Crítica a una sentencia “ideológica” del Tribunal Constitucional

I. Introducción

Que a nadie se le ponga la carne de gallina, por favor, especialmente al Presidente del Alto Tribunal, que en recientes declaraciones mostraba esta humana horripilación ante las críticas recibidas por la “sentencia de Bildu” (no se asusten, no voy a hablar de esta sentencia). Sin desmerecer en ningún momento el “sacrosanto” ejercicio de la potestad jurisdiccional, es evidente que las sentencias se respetan, se acatan y, si se puede o quiere, se recurren, pero por supuesto se pueden criticar, en legítimo ejercicio de la libertad de expresión. Y en uso de esta libertad, pretendo demostrar que el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo que afirma su presidente, es tan vulnerable a las opiniones, las ideas y las presiones políticas como usted o como yo.

El título de este artículo era “Comentario crítico a la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Mayo de 2008 en la Cuestión de Inconstitucionalidad 5939-2005, formulada el 29 de Julio de 2005 por el Juzgado de lo Penal 4 de Murcia en relación con el art. 153.1 del Código Penal, modificado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, pero he tenido que reducir el título por razones de economía y porque, de no haberlo hecho, probablemente casi nadie lo leería, por sospechoso de aburrimiento. Este título tan extenso se debía a la importancia de las fechas que contiene, porque han transcurrido más de seis años desde la aprobación de la denominada Ley de Violencia de Género (LIVG en adelante) y sus resultados prácticos, a día de hoy, distan de ser justos y proporcionados al fin pretendido. De haber estado a disposición, tanto de la juez proponente como del Alto tribunal, éstos resultados prácticos podrían haber inclinado la balanza a favor de declarar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado (no hay que olvidar que lo fue por 5 de los 12 magistrados), y probablemente hubieran provocado mucho más debate, en lugar de su aprobación unánime por el Congreso de los Diputados. Este análisis no pretende ser una refutación jurídica de la sentencia, sino un comentario crítico que señale la evidente influencia que ha tenido la llamada “ideología de género”, tanto en la génesis de la LIVG, como en la interpretación de los principios de igualdad, no discriminación, presunción de inocencia, y del mismo principio de la prueba que realiza la sentencia.

Hay que señalar previamente que, tanto sus defensores/as como sus detractores/as, parecen tener la percepción de que la sentencia del TC ha venido a declarar la constitucionalidad de todo el texto de la LIVG, cuando lo cierto es que, tanto la cuestión elevada, como la sentencia, se circunscriben al art. 153.1 CP, modificado por el art. 37 de la Ley Orgánica. Posteriormente, en la STC de 19-02-2009 también han sido desestimadas las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas, referidas al art. 171.4 del Código Penal en la redacción dada al mismo por el art. 38 de la LIVG. Puede ser objeto de debate y controversia jurídica la viabilidad de plantear nuevas cuestiones por los mismos preceptos, a la luz de los datos acumulados durante más de seis años, o por cualquiera de sus artículos 33 a 69, especialmente, y el resto de su contenido, que ha introducido modificaciones en los ámbitos laboral, de seguridad social, asistencia jurídica, función pública, y a la LOPJ y LEC, LEcr, entre otras, contenido que por las mismas razones suscita dudas de constitucionalidad. El art. 39.1 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional establece que cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia. Este artículo no puede sin más ser interpretado a sensu contrario, entendiendo que la actual sanción de constitucionalidad de los art. 153.1 y 171.4 CP ha declarado también, con eficacia de cosa juzgada, a la Ley Orgánica en su totalidad, y a todas las leyes modificadas por ésta, conformes con la Carta Magna. Pese a ello, ha sido inevitable que para los/as defensores/as de la cultura de género esta sentencia se haya percibido como la bendición constitucional de su entera ideología, haciéndola extensiva a la totalidad del texto de la Ley Orgánica y a toda la legislación generada en los últimos años en el marco de las denominadas “políticas de igualdad”.

Pero este debate no es el objeto del presente comentario, que solo pretende evidenciar, desde el punto de vista del abogado, pero también desde la perspectiva de ciudadano y padre, cómo la cultura o ideología “de género” ha influido netamente en el fallo del Tribunal Constitucional, demostrándose así su carácter inevitablemente político y vulnerable a las ideologías imperantes. También quiero demostrar cómo la explosiva mezcla de ideología y abuso de la Ley, configuran hoy un panorama claramente perjudicial y discriminatorio para una parte importante de la población. Y no me refiero solo a los casi 400 hombres denunciados diariamente, sino a sus hijos, hijas y a los abuelos y abuelas paternos de éstos, en tanto que padecen también las consecuencias económicas y morales de la excesiva represión penal del varón. Teniendo en cuenta que, pese al posterior archivo o absolución del denunciado, las consecuencias subsiguientes a la denuncia en el ámbito económico, de residencia, de guardia y custodia, de régimen de estancia y visitas, se ven influidas en su detrimento por la mera imputación, y permanecen en el tiempo por periodos tan prolongados que se convierten en irreversibles, las cifras acumuladas a día de hoy bien pueden arrojar el resultado de más de cuatro millones de personas “afectadas” directa o indirectamente por los daños colaterales de la LIVG. Y este resultado no es atribuible exclusivamente a la agravación de penas para el varón, sino al conjunto de medidas, procedimientos de actuación y subsiguientes consecuencias de su aplicación, comenzando por los protocolos policiales, que ocasionan la detención preventiva, siempre humillante y denigratoria, constitutiva de por sí en un castigo, del hombre, en situaciones de amenaza leve o ausencia aparente de lesiones, la imposición de medidas cautelares de alejamiento, la imputación automática, la adopción de medidas en relación con vivienda, hijos y prestaciones económicas, la pérdida de competencia objetiva de los juzgados de familia a favor de los de Violencia sobre la Mujer, etc. Todo lo cual resulta, además de en la estigmatización social del hombre – que en la mayoría de los casos termina sin ser encausado, es absuelto o es condenado por una falta de lesiones – , en la movilización de ingentes medios públicos y en unos costes personales excesivos para el varón y sus familiares y allegados, que pueden llegar a prolongarse más allá de su fallecimiento por la constancia en los Registros Civiles de una separación o divorcio decretado por un juzgado de Violencia contra la Mujer, aún cuando el procedimiento haya terminado en archivo o absolución.

