde3, citando a Jellinek que “debe determinarse cuáles son los contenidos que han de ser objeto de protección penal para asegurar la convivencia social o, como decía Jellineck, para mantener el respeto del “mínimo ético” que ha de presidir toda sociedad”.  

Tras este breve recorrido doctrinal, para finalizar, llegamos de nuevo a la Sentencia citada al inicio en la que D. Fernando Díaz Palos nos indicaba que ha de acudirse al Derecho Penal “como remedio supremo de retaguardia”. Pues bien, ¿realmente se aplican hoy en día estas máximas de Seher, Jellinek y D. Fernando Díaz Palos, o por el contrario se ha convertido el Derecho Penal en una suerte de soft law, en palabras de Muñoz Conde? 

En mi opinión, tanto el legislador, como los operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados), hemos de reflexionar acerca de si el Derecho Penal sigue siendo un derecho fragmentario, subsidiario y de intervención mínima, es decir, si realmente sólo interviene para proteger los ataques más graves e intensos a los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad, y si solo interviene cuando otros medios de tutela y sanción con los que cuenta el Estado de derecho se revelan ineficaces. Si entre todos no hacemos esta reflexión y no se revierte la situación, algún abogado penalista podrá titular un artículo de opinión, “Derecho Penal, ¿última o única ratio?”. 

 

NOTAS AL PIÉ

1.  Protección de los Derechos Fundamentales en el Código Penal. Estudios sobre el Código Penal español de 1995 (Parte General) Francisco Muñoz Conde (Catedrático de Derecho Penal).

2.  Límites al derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo. Ricardo Robles Planas ( vid. capítulo escrito por Gerhar Seher ¿Puede ser «subsidiario» el Derecho Penal? Aporías de un principio jurídico «indiscutido»). 

3.  Derecho Penal. Parte general. Capítulo 1: Los principios informadores del derecho penal; en especial, los principios de intervención mínima, legalidad, de culpabilidad y no discriminación. El principio “non bis in idem”. La interpretación en el derecho penal. La analogía. Antonio Zárate Conde, Eleuterio González Campo.