Concesión de Ferrocarriles Metropolitanos.

Los casos de Metro de Sevilla y Metro de Málaga

1. Introducción

En los últimos años se ha producido un incremento de la colaboración público-privada en la construcción y explotación de infraestructuras en la Unión Europea.

La utilización de esta fórmula o alternativa ha estado motivada por distintas razones. Entre dichas razones se encuentran la necesidad de compatibilizar las limitaciones presupuestarias para contener el déficit público en la construcción y mantenimiento de las obras públicas que demanda el ciudadano y la moderna sociedad, la posibilidad de incentivar en mayor medida la efectiva aplicación de los conocimientos y métodos técnicos de funcionamiento del sector privado en el marco de las grandes infraestructuras, y por último, un cambio en el modelo de Estado, que pasa a ser en ocasiones regulador, en lugar de prestador de los servicios ligados a las obras públicas.

Por otro lado, la utilización de la colaboración público-privada a la que nos referimos se ha aplicado a distintos sectores de los servicios públicos. Se constata en éste sentido su utilización en la construcción y explotación de obras públicas en ámbitos diversos, como los del transporte por carretera y ferrocarril, la sanidad pública (hospitales), el ámbito portuario, y la educación (centros docentes).

Todo ello ha abierto significativas expectativas en el sector económico privado. En correspondencia, la realidad expuesta en las líneas anteriores ha requerido la existencia de un marco jurídico adecuado. Dicho marco jurídico se contiene en la Ley 13/2003, que regula e integra el contrato de Concesión de Obra Pública como parte de los contratos de las Administraciones Públicas.

Especial relevancia presenta ésta normativa para las Administraciones Públicas en general, debido a la incidencia que supone en distintos aspectos de la contratación que se pueden considerar novedosos.

Concretamente el objeto del presente trabajo va dirigido a realizar un somero análisis expositivo sobre la aplicación del esquema que propugna la ley 13/2003 a las infraestructuras de ferrocarril, y en especial al ferrocarril metropolitano en Andalucía (concretamente los casos de Metro de Sevilla y Metro de Málaga). Antes de ello, se estima forzoso realizar una panorámica general sobre la configuración jurídica del contrato de concesión de obra pública conforme a la normativa vigente.

2. El contrato de concesión de obra pública. Su configuración jurídica

El artículo 220 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio(2), modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas(3), señala:

«1. Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el art. 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título».

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que nos encontramos según la ley ante un contrato administrativo, que debe considerarse típico de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5.2.a) TRLCAP, cuyo régimen jurídico general se expresa en el artículo 7 TRLCAP. En dicho artículo 7 TRLCAP, apartado 2, señala que «El contrato de concesión de obras públicas se regirá, con carácter preferente a lo dispuesto en el apartado anterior, por las disposiciones contenidas en el título V del libro II de esta ley, sus disposiciones de desarrollo y por la legislación sectorial específica en cuanto no se oponga a dicho título, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 125 y 133 a 135 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.» El régimen Jurídico debe ser completado con las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación en los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. Esta Directiva sin perjuicio de las normas generales contiene un título específico sobre el contrato de concesión de obras públicas.

Para profundizar en la configuración jurídica del contrato de concesión de obra pública es necesario referirnos en primer lugar a determinadas menciones que efectúa la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas.

Así, establece en su Exposición de Motivos lo siguiente:

“Cuatro conceptos o notas fundamentales caracterizan la figura de la concesión, tal como la concibe esta Ley, conceptos que constituyen el núcleo de ésta, imprimiéndole carácter, y cuyo contenido o significado conviene precisar para una mejor comprensión de la norma. Éstos son los de «obra pública», «riesgo concesional», «equilibrio económico de la concesión» y «diversificación de la financiación», conceptos que se examinan a continuación.

En la nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas, la obra pública, como realidad tangible que admite la posibilidad de su explotación económica, constituye el principal factor para definir su objeto, factor al que se unirá el interés que la construcción de la obra merezca a la Administración concedente. En este punto conviene asimismo precisar que la obra cobra su cabal significado para posibilitar el contrato cuando es susceptible de constituirse en soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios varios de interés público, incluido el que pueda desprenderse de su propia naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento.