El proyecto de ley que está en la mesa del Consejo de Ministros, que privaría automáticamente de la Guarda y Custodia a los hombres que estén simplemente “incursos” en un proceso, podría aún ver la luz antes del final del actual mandato del gobierno, profundizando aún más en las políticas de discriminación contra el hombre, esenciales para la cultura de género en orden a alcanzar la igualdad de derechos de las mujeres. A mi entender, y al de otras muchas personas, algunas muy destacadas, de ambos sexos – a las que no quiero mencionar por si no están de acuerdo con el enfoque de este análisis –, los excesos que consagra esta ley, a la que han acompañado simultánea o posteriormente sus homólogas en el ámbito autonómico, junto con otras relacionadas con la protección de las mujeres, constituyéndose en un corpus normativo hipertrófico, y las grandes cantidades de dinero público y recursos sociales que se invierten en las denominadas “políticas de igualdad”, amenazan con instalar de forma permanente en nuestra sociedad un Estado de Excepción, injusto y provisional por definición, que satisface las reivindicaciones de cierto sector radical del feminismo, pero cuyo daño a los pilares básicos de la sociedad, comenzando por la propia relación natural entre hombres y mujeres, está siendo evidente.

La España de 2011, crisis aparte, es un país en el que casi el 60% del alumnado universitario es femenino, en el que las mujeres dominan amplios sectores laborales y de la función pública, en el que numerosas normas civiles, laborales, administrativas, etc, consagran desde hace años su plena igualdad jurídica con los hombres, les permiten cada vez más conciliar vida laboral y familiar y les otorgan ventajas de residencia o educación por el hecho de ser mujer o madre, como compensación a determinadas desventajas que aún padecen. La tendencia de las sociedades modernas es hacia la “meritocracia”, y en este sentido las mujeres de hoy están en una excelente posición para que en pocos años sean mayoritarias en el gobierno social, de una forma natural y no impuesta. Todos estos logros, en comparación con su situación en los inicios de la democracia, se deben no solo a la lucha de las mujeres mismas por sus indiscutibles derechos como persona, sino a toda la sociedad española que, con madurez y sensatez colectivas, ha sabido pasar página de épocas pretéritas. La mujer española de hoy puede protestar todavía por diferencias de trato que aún subsisten en ciertos ámbitos, pero afirmar que sufre sistemáticamente graves discriminaciones, violencia y ataques permanentes a su dignidad por parte de los hombres, que justifican esta ley excepcional, resulta como mínimo anacrónico, las define como seres débiles y vulnerables y menosprecia su propia condición de personas. Veremos en este análisis cómo la visión de España que describe el redactor de la LIVG, y que desafortunadamente asume el Tribunal Constitucional, no es la España actual.

Las leyes y políticas promotoras han sido el instrumento de que se ha valido la sociedad para alcanzar la actual igualdad de derechos, que ya nadie niega, pero desgraciadamente la exacerbación de la natural tendencia igualitaria, alimentada por el sector más radical del feminismo (feminismo de género, frente a feminismo de igualdad), que desde hace solo unos 7 u 8 años ocupa posiciones clave en los poderes del Estado, ha provocado, en el caso de la LIVG, una situación injusta y dañina, sin precedentes en nuestra historia reciente y en nuestro entorno europeo, situación que desgraciadamente puede hacerse permanente si la sociedad no es capaz de reaccionar contra ella, volviendo a la cordura y la sensatez que deben inspirar siempre al ordenamiento jurídico, lejos de cualquier extremismo. La Ley fue aprobada unánimemente en el Congreso de los Diputados, en un contexto de alarma social y de oportunidad política ligada al voto femenino, pero ningún partido o grupo supo o quiso ver las posibles consecuencias de esta norma, pese a las previas advertencias desfavorables del CGPJ y del Consejo de Estado.

La sistemática de este artículo seguía, en principio, la literalidad del texto de la sentencia del TC, insertando entre sus líneas los comentarios, pero la excesiva extensión que ocuparía la glosa me obliga a prescindir del texto analizado, al que solo podré hacer referencia. Los comentarios siguen el orden de exposición de la resolución. Esta sentencia está disponible en la página web del TC. www.tribunalconstitucional.es.

II. Comentarios a los antecedentes de hecho

La “flexibilidad” del principio de igualdad

En esta parte expositiva, el TC hace referencia literal a los cuestionamientos de la magistrada proponente, pero también comenta los mismos, haciendo alusión a su propia doctrina jurisprudencial. Comienza indicando que se examina la posible infracción del art. 14 CE en cuanto a que el derecho de igualdad se ve conculcado en razón a la discriminación por razón de sexo, recordando al respecto que este artículo de la carta magna impide, en principio, considerar al sexo como criterio de diferenciación. El texto literal del art. 14 CE no contiene la expresión “en principio”. Este matiz que desde el primer momento añade el TC al comentar los argumentos de la magistrada proponente es revelador de la relativización del principio de igualdad, que va a realizar a lo largo de la resolución, en contradicción con otras resoluciones propias, en las que ha defendido su carácter unívoco e inalterable. Veremos cómo a lo largo de toda la sentencia, el TC se apoya casi exclusivamente en su propia doctrina. Se echarán en falta las numerosas referencias existentes de otros tribunales de ámbito supranacional, así como referencias a tratados y convenios internacionales.

Continúa señalando que, según su propia doctrina no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, arguyendo en consecuencia que cualquier precepto de derecho fundamental es “flexible” y debe poder adaptarse a la realidad social contingente. En este caso, se confundirá realidad social con “cultura de género” que, como veremos, solo refleja la visión que de la realidad tiene un determinado grupo social. En lugar de dejar intacto el principio universal de igualdad, asume que éste se convierta en una especie de plantilla argumental, al servicio de las ideas del momento. Además, para el TC el principio de igualdad puede quedar en suspenso, pudiendo el legislador introducir desigualdades de trato fundadas en criterios objetivos y juicios de valor generalmente aceptados. Sigue así abriendo de par en par la puerta a la ideología de género, pues por “generalmente aceptados” hay que entender, en el contexto temporal en que se aprobó la LIVG “intensamente alentados por grupos de presión que en los últimos años han promovido una alarma social excesiva e interesada en relación con el machismo”.

El “juicio de proporcionalidad”

y el “derecho desigual igualatorio”

Para justificar que no toda desigualdad de trato conculca el art. 14 CE, el TC afirma que esta desigualdad ha de superar el juicio de proporcionalidad, en el sentido que la desigualdad no provoque resultados excesivamente gravosos o desmedidos. Esto es lo que precisamente no ocurre con la LIVG. En primer lugar, porque el legislador ha creado desigualdad negativa contra un grupo social para proteger a otro; en segundo lugar, esta “desigualdad protectora” cuya existencia justifica el TC no superaba en 2008 dicho juicio de proporcionalidad, siendo evidente ya entonces que el art.153.1 LIVG y el resto de la Ley Orgánica no habían logrado el fin pretendido para el colectivo beneficiado por la misma; por el contrario estaba provocando ya resultados desmedidos.

