Crisis del principio de Prevención general del derecho penal

La concesión del tercer grado a un etarra convicto, confeso y penado, por parte del Gobierno de la Nación, merece una respuesta estrictamente jurídica, dejando aparte los sentimientos morales que a cada uno le puede conllevar tal decisión. No quiero decir que éstos últimos no tengan su importancia, más bien lo contrario, desde un punto de vista ius filosófico, como defensor de un postura ius naturalista del Derecho, considero abiertamente contrario a un elemental principio de Justicia el haberse tomado una decisión de tal calibre pero, vuelvo a repetir, es conveniente analizar, previamente, sí efectivamente la autoridad competente, en materia penitenciaria- que corresponde al gobierno de turno- tenía la obligación de un cumplimiento efectivo de la Ley para haber concedido, en primer lugar, el tercer grado penitenciario a este individuo para, después, conceder la libertad condicional del mismo.

Pues bien, el precepto legal que da cobertura a la decisión es el párrafo cuarto del artículo 104 del vigente Reglamento Penitenciario que dice lo siguiente: “4. Los penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad”.

Según los datos médicos, el individuo está, al parecer, realmente enfermo, en concreto, con un cáncer terminal. Reúne, por lo tanto, el requisito objetivo principal para la aplicación del artículo del Reglamento que permitiría la aplicación del caso. No se puede negar tal hecho. Pero, una cosa es que se “pueda”- “podrán”, dice el texto de la ley- y otra cosa bien distinta es que la ley exija su aplicación automática, porque, en este caso se diría “deberán”.

Hagamos un inciso. El señor ministro habla de que si no hubiera adoptado esta decisión podría, incluso, llegado a la prevaricación. Por lo tanto, recordemos lo que dice el Código Penal respecto a este delito. En este caso, en el artículo 404 que, a su vez, tiene el siguiente contenido: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.” Según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y de la doctrina científica, para prevaricar es necesario el dictado de una resolución que, notoria y manifiestamente, es contraria a Derecho, a la legalidad vigente.

Como resulta que, volvamos a insistir, la concesión del tercer grado a enfermos incurables es, en todo caso, una facultad “potestativa”, que no “imperativa”, lo único cierto es que, en ningún caso, la decisión contraria, es decir, la no aplicación del precepto a este supuesto individualizado concreto, hubiera conllevado la consumación de un delito de prevaricación.

Cómo tampoco prevarican los jueces, magistrados y autoridades penitenciarias que, con la misma regla de lo potestativo (“podrán”) no conceden a tantos miles de condenados beneficios de suspensión de ejecución de las penas o de concesiones de tercer grado o libertad condicionales, aún, en teoría, reunir los requisitos objetivos para tales concesiones. La prevaricación, en un criterio distinto, sería el delito “reina” de nuestro Derecho Penal. Algo tan absurdo como no ajustado a Derecho.

Bien, dicho lo anterior, volvamos al tema en cuestión.

Tras la lectura de la legislación penal y penitenciaria vigente, efectivamente el Gobierno ha actuado conforme a Derecho. Pero, de igual forma, si no le hubiera concedido el tercer grado, también. Esta es la realidad, vista desde un prisma estrictamente jurídico y aséptico, positivista y excluyendo argumentos previos de índole del Derecho natural.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que a partir de Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach- más conocido por su faceta de filósofo que de jurista- se conoce en la doctrina penal y jurisprudencial como teoría de “la prevención general” a aquélla que tiene como objetivo la de prevenir la comisión de delitos con carácter general, es decir, como mensaje directo a la ciudadanía de que, en función de la realización de un hecho calificado como delito, le ocasionará una sanción y castigo penal. En este sentido, este autor, destacaba como las autoridades estatales deberían ser esencialmente coercitivas, tanto en el índole físico como psicológico y, para ello, la pena, como principal sanción del ordenamiento jurídico penal de un país, tiene como finalidad esencial lograr una intimidación global al conjunto de las personas que residen en un Estado ya que, a la postre, todos somos eventuales protagonistas de futuras lesiones jurídicas que atentan contra los bienes jurídicos más importantes y merecedores de una protección penal.. Anunciar un castigo penal con algo que luego no se va a cumplir en la práctica, es obvio que carece de lógica, y va en contra de la naturaleza jurídica esencialmente sancionadora del Derecho Penal, que no es incompatible, sino más bien lo contrario, perfectamente complementario de otros fines como el de reinserción social de los penados.