Reviste importancia capital, para que la concesión de la obra pública conserve sus señas de identidad y pueda ser reconocida como tal, que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación…. Debe destacarse, sin embargo, que la asunción de riesgo en «proporción sustancial» por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación….Esta doctrina del riesgo informa en consecuencia la regulación que la Ley hace de la concesión de obras públicas.

La tercera nota clave es la atención prestada al significado y efectos del principio de equilibrio económico de la concesión…. Para que la concesión conserve su naturaleza, el equilibrio económico contractual deberá recomponer -cuando se altera por las causas tasadas que la Ley establece- el marco definido y pactado entre la Administración y el contratista, referencia obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario. El equilibrio deberá restablecerse, tanto si se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario, produciendo unos efectos más allá de lo que se considera deseable o tolerable para la credibilidad de la institución y para el interés público, sin que por ello se elimine el interés del concesionario..

Las características configuradoras de la institución concesional se completan con la diversificación de las fuentes de financiación, a fin de hacerla más atractiva para el capital privado, introduciendo un régimen regulador llamado a evitar la congelación de la inversión que se realice. Así, la concesión, como bien jurídico, se integrará plenamente en el tráfico mercantil desde el momento de la perfección del contrato, pudiendo ser objeto de cesión e hipoteca.

Si bien la Exposición de Motivos de la Ley establece una justificación descriptiva de las novedades de la figura del contrato de concesión de obra pública, no se pronuncia sin embargo ni aporta datos que concreten o manifiesten la configuración jurídica de la misma.

Han sido diversos los argumentos que se han ocupado de recalcar que la nueva figura consiste en una forma de financiación de infraestructuras(4) basado en un régimen de colaboración entre Administración y concesionario. Se ha insistido más en sus efectos que en sus caracteres, sin atender a los elementos previos que lo identifican.

Adelantamos que bajo nuestro punto de vista el contrato de concesión de obra pública constituye más que una nueva modalidad de contrato administrativo típico, una nueva modalidad de contratación administrativa.

Esta nueva modalidad supone avanzar en el concepto clásico de partes contratantes en el contrato administrativo, así como el auspicio de un nuevo concepto en la contratación administrativa, cual es la configuración de su objeto insertando técnicas de diálogo técnico, o tratos preliminares en terminología civilista.

Por otro lado, esta nueva modalidad supone modificar el concepto clásico de contrato que -proveniente del Derecho Civil-, ha sido utilizado por el Derecho Administrativo, matizado por la presencia de facultades o prerrogativas exorbitantes de la Administración.

1.2.1. El Contrato de Concesión de Obra Pública. La importancia de la causa del contrato.

Siguiendo el trabajo de Mayoral Benito Raúl(5) debemos decir que la definición tradicional de contrato en sentido amplio, como «acuerdo de voluntades generador de obligaciones», es aplicable tanto a la esfera del Derecho privado, en donde tiene lugar la celebración de los contratos entre particulares, como a la esfera del Derecho público, en la que se celebran contratos por parte de la Administración.

La actividad contractual de la Administración ha sido, desde hace tiempo, objeto de controvertidos enfrentamientos doctrinales a causa de la consideración de la Administración pública como una «potentior» persona investida de prerrogativas exorbitantes.

El encaje en la órbita del Derecho público de una figura por excelencia propia del Derecho privado, como es el contrato, puede generar discusión y polémica debido a la incompatibilidad entre los principios configuradores del negocio contractual y las notas inherentes al Derecho público en cuanto disciplina jurídica que acoge la concepción del Estado como entidad soberana, la preponderancia de los intereses generales y del bien común, y la imperatividad de sus propias disposiciones. Al decir de Fleiner(6), el Derecho público representa la suma de todos los preceptos jurídicos para la regulación de las relaciones jurídicas soberanas entre el Estado y el ciudadano, y presupone partes desiguales .

Hecha esta breve introducción, cuyo desarrollo daría lugar a una polémica inagotable sobre el concepto de contrato, debe decirse que la regulación del contrato de concesión de obra pública supone introducir una nueva forma de contratación, alejada de los paradigmas expuestos y en correspondencia con las nuevas estructuras económicas.