Por tanto, se da por sentado que hay que aceptar en el caso del art. 153.1 CP la diferencia de trato, adaptando ideológicamente el concepto de igualdad, por lo que el discurso posterior se basa en esta premisa errónea. Seguidamente la justificará con su propia doctrina de la «acción positiva» o derecho desigual igualatorio, como “remedio corrector de pasadas injusticias recaídas sobre grupos determinados”. Esta doctrina de la acción positiva, corrigiendo pasadas injusticias, prepara el terreno para la posterior introducción del denominado “derecho penal de autor”, que en este caso castigaría a todos los hombres por lo que unos pocos han hecho en el pasado, concepto muy criticado desde la aprobación de la LIVG, que es reprochado en casi todas las cuestiones planteadas. En cualquier caso, la compensación a ciertos grupos por actuales o pretéritas discriminaciones debe recaer siempre sobre toda la sociedad, y no solo sobre una parte de ella, como hace la LIVG, y más aún perjudicándola especialmente para proteger a otra.

Para fundamentar el origen histórico del “derecho desigual igualatorio” se refiere el TC al Derecho de los EEUU, al ordenamiento comunitario europeo y a su propia doctrina, que consideran legítima la discriminación positiva en razón de sexo, siempre y cuando se logre mediante normas “promotoras”, y no mediante normas “protectoras”, que sí irían contra el principio de igualdad. Citando una sentencia del TJCE, se afirma que en este último caso puede darse el efecto perverso de generar una nueva discriminación “fundada en la sospecha de falta de verdadera capacidad o mérito profesional o académico de sus actuales o potenciales beneficiarios”, lo que está provocando en el país pionero en su adopción (Suecia) un movimiento revisionista. Este movimiento “revisionista” es el que se trata de hurtar a la opinión pública en España respecto a la LIVG, debido a la autocensura que impone el pensamiento único de la cultura de género en la administración y los medios de comunicación, y se ha originado desde su misma aprobación, no por el efecto perverso de desigualdades profesionales o académicas, sino por algo mucho más grave: el efecto perverso de desigualdades penales en perjuicio de los hombres y las consecuencias que está teniendo en la pareja, la familia y la sociedad en general.

El Derecho penal de autor

y la desproporción de las medidas punitivas

La juez proponente constata que el legislador español apuesta por la desigualdad protectora mediante la acción positiva hacia las mujeres, no como tales, sino como víctimas de violencia de género, definida restrictivamente como la que se produzca en una relación heterosexual de convivencia con un varón. Es evidente que esta restricción deja fuera a los hijos, hijas, madres, padres, abuelos, abuelas, mujeres maltratadas fuera del ámbito de pareja, hombres y parejas homosexuales, todos ellos potenciales víctimas de maltrato familiar, doméstico, o simplemente maltrato. La objeción más frecuente de la ideología de género a este argumento es que la LIVG se ha hecho para proteger especialmente a las mujeres, lo que hay que interpretar como exclusiva y excluyentemente a las mujeres. Para la proponente, el endurecimiento de penas contra los hombres no es una “acción positiva”, ni puede admitirse como fórmula de “reparación o compensación” colectivas por pretéritas discriminaciones, porque ello se traduce en la imputación a cada acusado varón de una responsabilidad también colectiva, como «representante o heredero del grupo opresor», lo que chocaría frontalmente con el principio de culpabilidad que rige el Derecho penal. Crítica por tanto la proponente que el art. 153.1 CP consagra en nuestro ordenamiento jurídico el “Derecho penal de autor”, y considera de dudosa legitimidad estas medidas, que son insólitas en el Derecho comparado, porque solo se contemplan, en el ámbito europeo, en las legislaciones de España y Suecia. Cabe comentar que, además de ir contracorriente de nuestro entorno jurídico en cuanto a la quiebra del principio de igualdad, va también en contra, de manera específica, del principio de intervención mínima del Derecho Penal; en la legislación sueca, la definición del tipo agravado es además mucho más exigente.

En cuanto al “juicio de proporcionalidad”, han transcurrido tres años desde esta sentencia del TC. La proporcionalidad y el resultado de la LIVG están mucho más claros, tras la intensa inmersión cultural en la ideología de género, el mayor conocimiento de la Ley por las mujeres y las evidentes consecuencias que se están produciendo. En cuanto a la finalidad, si se pretendía evitar la muerte de mujeres por violencia machista, a la vista está que no se ha conseguido. Véanse los datos del ministro Rubalcaba referidos a 2010. La desproporción de las medidas punitivas es evidente; el único resultado constatable ha sido la creación de un sistema judicial-policial paralelo de gran tamaño, en razón a una cifra cercana al millón de denuncias acumuladas, procedimientos tramitados, juzgados de nueva planta creados, medidas cautelares y subsiguientes “daños colaterales” a padres, hijos y abuelos, todo ello acompañado de un ingente gasto público, añadido al de todas las políticas de discriminación positiva hacia las mujeres.

Datos y más datos

Los últimos datos ofrecidos por el Observatorio de  Violencia de Género del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), referidos al tercer trimestre de 2010, muestran que del total de 35.270 denuncias por violencia de género formuladas en  el tercer trimestre de 2010 –lo que supondrá a lo largo de un año  alrededor de 140.000 denuncias–, 7.604 correspondieron a denuncias  que acabaron en sentencias condenatorias –el 29,99 por ciento sobre  el total de asuntos concluidos y el 21,56 por ciento sobre las  denuncias formuladas en ese trimestre–, y bastante más del doble de  esas denuncias, 17.138 –el 67,08 por ciento sobre el total de  asuntos concluidos–, no acabaron en sentencias condenatorias. Según el muestreo efectuado por el propio observatorio sobre 530 sentencias de las AP, de las condenatorias, el 59,33  por ciento corresponden a insultos ocasionales, pequeñas disputas  tras una ruptura conflictiva de pareja o acometimientos recíprocos  por hechos conyugales puntuales; el 21,78 por  ciento se debieron a amenazas leves de tan acreditada peligrosidad  como decir “te vas a enterar si no me dejas ver a los niños”; el 10,22 por ciento se refieren a quebrantamientos de condena,  algunos de ellos propiciados y facilitados por la propia víctima en  cuya protección se estableció una medida de alejamiento, y sólo un 6,22 por ciento sí suelen corresponderse con auténticas  situaciones de asimetría y violencia física o psicológica. De todos estos datos se desprende que si  se extrapola ese 6,22 por ciento de verdaderos casos de violencia que  puede ser llamada machista al total de las sentencias condenatorias  del tercer trimestre del año 2010 –7.604–, obtendríamos 473  sentencias condenatorias con esas características trágicas. Esas mismas 473 sentencias, frente al total de 25.574  asuntos concluidos en el mismo trimestre, representarían apenas un  1,85 por ciento del total de asuntos abordados. El juicio de proporcionalidad es, por tanto, aplastantemente negativo.

