Consecuencias de la falta de personación ante la Audiencia Provincial en el Recurso de Apelación

Establece la Exposición de Motivos (XIII) de la Ley 1/2000, de 7 de Enero que: “La Ley conserva la separación entre una inmediata preparación del recurso, con la que se manifiesta la voluntad de impugnación, y la ulterior interposición motivada de está. No parece oportuno ni deferir el momento en que pueda conocerse la firmeza o el mantenimiento del la litispendencia, con sus correspondientes efectos, ni apresurar el trabajo de fundamentación del recurso. Pero, para una mejor tramitación, se introduce la innovación procedimental consistente en disponer que el recurrente lleve a cabo la preparación y la interposición ante el tribunal que dicte la resolución recurrida, remitiéndose después los autos al superior. Lo mismo se establece respecto de los recursos extraordinarios”.

Fruto de este pensamiento del Legislador son los artículos 457 y 458 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el primero de ellos se establece, como es conocido, que el recurso de apelación se preparará ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne y, “Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo, el tribunal tendrá por preparado el recurso y emplazará a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga, conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes”. Correlación de lo anteriormente dispuesto es lo preceptuado por el artículo 458. 1, “Dentro del plazo establecido en el artículo anterior, el apelante habrá de interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por medio de escrito…” y en el nº 2 del dicho precepto, “Si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida”. Por último, y en lo que aquí nos atañe, el anterior artículo 463.1 de la Ley 1/2000 establecía que: “Interpuesto los recursos de apelación y presentados,…, el tribunal…ordenara la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación…”; introduciendo la Ley 22/2003, de 9 Julio, Concursal, una prevención del tipo, “…con emplazamiento de las partes por término de treinta días”. Del encaje y alcance de tal prevención, introducida por distinto legislador del año 2.000 depende la resolución de la cuestión planteada.

En efecto, por la Ley 1/2000 se establece un sistema procedimental atinente al Recurso de Apelación en el que básicamente y en lo que aquí nos ocupa, la preparación, entendida está como expresión de la voluntad de impugnar según palabras del Legislador en la Exposición de Motivos, y la interposición motivada y por ende el emplazamiento, se llevan a cabo ante el tribunal que dictó la resolución que se recurra en apelación; siendo en dicho tribunal y por aquél en el que se tendrá por preparado y se emplaza (ante el mismo tribunal), artículo 457.3 de la L.E.C, para interposición; siendo también este tribunal el que tendrá que declarar tener por interpuesto el recurso (artículo 463 de la L.E.C), manteniendo así la separación entre la preparación y la interposición, e introduciendo, como novedad, la incardinación de la segunda fase en el órgano de instancia. Así lo realizan los Juzgados de Primera Instancia en sus Providencias dictadas al efecto. Reflejo de tal esquema procesal es incluso el cambio de denominación que la Ley otorga al impugnante, así se le llama recurrente en el artículo 457.3 y apelante una vez emplazado en el artículo 458.1; y sobre todo lo establecido en por el Legislador en el artículo 458.2 al disponer que: “Si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación…”, siendo este momento en el que para dicho caso se: “impondrá al apelante las costas causadas,…” (art.458.2 in fine).

Teniendo presente lo anterior, no podemos concluir más y al menos que, el encaje de la prevención introducida por la Disposición Final 3º.4 de la Ley 22/2.003, de 9 julio, Concursal, a saber, “…con emplazamiento de las partes por término de treinta días;…”; resulta difícil y extraño a la Ley 1/2000 y a la voluntad del Legislador de mantenerse, como así hace lo hace la Audiencia Provincial de Sevilla, que su falta lleve aparejada la declaración de tener por desierto el recurso y la imposición de costas. En efecto, producido ya un emplazamiento y las consecuencias de su falta, ex artículo 457 y 458, que sentido tiene introducir otro posterior emplazamiento por Órgano Judicial distinto al que en principio le venía atribuido tales funciones. Inten más, o que un tribunal declare tener por interpuesto un recurso de apelación, para posteriormente sea declarado desierto por Órgano Judicial distinto al que en principio positivamente le venía atribuido tal función de idéntica naturaleza; siendo el emplazamiento un acto único dentro del recurso. Iten más, o la imposición de costas una vez cumplido en forma con el emplazamiento establecido en el artículo 458.