En este sentido, no basta con decir que el contrato de concesión de obra pública es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones. Más al contrario necesitamos profundizar en un aspecto diferenciador de este tipo de contrato: La funcionalidad de la obra pública como causa del contrato.

Ha sido precisamente uno de los autores que más y mejor se han ocupado de la causa del contrato el Profesor Clavería Gozálbez el que ha proporcionado un nuevo concepto de contrato. Así, podemos decir que el concepto de contrato es aquél que se describe con la siguiente definición “Consentimiento sobre una causa manifestado mediante una forma”(7).

Al hilo de esa definición diríamos que el contrato de concesión que tratamos es una nueva forma de contratación, o de entender la contratación. Y ello en tres aspectos:

1. CONSENTIMIENTO.- Se abandona la idea de unilateralidad como argumento absoluto a la hora de explicar el mecanismo de formación del contrato, y se permite incluir reglas que inciden en el carácter sinalagmático del contrato. Aunque ello no supone sin embargo instaurar una pretendida igualdad entre los contratantes.

Es de destacar que el desequilibrio contractual (como contratación administrativa típica) sigue siendo un elemento definitorio. Incluso se adoptan medidas de garantía para la propia Administración. Así por ejemplo “el equilibrio financiero del contrato” se define en el artículo 248 TRLCAP atendiendo tanto al interés del concesionario como al interés público.

Sin embargo, el consentimiento se articula en la nueva normativa de forma bastante detallada.

Así, el artículo 230 TRLCAP regula con detenimiento el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. No se deja al contenido de la ley lo que va a constituir la reglamentación de derechos y obligaciones aplicable. Este dato puede ser interpretado como una preeminencia del carácter contractual de este tipo de concesión, frente al carácter legal tradicional, en que los PCP han venido siendo meras referencias breves y reiterativas de la normativa de aplicación.

Por otro lado, el hecho de que el privado tenga iniciativa a la hora de iniciar el procedimiento de contratación, revela, como ya ocurría en la legislación tradicional de obras públicas y en las concesiones demaniales(8), así como en otros ámbitos, (en materia de Minas o con la figura del Agente Urbanizador), el carácter asociativo o de colaboración de la nueva figura.

Por último, el objeto del contrato, entendido como la prestación a realizar, sobre la cual se consiente, se conforma mediante un proceso de concreción, que no se agota en el sistema tradicional de redacción de proyecto, aprobación de dicho proyecto por la Administración y ejecución de obra. De ello nos ocuparemos en el epígrafe dedicado a la obra pública como elemento objetivo del contrato.

2. CAUSA.- La causa del contrato de concesión de obra pública la constituye, según su propia definición, “la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el art. 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general,”.

Adaptando al contrato administrativo los términos expuestos diremos que la causa se identifica con el objeto, la construcción y explotación de obras, o solamente la explotación. Ello constituye en los términos del artículo 1274 del Código Civil, el servicio o beneficio que se remunera, en suma, la prestación a realizar por el concesionario.

3. FORMA.- La forma de contratación de este nuevo sistema se encuentra basado según el artículo 235 TRLCAP en el sistema de concurso o en el negociado, si bien debemos destacar que se producen novedades dignas de reseñar en cuanto al sistema tradicional de contratación de la ley de contratos. Así:

a. Profusa regulación del contenido mínimo de los PCAP. (Artículo 230 TRLCAP) .

b. Comunicación intensa entre Administración y licitador en fase de presentación de oferta.

Así, el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

c. Claridad del objeto del contrato en fase de Convocatoria de la licitación.

Con independencia de la información que figure en el anuncio de convocatoria, el órgano de contratación pondrá a disposición de los interesados, para su consulta, la información complementaria que versará al menos sobre los siguientes aspectos:

a) La obra pública objeto del contrato, concretando sus características y su régimen de explotación.

b) Procedimiento y forma de adjudicación del contrato y los criterios de selección del concesionario.

c) Relación de documentos que deberá facilitar el órgano de contratación en la fase de licitación.

d. Regulación detallada del contenido de las proposiciones.(Artículo 233 TRLCAP).