Prosigue la juez proponente añadiendo que no duda de la idoneidad de introducir una agravante por ser la violencia conyugal o asimilada, como sí hizo el CGPJ en su informe al anteproyecto de la LIVG. Opino en este punto que estuvo mucho más acertado el CGPJ que la juez proponente. La agravación adicional por tratarse de violencia conyugal es tan discriminatoria y excluyente como la diferenciación del agresor en razón de su sexo. La violencia se da en el ámbito familiar y fuera de él, no solo por el hombre contra la mujer, sino por la mujer contra el hombre, la madre contra el hijo, la hija contra la madre, la madre contra la abuela, o el hombre contra la prostituta. Ninguna de estas otras violencias se ven beneficiadas de la agravación adicional de las penas respecto a la violencia normal, conduciéndonos a su vez éste argumento al absurdo de considerar que la única violencia normal, que no precisaría agravación, sería la ejercida entre hombres heterosexuales, fuera de la vivienda.

Tampoco cuestiona la juez proponente la definición de violencia de género del art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, como la ejercida exclusivamente por el hombre sobre la mujer, en la medida en que no afecta sólo al ámbito penal y pudiera sostenerse su constitucionalidad en relación con otros ámbitos. Se tendría que haber cuestionado, sin duda, porque es precisamente este erróneo concepto de violencia de género en el que presta justificación y se extiende a todas las reivindicaciones compensatorias del feminismo radical, y del que parte la legislación de excepción que supone la LIVG.

La juez proponente se refiere también a la “magnitud del fenómeno sociológico y criminal de la violencia doméstica, demostrado estadísticamente”. La reconoce, pero dice que con el recurso a la sanción penal se corre el riesgo de la llamada «huida al Derecho Penal». Pues bien, hoy en día, año 2011, ésta afirmación comienza ya a ser discutible, en primer lugar por el efecto inhibidor de la conducta de los hombres producido por la LIVG durante más de seis años, en segundo lugar, por la percepción de blindaje e invulnerabilidad en las mujeres producido por el conocimiento de la Ley y la intensa inmersión cultural en la ideología de género, y en tercer lugar por el hecho de que no existen datos fiables de agresiones cometidas por las mujeres, por no denunciarse la mayoría de ellas, sean contra el hombre, o contra otros familiares o convivientes, aunque sin duda se producen.

La magistrada afirma a continuación que el dato estadístico no justifica por sí solo la agravación por conductas idénticas en atención al sexo masculino del autor y femenino de la víctima. Este evidente argumento también será considerado irrelevante por el TC. La simple aplicación del código penal preexistente a la LIVG no evitaría probablemente un mayor número de denuncias contra hombres, quizás por ser éstos los que agreden con más frecuencia estadística, pero también por ser los hombres poco denunciadores en relación con las agresiones físicas o psicológicas que sufren por parte de las mujeres. Nuevamente queda en evidencia que la labor reeducadora o de cambio de cultura social se realiza, vía LIVG, a través de la represión y la criminalización, pero sólo de los hombres, cuando esta labor debería dirigirse a toda la sociedad y realizarse con otras herramientas que el derecho penal. Prosigue indicando que si la Ley presume abuso de superioridad en los hombres y vulnerabilidad en las mujeres, cuestiones ajenas a la exigencia de prueba en el caso concreto, tales argumentos son contrarios a la Constitución.

Roles, taxatividad y contaminación de las ideas.

Con que tú lo digas, me vale.

El fallo restará importancia a estos argumentos, por lo que la exigencia de prueba en el caso concreto también es vaciada de contenido por el TC que, justificando todos los caracteres de excepcionalidad de la LIVG por haber previamente desvirtuado el principio de igualdad, considerará lícito, al asumir la fijación de roles ope legis, atribuir presunción de veracidad a la mujer denunciante, presunción reservada por el ordenamiento jurídico a los agentes de la autoridad y otras personas a las que se atribuye esa facultad en razón a su especial función pública o social. La preconstitución de una conducta delictiva fundada simplemente en el sexo va, a juicio de la magistrada, en contra de los principios de legalidad y taxatividad de las normas penales. La aplicación práctica de la LIVG ha demostrado en 6 años que carece en absoluto de taxatividad, pues la casuística de denuncias demuestra que basta la simple manifestación de una mujer de padecer temor genérico ante una amenaza o agresión para que se produzca de inmediato la detención y la imputación del hombre, absorbiendo el tipo penal cualquier conducta, activa o pasiva, consciente o inconsciente del varón, que se convierte en indicio de delito por la mera afirmación de la mujer.

La tercera duda de constitucionalidad de la juez proponente se centra en que, aunque el argumento discriminatorio pudiera justificar la agravación, no se entiende cómo podría justificar también la limitación al hombre. Cabe comentar aquí que el concepto de discriminación de la mujer por el hombre en el ámbito familiar depende de los usos, costumbres y opiniones del momento en que se defina, y puede perfectamente existir la discriminación contraria, por lo que no puede permanentemente adoptarse como justificación de la agravación del tipo penal, al mismo nivel que la alevosía, el ensañamiento o la superioridad.

La magistrada argumenta que, al establecer una presunción de intención discriminatoria en la conducta penal descrita, el legislador ha incorporado una extensión de la responsabilidad de grupo al concreto individuo juzgado, una recuperación del Derecho penal de autor. Prosigue recordando que todas las reformas, en especial a partir de 1989, han procurado la apertura de los tipos a modalidades de comisión en las que el sexo de los sujetos no era relevante. A partir de un determinado momento, la preocupación del legislador penal por la igualdad ha avanzado hasta incluir medidas discriminatorias en el Código penal. En la actualidad, dice, este cuerpo legal incorpora, además del Capítulo dedicado al genocidio, tipos de discriminación en el empleo (art. 314), provocación a la discriminación (art. 510) y otros, así como una agravante genérica de discriminación en el art. 22.4 CP. Característica común a todas estas normas, cuyo bien jurídico protegido, único o adicional, es el derecho a la igualdad, en su vertiente de prohibición de la discriminación, es la neutralidad en la descripción del sujeto activo. Si bien no han faltado voces que han advertido acerca de los riesgos que este tipo de normas penales encierran de deslizarse por la pendiente del Derecho penal de autor, con la consiguiente atenuación del principio de culpabilidad consagrado en nuestra Constitución (STC 76/1990, de 26 de abril). …

Todo ello es fruto, a mi juicio, de la contaminación ideológica del Derecho en los últimos años, así como en la excesiva caída en el derecho penal de cualquier conducta rebelde a los dogmas inspiradores del ordenamiento jurídico. Además la igualdad no puede quedar al albur de la opinión pública imperante en cada momento, pues ésta es claramente susceptible de manipulación ideológica; la no discriminación se debe promover y potenciar por el legislador, pero no en el ámbito penal, criminalizando sistemáticamente las tendencias culturales o grandes grupos de población, sino en el ámbito educativo y social.