En este sentido, cabe recordar como en Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, cuyo principal objetivo era la de reforzar el principio de prevención general de las normas penales a partir de conseguir una mayor aproximación real al cumplimiento íntegro y efectivo de la penas, había una exposición de motivos en el que se recogía esta base de fundamento teleológico de las normas penales, con el siguiente contenido literal:

«Pero, además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha señalado autorizada doctrina penal, el mayor freno de los delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento. La sociedad demanda una protección más eficaz frente a las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad, protección que el Estado de Derecho no sólo puede sino que tiene la obligación de proporcionar. La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto».

Por lo tanto, y desde el punto de vista criminológico, las normas penales, en su valor preventivo general, tiene una trascendencia esencial en la protección de los valores y bienes jurídicos esenciales de la comunidad. Cualquier reforma legislativa, cualquier aplicación de las reglas previstas en el cumplimiento efectivo de las sanciones penales y su eventual suspensión o sustitución con penas alternativas a la de prisión, o cualquier medida penitenciaria en orden a la progresión de grado y de la concesión de la libertad condicional a los penados, desde el convencimiento que su adopción va a suponer un mensaje concreto a la ciudadanía- y por ende, a los eventuales delincuentes- de cómo se hacen efectivas, en la realidad, la respuesta real de determinadas acciones delictivas y sus condenas, deben de adoptarse con una suma mesura, racionalidad y proporcionalidad, no atendiendo solo al supuesto concreto de la persona afectada sino, además, al efecto que pueda causar a la generalidad.

Evidentemente, en el día a día, se aplican, con regularidad, solicitudes de muchas personas internas en centros penitenciarios de este país y que se encuentran cumplimientos penas privativas de libertad, en orden a las medidas antes indicadas y cuya finalidad común es la excarcelación de los mismos. Si pudiéramos destacar un nexo común en todas ellas es el aspecto de flexibilidad, por cuanto si contemplamos los artículos afectados, tanto en el Código Penal como en la legislación penitenciaria actualmente vigente, en todas ellas se destaca el concepto de “podrán”. En ningún momento existe una norma imperativa, que obligue, con carácter de automaticidad y de derecho imperativo (ius cogens), la inexorabilidad de la adopción de tales medidas.

“`Podrán”, en su indudable sentido léxico, significa lo que significa, que sí se puede hacer pero que no es obligativo el hacerlo, siempre y cuando que, lógicamente, se cumplan los requisitos objetivos para su concesión. Si éstos últimos no se cumplen, ni siquiera se admite su tramitación.

Ahora bien, hay que insistir en la naturaleza no solo jurídica de decisiones administrativas o judiciales en toda esta cuestión. La excepción del cumplimiento de la pena de prisión aboca a un cierto sentimiento de frustración del objetivo preventivo general de las normas penales, por ofrecer una “imagen” de que, no siempre, se garantiza un efectivo cumplimiento íntegro de las penas, especialmente importante en los delitos más graves, como son los citados en la anterior reseña recogida en la Ley Orgánica 7/2003. No se puede negar, a nivel efecto sociológico, que tales decisiones, al referirse a condenados por delitos muy graves y mediáticos, como son los de terrorismo, da lugar, a nivel racional, que muchos ciudadanos puedan llegar a la conclusión de que, a la postre, no se garantizan ni se cumplen, en su integridad, unas condenas proporcionales a la extrema gravedad de los hechos criminales probados y condenados en sentencias firmes. Y, no digamos ya, los efectos contra preventivos generales en los eventuales destinatarios potenciales de individuos que, al encontrarse inmerso en el submundo de tales organizaciones criminales, puedan producir.

El Derecho Penal, como instrumento de control social, es un instrumento de una enorme delicadeza y fragilidad. Por tal motivo, no hay otra parcela de nuestro ordenamiento jurídico vigente que requiere una mayor mesura y tratamiento.

Hasta tal punto esto es así que el Código Penal se denomina como la “Constitución en negativo”, es decir, si una constitución establece el catálogo de derechos humanos y deberes de los ciudadanos, en un sentido contrario, la legislación penal en su conjunto, sería como los contrafuegos para evitar la infracción contra los bienes jurídicos más dignos de protección y, entre ellos, de forma troncal, el derecho a la vida y a la dignidad de las víctimas.