Las proposiciones de los licitadores deberán versar sobre los extremos exigidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares que serán cuando menos los señalados en el artículo 233.

Especial consideración tiene el Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente.

e. La colaboración e iniciativa del licitador en la presentación de su propuesta.

En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación.

1.2.2 Distinción de la concesión de Obras Públicas con otras figuras.

En concreto nos estamos refiriendo a la distinción entre los contratos de obras, de concesión de obras y de gestión de servicios públicos con obra aneja.

a) Con relación a la distinción entre el contrato de obras y el contrato de concesión de obras, podemos partir de la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02, de 29 de abril, sobre concesiones en el Derecho Comunitario (DU 121 de 29 de abril) y la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, entendiendo que los criterio se han trasladados a la regulación actual antes de las últimas reformas. En estos se parten de los siguientes criterios:

– En primer lugar la retribución. El Contrato de Concesión de obras tradicionalmente se define partiendo del objeto del contrato de obras pero especificando que la retribución consiste en el derecho a explotar la obra, y en su caso a percibir un precio u otra aportación. En este sentido basta la lectura del artículo 220 TRLCAP.

– En segundo lugar el riesgo de la explotación. En el contrato de concesión el riesgo derivado de la ejecución de la obra y su explotación recae en el concesionario. Así resulta expresamente en la Comunicación Interpretativa citada. En su apartado 2.1.2 Delimitación de las nociones de «contrato público de obras» y de «concesión de obras», expone:

«La Comisión considera que el criterio del derecho a la explotación permite deducir ciertos indicios para distinguir una concesión de obras de un contrato público. El derecho de explotación permite al concesionario cobrar derechos al usuario de la obra (por ejemplo, mediante peajes o percepción de tarifas) durante cierto período de tiempo. La duración de la concesión constituye, por tanto, un elemento importante de la remuneración del concesionario, que no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de éste el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras realizadas. (…)”

El derecho de explotación implica también la transferencia de la responsabilidad de explotación, que engloba los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Es al concesionario a quien incumbe, por ejemplo, la tarea de realizar las inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma útil, ponerse a disposición de los usuarios. También recae sobre él la carga de la amortización de la obra. Por otra parte, el concesionario no sólo asume los riesgos vinculados a cualquier construcción, sino que deberá también soportar los riesgos vinculados a la gestión y frecuentación del equipamiento.

De las consideraciones precedentes se deduce que, en una concesión de obras, los riesgos inherentes a la explotación se transfieren al concesionario.

Esta transmisión de riesgos al concesionario supone refrendar que el esquema de construcción de la obra que trata de instaurar la Ley persigue que la Administración se convierta en un especialista, en el sentido de ser muy parecido al de la figura de llave en mano, esto es, el dominus o propietario final debe ser especialista en el control de la ejecución de la obra.

La Comisión constata que cada vez se dan más casos de contratos públicos de obras que son objeto de entramados jurídicos complejos. Como consecuencia de ello, la frontera entre estos entramados y la concesión de obras públicas puede ser, a veces, difícil de establecer.

Para la Comisión, estaremos en presencia de contratos públicos de obras en la acepción del Derecho comunitario cuando el coste de la obra vaya a cargo principalmente del órgano de contratación y el contratista no reciba su remuneración a través de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra.

El hecho de que la Directiva permita que el derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera este análisis. Se trata de una hipótesis que se da en la práctica. Puede ocurrir, por ejemplo, que el Estado asuma parcialmente el coste de explotación a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (práctica de los «precios sociales»). Esta intervención puede revestir distintas modalidades (importe garantizado a tanto alzado, importe fijo pero pagado en función del número de usuarios, etc.). Estas intervenciones no cambian necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado cubre sólo una parte del coste de la obra y de su explotación.

En efecto, quedan cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en que el Estado paga un precio como contrapartida de las obras realizadas, siempre y cuando éste no elimine el riesgo inherente a la explotación. Al precisar que el derecho de explotación puede combinarse con un precio, la «Directiva sobre obras» indica que la remuneración del concesionario debe proceder de la explotación.