Moscas a cañonazos,

y al final las moscas se escapan.

Dice la proponente que la limitación de la conducta típica «discriminatoria», en principio, a la violencia que se produce en el ámbito conyugal o asimilado es, de por sí, en relación con la diferencia de trato en materia penal que se cuestiona, sospechosa de arbitrariedad. Y yo creo que, sin duda, porque la conducta discriminatoria no se da solo en el ámbito de la pareja; más bien hoy día se da fuera de la pareja, y quien afirme lo contrario se está refiriendo a una sociedad que no es la España actual. Esta selección de tipos, excepcionalidad y subjetividad indican a las claras la influencia ideológica de un grupo concreto de beneficiarias en la redacción de la LIVG. “No se puede esgrimir – prosigue la magistrada – el argumento de la prevención general ante la ciudadanía, los colectivos de mujeres y, en especial, ante las víctimas de la violencia de género, anunciando medidas contundentes, como lo hace el legislador al motivar la reforma penal y reservar esas medidas contundentes para algunas conductas violentas que no son, precisamente, las más graves. Ni, por cierto, las más difundidas como supuestos de violencia de género, asociadas con frecuencia a los casos de muerte de mujeres a manos de su pareja, casi siempre desconectados de denuncias previas por infracciones menores y que son, precisamente, tras la desaparición del parricidio, ajenos a esas tendencias de represión criminal intensificada; o a los casos de maltrato habitual, también inmune a la reforma. Esta última reflexión se presenta como especialmente significativa, en cuanto demuestra la falta de objetividad y razonabilidad de la reforma cuestionada”.

Completamente acertado el análisis de la proponente en mi opinión, mucho más evidente tres años después de esta sentencia. No han descendido las muertes de mujeres, en la mayoría de las cuales, además, no había denuncia o medidas cautelares previas. Además, la agravación del maltrato ocasional olvidando la del maltrato habitual, cuestiona severamente la racionalidad del texto. A mi entender, la irracionalidad del texto es patente, en cuanto consagra la figura del “maltratador”, estigmatizado hoy socialmente, por obra de lesiones o amenazas leves que también él mismo haya podido sufrir en el curso de una discusión conyugal ocasional. Así, en el único país que existe un precepto semejante, Suecia, se exige en todo caso la habitualidad. Sin embargo, en nuestro país la LIVG presupone cualquier lesión o amenaza leve como de naturaleza discriminatoria, siendo irrelevantes las circunstancias en las que se ha producido. Esto vulnera el principio de culpabilidad, la presunción de inocencia y el derecho a la igualdad, según la magistrada. Razonamiento que ofrece pocas dudas; el intento de justificar la quiebra de estos principios por parte del TC, en aras de la discriminación positiva, es en vano, pues la pretendida protección especial de la mujer se torna en clara discriminación contra el hombre, vía su culpabilización apriorística. Ni los redactores del texto, ni la sentencia, según veremos, entienden que pueda existir una especial protección de la mujer sin una especial desprotección del hombre. Esta “simetría compensatoria” es expresiva del maniqueísmo consustancial a la cultura de género. Sea cual sea el caso, la LIVG se fundamenta en motivos ideológicos específicos que parten de la premisa de un sexo siempre opresor, bien por la motivación de su conducta o bien por la interpretación única que siempre haya que hacer de su resultado.

¿Mujer fuerte o mujer débil?

La Magistrada titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, rechaza a continuación el abuso de superioridad como fundamento de la agravación, puesto que en cuanto presunto, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Es evidente que, tanto el delito como sus circunstancias agravantes han de quedar demostradas en juicio; no solo se conculca el principio de presunción de inocencia, sino el principio mismo de la prueba. Sin embargo, al rebatir este argumento, se centra el TC en la innecesariedad de probar la mayor fuerza del varón, cuando en realidad la magistrada se refiere a la prueba misma del hecho delictivo y a la prueba de que haya sido realizado con connotaciones “machistas”. Por lo demás, al hilo de lo manifestado a continuación por la juez, pese a que no se quiera reconocer por sus defensores, la LIVG define a la mujer como un ser débil, no solo físicamente, sino psicológica y emocionalmente, lo que convierte la norma en recurso espurio de la ideología de género para conseguir beneficios especiales, en contradicción con la imagen de igualdad e incluso superioridad respecto al hombre que en todos los terrenos trata de transmitir.

Finaliza la magistrada reiterando que para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenómeno cuya gravedad en ningún momento se niega, bastaba con agravar las penas sin distinguir sexos. Pero es que tampoco era esto necesario; bastaba con aplicar el CP vigente, dejando al juzgador su razonable margen de interpretación, y seguir legislando en otros ámbitos, pero no en el penal, para alcanzar el deseado cambio de cultura social. En cambio, ofrecer una respuesta escasa, pero realmente más grave, en apariencia inofensiva o simbólica, con el fin de enviar a la ciudadanía, a los colectivos de mujeres o de mujeres maltratadas, un mensaje de engañosa contundencia, no parece una justificación razonable y objetiva para la desigualdad generada, sino, más bien, «un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (STC 55/1996, de 28 de marzo). Estas referencias de la proponente a resoluciones del alto Tribunal, que evidenciarían su firmeza e independencia, pondrán aún más de relieve que esta sentencia revela un criterio cambiante y claramente influenciable.

III. Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado

Ambos solicitaron la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad. Comentaremos solo dos párrafos de su argumentación de fondo.