En cualquier caso habrá de reconocerse al menos que, el Legislador no tuvo a bien establecer positivamente idénticas consecuencias a las que habría de dar lugar la falta de cumplimiento del emplazamiento en plazo prevenido en la Ley 1/2000, ex artículo 463, por modificación introducida por Ley 22/2003, a la falta de aquél establecida en el artículo 458 de la L.E.C; y no siendo posible tales contradicciones en el Texto Legal, entiéndase L.E.C., habrá de concluirse que no parece la solución aportada por el Auto que ahora se recurre la más idónea a una interpretación literal y sistemática, ex artículo 3.1 del Código Civil, máximo cuando puede ser restrictiva del acceso al recurso, al carecer el nuevo trámite de la sustantiva naturaleza del emplazamiento.

Aduce alguna Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla en sus Resoluciones que el criterio aplicado es el más acorde “con lo que históricamente ha venido siendo tradicional en nuestro ordenamiento procesal”; pero obvia a nuestro parecer dos hechos de importancia. Uno, que la reforma llevada a cabo por el Legislador mediante la Ley 1/2000 es una innovación respecto a la legislación anterior y que por ello no todos los criterios sentados por la predecesora son de aplicación a la nueva. En este sentido, se introduce la innovación de atribuir al órgano de instancia las dos primeras fases de las que consta el recurso para el Legislador, a saber, la expresión de la voluntad de recurrir y la interposición, siendo este órgano jurisdiccional el receptor de ambas fases y el competente para su tramitación, y dejando para el Superior la fase de resolución. Dos, y siguiendo el anterior, esta nueva forma de conocer el recurso de apelación no es nueva ni extraña a nuestro ordenamiento procesal, que ya en el Decreto de 21 de noviembre de 1952, de procedimiento ante la Justicia Municipal, y en su artículo 62, diseñaba el procedimiento del recurso de apelación como lo estableció en un primer momento la Ley 1/2000, es decir, sin necesidad de posterior emplazamiento en el Tribunal resolutorio; o el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, según redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, como ya más cercano en el tiempo; siendo por tanto de destacar la evolución seguida en el sentido de dejar toda la tramitación procesal del recurso de apelación contra sentencias en manos del órgano que dictó la resolución que se recurra y en manos del Superior su Resolución.

En definitiva la Ley 1/2000 estableció que tanto la voluntad de impugnar como su materialización se llevaría a cabo ante el Órgano Judicial que dictó la resolución que se pretenda recurrir, cambiando así el anterior régimen establecido en la Ley Procesal de 1.881. Buena prueba de ello son los distintos momentos en que ambos cuerpos normativos prevén la declaración de tener por desierto el recurso; así en el vigente ante la falta interposición que ordena el artículo 457, es decir, ante la falta del escrito de alegaciones, y, en la derogada, ante la falta de asistencia de la parte apelante a la vista de apelación, según venía por ejemplo establecido en el artículo 711 del RD. 3 de Febrero de 1.881.

Así adquiere su verdadera dimensión la modificación introducida por la Ley 22/2.003 en la 1/2000, y que no puede ser otra que una dimensión instrumental y no sustantiva. En efecto, expresada la voluntad de impugnación y materializada la misma con el cumplimiento del emplazamiento ante el órgano judicial de instancia, ex artículos 457 y 458; el emplazamiento requerido en el artículo 463, se encamina a dotar de representación procesal a la parte en la sede del Órgano Resolutorio, no siendo dicho requisito necesario en modo alguno para la materialización de la voluntad de impugnar que quedó expresada mediante el escrito de interposición y por ende del anterior emplazamiento. Siendo ello así, debe aplicarse el régimen previsto en el artículo 418 de la L.E.C, posibilitando la subsanación por término no superior a diez días y suspensión entre tanto de la tramitación; por entenderse como un caso de crisis subjetiva y por ende subsanable; o como tiene establecido el Acuerdo Audiencia Provincial núm. 10/2004 Madrid, de 23 septiembre (JUR 2004\307394). Consecuencias de la no personación en el recurso de apelación de las partes debidamente emplazadas y consecuencias de la falta de emplazamiento. La falta de personación en el recurso de apelación de las partes debidamente emplazadas sólo provocara el efecto de que únicamente se les notifique la sentencia que se dicte y en la persona del procurador de 1 a instancia si lo tuvieren y si no lo tuvieren se les notificara en persona (Acuerdo aprobado por mayoría: 27 votos a favor y ninguno en contra).