Aunque, en la mayor parte de los casos, el origen de las rentas – cobradas directamente al usuario de la obra- sea un elemento significativo, lo determinante es la presencia de riesgo de explotación, vinculado a la inversión realizada o a los capitales invertidos, en especial cuando la entidad concedente haya pagado un precio. Cierto es que, aun en el marco de los contratos públicos, puede quedar, en su caso, una parte del riesgo a cargo del contratista. Sin embargo, las contingencias fruto del entramado financiero de la operación, que podríamos clasificar como «riesgo económico», son inherentes al fenómeno de las concesiones. En este sentido conviene destacar la distinción entre infraestructuras continuas (take or pay) y discontinuas. En efecto, este tipo de riesgo, que depende estrechamente de las rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentación, constituye un elemento distintivo importante entre concesiones y contratos públicos.

En conclusión, al derecho de explotación va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en cuestión. Si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento de riesgo. En este caso, la Comisión considera que se trata de un contrato público de obras y no de una concesión.

Como se observa, se ha de analizar cada caso concreto para determinar si en función del conjunto de aportaciones de la Administración y otras obligaciones de las partes se cumple el principio de riesgo del concesionario, que se considera inherente al contrato de concesión de obra.

b) Mayores dificultades plantea, a nuestro juicio, la distinción entre el «contrato de concesión de obras públicas» y el llamado «contrato de gestión de servicio público con obra aneja».

El contrato de concesión de servicios se define, de acuerdo con el artículo 154 TRLCAP, como aquel por el que las Administraciones Públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público que se regulará por la propia Ley y las disposiciones especiales del referido servicio.

El Contrato de Gestión de servicios públicos puede incluir dentro de las obligaciones del concesionario la obligación de ejecutar determinadas obras, que precisamente constituye el soporte del servicio público que se presta.

Por tanto, hablamos de la explotación del servicio –que ha requerido la ejecución de una obra – y de la explotación de una obra –que como hemos indicado puede ser soporte de la prestación del servicio (Artículo 220).

A nuestro juicio la elección del tipo contractual, y por tanto el régimen jurídico de aplicación debe producirse de acuerdo con un principio de accesoriedad. Es decir, debe determinarse si la obra es accesoria del servicio o no, si la obra es un elemento más de una actividad de prestación de un servicio público, que ha de prestarse en todo caso. Si la ejecución de la obra sirve, en el sentido de accesorio, a otra actividad que necesariamente ha de ser prestada para la satisfacción de los intereses públicos

El ejemplo típico es el de Ferrocarriles o, más bien ferrocarriles metropolitanos. Requiere una actividad prestacional más allá de la mera explotación de la obra. La explotación de la vía no tiene sentido sin la explotación del servicio, frente a lo que ocurre con la carretera.

Pero ello no quiere decir que no puedan coexistir ambos tipos de relaciones. Así por ejemplo, construcción y explotación de obra ferroviaria, y explotación de servicio sobre dicha vía.

Este criterio cualitativo parece haber sido asumido por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo de 31 de marzo (Artículo 1, apartado 2 d) y apartado 4). En cualquier caso, debemos estar a la regulación que resulte finalmente de los llamados Servicio de Interés General (Citar últimos trabajo) y de los contratos que se prevean en dicho contexto, dada la exclusión del régimen de la Directiva prevista para las concesiones de servicios en su artículo 17.

Cabría plantearse una nueva fundamentación diferenciadora entre ambas figuras, que haría referencia al aspecto que se ha destacado en anteriores líneas, y que constituye la seña de identidad del contrato de concesión de obra pública, y es el referido a la funcionalidad de la obra pública como causa del contrato.

Se podría decir que nos encontramos ante un contrato de concesión de obra pública en todos aquéllos casos en que la funcionalidad de la obra a realizar requiera acudir a un proceso de concreción del objeto del contrato que se fundamente en la complejidad de las soluciones técnicas a adoptar Sin embargo, sería un criterio que no podría adoptarse en todos los supuestos, y que por tanto desde este punto de vista adolecería de solidez. No serviría dicho criterio por ejemplo si se analizan los artículos 125 y 126 del TRLCAP o incluso en el seno del contrato de concesión de obra si se contempla la posibilidad de adjudicar mediante concurso y sobre proyecto definitivamente redactado.