El Fiscal General del Estado estima, al contrario de la Magistrada Juez proponente, que las relaciones de pareja y el sexo de los miembros de la misma carecen en la realidad social de la neutralidad que se predica, …De ahí que la toma en consideración de ambos datos por el legislador penal no carezca de una justificación objetiva y razonable, dado que en el ámbito de las relaciones de pareja, con carácter mayoritario, uno de los sexos intervinientes es el agresor y el otro la víctima. Se constata así una forma delictiva con autonomía propia caracterizada por unas conductas que encierran un plus de antijuridicidad, al ser expresivas de unas determinadas relaciones de poder y sometimiento del hombre sobre la mujer que implicaría el desconocimiento por parte de aquél de los derechos más elementales de éstas. …

Clara afirmación de la ideología de género imperante entonces y ahora. Como hemos dicho antes, La simple aplicación del código penal preexistente a la LIVG, no evitaría probablemente un mayor número de denuncias contra hombres, quizás por ser éstos los que agreden con más frecuencia estadística – supuesto que, tras más de seis años de efecto represor, hay que cuestionar también -, pero también por ser los hombres poco denunciadores en relación con las agresiones físicas o psicológicas que sufren por parte de las mujeres. Nuevamente queda en evidencia que la labor reeducadora o de cambio de cultura social se realiza, vía LIVG, a través de la represión y la criminalización, pero sólo de los hombres, cuando esta labor debería dirigirse a toda la sociedad y realizarse con otras herramientas que el derecho penal. La fiscalía no entra en absoluto en estas consideraciones, limitándose a justificar la discriminación positiva hacia las mujeres, que a su juicio ha de tener forzosamente su correlato de discriminación negativa contra los hombres, que desconocerían “los derechos más elementales de éstas”.

… Se señala a continuación que el problema social de la violencia doméstica es el que ha llevado al legislador a adoptar diversas medidas en la Ley Orgánica 1/2004…, …«tales actos constituyan uno de los mayores fenómenos delincuentes de nuestro tiempo». …Esta última premisa se ha demostrado absolutamente falsa. La violencia doméstica y las muertes de mujeres en España, antes de la entrada en vigor de la LIVG era ya muy inferior a la de los países de nuestro entorno, como demostraremos después, y las encuestas del CISS jamás han reflejado una alarma social especial por este fenómeno, magnificado y publicitado de forma intensiva desde 2003.

La abogacía del Estado, por su parte, afirma que el auto de planteamiento pasa de puntillas sobre el hecho de que la descripción del tipo penal en el precepto cuestionado contempla a la «persona especialmente vulnerable» como víctima del delito, y no sólo al género femenino. …La persona “especialmente vulnerable” ha quedado subsumida, en la aplicación práctica de la LIVG, a la mujer. Este argumento de la abogacía del Estado está cogido por los pelos, pues, tanto de la exposición de motivos como de casi todo el articulado se deduce claramente que el principal beneficiario de la discriminación positiva y de la agravación del tipo penal preexistente es la mujer heterosexual que convive permanente o frecuentemente en pareja con un varón heterosexual. Insiste más adelante en que “Sin embargo, tanto el sujeto activo del art. 153.1 CP como la víctima pueden ser tanto el hombre como la mujer. “… El insignificante porcentaje de juicios contra mujeres por maltrato desde la entrada en vigor contradice este argumento (1,44% en Sevilla, por ejemplo, en 2010, según datos de CGPJ), que por lo demás está obviando la agravación del tipo respecto a los hombres.

IV. Comentarios a los fundamentos de derecho

¿Por qué cuestionas?

Entrando en el fondo del asunto, el TC comienza afirmando que expuesta la duda de constitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia en relación con parte del enunciado del art. 153 CP -que conduciría, en efecto, a su inconstitucionalidad si la interpretación asumida por dicho Juzgado fuera la única posible y no cupieran otras interpretaciones como las manifestadas en numerosos pronunciamientos de los Jueces y los Tribunales ordinarios acerca del expresado tipo penal- … Esta afirmación, puramente dialéctica, tilda a la juez proponente de “rara avis”, por el simple hecho de que la totalidad de jueces y tribunales del Estado no han planteado también la cuestión de inconstitucionalidad. Además de que no es obligatorio para un magistrado elevar una cuestión de inconstitucionalidad contra una ley con la que no está de acuerdo, el alto tribunal sugiere el falso silogismo de considerar que, por aplicar la LIVG y fundamentar sus resoluciones en base a ella, jueces y magistrados están afirmando su constitucionalidad. Por otra parte, hay que destacar que fueron planteadas casi 200 cuestiones contra los arts. 153.1 y 171.4, lo que nunca había ocurrido con cualquier otra reforma legislativa.

Dudas gramaticales

Después se refiere a ciertas cuestiones gramaticales en la redacción del precepto mencionado: Como expresa el propio Auto de planteamiento y anteriormente se ha dicho, la interpretación de que el círculo de sujetos activos del primer inciso («el que») del art. 153.1 CP se restringe sólo a los varones no es la única interpretación posible del mismo, en cuanto razonable. …Es obvio que estas dudas gramaticales han quedado sin efecto alguno en la aplicación de la ley. Sin embargo insiste el TC en que queda notablemente reducida la objeción sustancial del Auto a la norma en cuestión.. porque respecto de las agresiones a personas especialmente vulnerables no hay restricción alguna en el sexo del sujeto activo.

Es insignificante el número de sentencias dictadas contra una mujer como autora de una agresión contra una persona especialmente vulnerable, tipificada en el art. 153.1 CP, en estos más de seis años, lo cual no quiere decir que no existan agresiones, sino solo que en raras ocasiones se tiene conocimiento de ellas, pues en muchos casos las personas especialmente vulnerables no denuncian o no pueden denunciar.

Fin legítimo, consistencia y proporcionalidad

Continúa la sentencia más adelante: En palabras conclusivas de la STC 222/1992, de 11 de diciembre, «los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas» (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio, FJ 3; 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3). … Se apoya exclusivamente en su propia doctrina, y se convierte aquí el TC no solo en intérprete de la Carta Magna, sino en intérprete de sus propias interpretaciones, a la luz de la cultura de género. En primer lugar, no menciona que el artículo 14 añade que no puede prevalecer discriminación por razón de sexo… “o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Aquí cabría aludir, en negativo, a la circunstancia social de los hombres, es decir, a su situación de superioridad física sobre las mujeres, y según la constitución, esta circunstancia no puede justificar su discriminación. Por otra parte, ya hemos dicho al principio que la propia doctrina del TC en el sentido de justificar excepciones al principio de igualdad, siempre y cuando no incurran en desproporciones manifiestas, no supera el juicio de proporcionalidad en el caso concreto de la LIVG, porque sus resultados tras más de seis años de vigencia demuestran precisamente la desproporción perjudicial contra un determinado grupo de población de la “discriminación protectora” que pretende. Lo contrario sería negar la evidencia.

No es mi responsabilidad, pero tienen razón.

Tras expresar ciertas cuestiones competenciales, exonerarse a sí propio de toda responsabilidad moral y a dar una pista de cuál puede ser el fallo, comienza el TC a abandonar la asepsia terminológica para posicionarse doctrinalmente junto al legislador, acogiendo expresiones como “gravísimas consecuencias” o “intolerable”. Esto se contradice con su autojustificación anterior, en la que quiere destacar que no es su misión cuestionar la bondad de una norma, sino su adecuación constitucional.

El TC expone acto seguido las motivaciones del legislador, sin pronunciarse sobre si las afirmaciones vertidas en la exposición de motivos de la LIVG se corresponden con la realidad social o se basan en datos objetivos. Al no analizar, cuestionar validar o matizar las premisas en que se sustenta el redactor del texto, está asumiendo que son verdaderas. Esta postura evidentemente va a influir en su propio juicio de proporcionalidad. Expresiones como “dominio”, “abominable”, “brutal”, “carentes de los derechos mínimos”, “uno de los ataques más flagrantes”, “lacra”, “intolerable”, “especial incidencia” que tienen “en la realidad española las agresiones sobre las mujeres”, y la afirmación de que, en cuanto a su finalidad, “es palmaria” la constitucionalidad de la LIVG, denotan ya el claro posicionamiento ideológico de la sentencia. Hay que destacar de nuevo que, ya antes de la aprobación de la LIVG, las cifras de violencia contra las mujeres en España eran inferiores a las de los países de nuestro entorno, que sociológicamente el problema de la violencia de género no era ni con mucho la principal preocupación de los españoles y, sobre todo, que ya en 2008 el TC disponía de estadísticas reveladoras de la verdadera eficacia de la norma. Desde luego hoy día resulta sin duda excesivo afirmar que tengan “«especial incidencia» «en la realidad española las agresiones sobre las mujeres» y en la peculiar gravedad de la violencia de género, «símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad», dirigida «sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión»”, como si el país padeciera actualmente un terrible cataclismo de violencia contra las mujeres, por motivos machistas. Bien al contrario, comienza a hacerse notar cada vez más un movimiento a favor de una mayor imparcialidad en la difusión de los datos y estadísticas sobre violencia doméstica y cada vez se alzan más voces, muchas de ellas autorizadas, que denuncian los excesos de la LIVG, reclamando su derogación o revisión profunda.

Si tú me dices que hay mucho, me lo creo.

Cuando el TC asume la existencia de “altísimas cifras” está expresando una valoración subjetiva y una opinión, no basadas en datos reales. Los datos reales indican justamente lo contrario. Así, según las cifras ofrecidas por EUROSTAT, referidos a 1998, la estimación del número de homicidios de mujeres en el contexto de una relación afectiva arrojaba para España la tasa más baja (0,20 por cada 100.000 habitantes) en relación con países como Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, Francia, Italia, Holanda, Irlanda, Luxemburgo, Austia, Portugal, Finlandia y Suecia, solo igualada por el Reino Unido. Estos datos son recopilados por el Instituto de la Mujer y otras entidades, y ofrecidos, por ejemplo, por el Observatorio de la Violencia de Género en Vizcaya, entre otras muchas, añadiendo en el informe, publicado en 2006, su preocupación por las carencias de metodología en la toma de datos, que resultarían en cifras inferiores a las reales, a su entender. La obstinación de los datos, por más que se puedan criticar las carencias metodológicas en su adquisición, viene provocando frustración a la cultura de género, que se empeña en utilizar y difundir solo aquellos que respalden sus tesis. Resulta paradójico que España, país que según las estadísticas muestra uno de los índices más bajos de muertes de mujeres por razones de género, según las estadísticas, haya pretendido universalizar la LIVG, extendiéndola al ámbito europeo, pretendiendo convencer a nuestros socios comunitarios que la magnitud del problema de la violencia contra las mujeres es muy superior al que indican las cifras. Este intento condujo a uno de los más sonados fracasos del extinto Ministerio de Igualdad cuando vio rechazada la propuesta de orden de protección europea en el seno del Consejo de Ministros de la UE. Los datos actuales son similares a los de 1998, lo que demuestra, en primer lugar, que la LIVG no ha hecho descender las tasas de mortalidad de las mujeres por violencia de género y que, si se obvian los datos estadísticos por considerar que no reflejan la realidad, abandonamos el terreno de la certeza para adentrarnos en el de la opinión o la percepción subjetiva, lo cual es comprensible para el feminismo radical, pues tiene derecho a reivindicar según su percepción de la sociedad, pero no es admisible para el Alto Tribunal, que debe apoyarse siempre en criterios objetivos, y si éstos no son fiables, no puede éticamente dar por válidas, sin más, determinadas afirmaciones, interpretaciones y deducciones, y no otras.

Hombre = Varón = Macho = ¿?.

Prosigue el TC justificando la agravación de penas para el varón, mostrándose conforme con el hecho de que las agresiones hombre-mujer en el ámbito doméstico tienen mayor desvalor que las mujer-hombre, y también con que todas deban insertarse en un arraigado tipo de violencia que es manifestación de discriminación y poder del hombre contra la mujer. No considera ni por un momento que en la conflictividad normal de pareja se dan con idéntica frecuencia situaciones de desvalorización mutua en las que, si la mujer sufre ataques a su dignidad, el hombre lo sufre a su sexualidad, su profesionalidad o su familia (véanse los manuales de psicología), resultando en discusiones que pueden desembocar en mutuas agresiones, las cuales, antes de la reforma del art. 153 CP, se considerarían falta de lesiones, y no delito si las ha ocasionado el varón. Tampoco considera que numerosas situaciones de violencia en el seno de la pareja no tienen su origen en las relaciones de poder o en el género, sino simplemente en la conflictividad propia de las relaciones interpersonales. Insiste en mostrarse de acuerdo con que el varón actúa siempre conforme a una pauta cultural “machista”. Justo antes ha dicho, además, que con los criterios axiológicos “actuales”, ello es “intolerable”, acogiendo así la dialéctica terminológica del redactor de la LIVG.

Recojo aquí literalmente un párrafo de su argumentación: … Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece.

… Este párrafo es plenamente definitorio del acogimiento sin reservas que hace el TC de las tesis más radicales. Admite por tercera vez que en cualquier agresión ocurrida en el seno de una relación de pareja, aún cuando haya sido mutua, y con independencia de su gravedad, el varón siempre actúa conforme a una pauta cultural (machista), que este hecho supone mayor lesividad para la mujer porque la hace temer nuevas agresiones, porque intimida su conducta y restringe por tanto su libertad, y ataca su dignidad porque niega su condición de persona; a continuación hace un alegato de reproche al machismo, al que considera una “arraigada estructura desigualatoria” que considera a la mujer como un ser inferior, alegato más propio de un manifiesto que de una resolución judicial. Son además criticables estos argumentos, porque conducirían a admitir absurdamente que toda agresión a persona de otra raza, religión u opinión tendría un móvil racista, religioso o político.

Los delitos graves ya son graves de por sí.

Refuta seguidamente el TC el argumento de irrazonabilidad de la juez proponente por el hecho de que la norma cuestionada haya dejado sin agravar el maltrato habitual, los delitos contra la libertad sexual, las lesiones graves o el homicidio, afirmando que estos delitos son de por sí más graves y conllevan penas mayores, por lo que no necesitan agravación del tipo penal para proteger más a la víctima, argumento al que no le falta lógica y deja incólume para esos delitos el principio de igualdad, pero, como ha quedado patente, la LIVG agrava el tipo en función del sujeto actor, y no de la circunstancia en que se produce el hecho, como hubiera sido deseable, quebrando así el principio de igualdad. Respecto a que hayan quedado fuera del precepto las relaciones paternofiliales y otras no estrictamente conyugales o de pareja heterosexual, siguiendo las tesis de género, en su vertiente excluyente, el TC considera que solo la mujer, como pareja de un hombre, es peculiar desde el punto de vista cultural, afectivo o vital y por tanto precisada de especial consideración, no así los hijos, o los abuelos.

No es para tanto, hombre.

Solo se agrava un poco la pena de prisión.

A la hora de analizar la proporcionalidad de la diferencia de trato en perjuicio del hombre, el TC se limita a afirmar que ésta solo se produce en cuanto a la pena de privación de libertad y, pese a tener al tiempo de su redacción numerosos datos, resoluciones y estadísticas correspondientes a la aplicación práctica de la LIVG, el Alto Tribunal pasa por alto las consecuencias indirectas y los daños colaterales, y sigue basándose exclusivamente en el discurso histórico del redactor, que éstos datos actuales refutan claramente. Hay que señalar en cuanto al juicio de proporcionalidad que, desgraciadamente, gran parte del daño social que está causando la aplicación de la LIVG parte de la imposición excesiva de medidas cautelares de alejamiento, que constituyen importantes restricciones de la libertad, por el “miedo a nuevas agresiones”, sea por la mera manifestación de la mujer, o simplemente por la cautela del juez, que no desea ninguna posible complicación; este alejamiento se produce, no solo respecto a la mujer, sino respecto a los hijos comunes, víctimas mudas, tanto de la situación violenta como de sus consecuencias, así como respecto de la vivienda e incluso del lugar habitual de trabajo del varón. Pese a que la gran mayoría de los procedimientos terminan en archivo, absolución o condena por falta, las medidas cautelares o provisionales en relación con la guardia, custodia y alimentos persisten más allá de la duración del proceso penal, siendo éstas medidas adoptadas de forma urgente, primando en ellas la protección de la mujer, por encima del interés de los hijos, y la estigmatización social del hombre puede persistir de por vida. Pese a que el TC resta importancia a la agravación de penas, que además puede ser “calibrada” por el juzgador, lo cierto es que, tanto el fiscal como el juez están constreñidos por la norma a la hora de solicitar y aplicar la condena, así como las medidas cautelares, que como hemos dicho tienen efectos igual o más perjudiciales que la propia agravación del tipo penal.

En cuanto a la presunción legislativa de que las agresiones hombre-mujer siempre tienen carácter discriminatorio, viene a decir el TC que considera “razonable” que, en las circunstancias que describe el art. 153.1 CP, la conducta del varón sea, por definición, discriminatoria, por reproducir sistemáticamente un “arraigado modelo de conducta contra la mujer”. Sigue aceptando las tesis de la cultura de género: “parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias”.

En cuanto al rechazo que hace el TC de la aplicación del denominado Derecho penal de autor, se basa en los mismos argumentos. Es lógico que, si previamente ha aceptado las tesis de género que preconciben en el varón la violencia agravada por la intención discriminatoria, rechace las objeciones de inadmisibilidad del derecho penal de autor, pues la consecuencia lógica de la anterior premisa será considerar a todos los hombres autores del delito original.

V. Votos particulares

Seguidamente van los votos particulares de los cinco magistrados discrepantes, de los que solo destaco tres comentarios:

“… la Sentencia no cumple, en gran medida, la función propia de una sentencia interpretativa, puesto que no delimita con claridad y precisión cuál sea la interpretación incompatible con la Constitución, ni expone las razones por las que se llega a tal conclusión, ni lo refleja en el fallo, ni tan siquiera se concreta si son todos o alguno de los preceptos constitucionales invocados los que vedan la interpretación que tan apodícticamente se estigmatiza. Estas carencias, unidas al uso de la dubitativa expresión «conduciría, en efecto, a su inconstitucionalidad» generan una ambigüedad inaceptable, puesto que el objeto de una sentencia interpretativa debe ser, precisamente, despejar las dudas de inconstitucionalidad, vedando en lo sucesivo a los órganos judiciales cualquier aplicación del precepto que resulte incompatible con la Constitución.

“Nuestra cultura jurídica se asienta en buena medida en principios forjados por la Revolución francesa. El art. 1 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789 proclama que «Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos»; su art. 6 declara que «La ley es la expresión de la voluntad general Debe ser igual para todos, tanto cuando proteja como cuando castigue. Todos los ciudadanos son iguales ante sus ojos»; y su art. 9 añade, en fin, que «todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable»”.

“Expreso, por último, mi deseo de que esta Sentencia no marque el inicio en nuestro ordenamiento del cumplimiento del sueño de Mezger: dos Derechos penales; un Derecho penal para la generalidad, en el que, en esencia, seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora. Y, junto a él, un Derecho penal completamente diferente, para grupos especiales de determinadas personas”.

A los compañeros y compañeras abogados/as que hayan tenido la paciencia de leer este comentario, les doy las gracias y les digo que es necesario crear conciencia social sobre los efectos perniciosos que la LIVG y la cultura de género están teniendo en nuestra sociedad y en las relaciones naturales entre hombres y mujeres. Para ello hay que ser valientes y comentar, cada vez que se tenga oportunidad, sus aspectos negativos sin temor a ser tildado/a de machista, antifeminista o retrógrado/a. Así se crea opinión pública, y al final la opinión pública es la que estimula el cambio de las leyes. Todo aquél que quiera colaborar de forma más activa en esta causa, puede informarse en www.plataformaporlaigualdad.es.