Por otro lado, esta fundamentación nos llevaría a determinar que el contrato de concesión de obra pública supondría un límite para la discrecionalidad técnica de la Administración, puesto que obligaría a afirmar que en todos los casos en los que la complejidad de la obra o la prestación del servicio lo requiera el órgano de contratación deberá elegir el contrato de concesión de obra pública, y no otro. En suma, una modalidad contractual instauraría un limite a la discrecionalidad técnica de la Administración, consecuencia ésta que no es posible que se produzca, al estar ambos aspectos situados en planos distintos. (contratación, planificación).

1.2.3. La obra pública como elemento objetivo del contrato. Su proceso de concreción.

Con relación al Objeto del contrato partimos de la obra pública considerada en la Ley de 1870 como aquella de general uso y aprovechamiento(9).

A los efectos de esta exposición el objeto del Contrato está recogido en el artículo 220 TRLCAP, antes reproducido, y, por la remisión que se realiza, por el artículo 120 TRLCAP.

Debemos hacer una referencia a lo que podemos denominar proceso de concreción o definición del objeto de contrato, que, como antes hemos indicado tiene especial importancia en el tipo contractual que analizamos.

La contratación moderna tiende a ser de tracto sucesivo. Ello supone dar preeminencia al llamado diálogo competitivo, o diálogo técnico, en materia de proyecto.

El llamado diálogo competitivo ha sido reglamentado por la Directiva 2004/18 , artículo 1. 11, c) como aquél procedimiento en el que todo operador económico puede solicitar su participación y en el que el poder adjudicador dirige un diálogo con los candidatos admitidos a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, soluciones que servirán de base para que los candidatos presenten una oferta.

El Libro Verde sobre la colaboración público privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones (Comisión europea 30.4.2004) incluye el sistema del diálogo competitivo al que se refiere la directiva comunitaria sobre contratación (artículo 29) como un nuevo procedimiento en la adjudicación de contratos particularmente complejos. Particularmente en dos casos:

– En aquéllos en que el organismo adjudicador no sea objetivamente capaz de definir los medios técnicos que pueden responder a sus necesidades.

– En aquéllos en que no sea capaz de establecer la organización jurídica o financiera, o ambas de un proyecto.

Podemos ver cómo el art. 230 TRLCAP establece que los PCAP deben contener la definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate. Así, la nueva normativa otorga trascendencia contractual a la conformación correcta del proyecto, lo que provocará en algún caso que la intervención de la iniciativa privada sea la que contribuya a la configuración del objeto contractual, previa supervisión y control de la Administración, en el sentido de la prestación a realizar. Haciendo especial hincapié en el mencionado tracto sucesivo que contempla la ley a la hora de definir el objeto del contrato de concesión, es de reseñar que establece el Artículo 227. “Estudio de viabilidad” “5. Se admitirá la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que, en ningún caso, será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio”.

Por otro lado, el Artículo 228. “Anteproyecto de construcción y explotación de la obra” establece que “5. Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice, y en los términos que éste establezca, los licitadores a la concesión podrán introducir en el anteproyecto las mejoras que estimen convenientes.”

Al hilo de lo que dispone el párrafo quinto anterior, se denota en la reglamentación del contrato de concesión de obra pública una intervención del licitador en la concreción del objeto del contrato, que en los supuestos expuestos anteriormente va más allá de la tradicional “adhesión” auspiciada por las teorías tradicionales del contrato administrativo. Es más se reconoce en el propio texto legal (artículo 229(10)) que incluso en el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus características por la Administración, el licitador pueda introducir las mejoras que estime conveniente.

El proceso de concreción puede completarse con la posibilidad de redacción del proyecto por el concesionario (Artículo 229, apartados 4 y 5) que se regirá por lo dispuesto en el artículo 125 y 126 TRLCAP, su aprobación por la Administración, las posible modificaciones del anteproyecto en el proceso de redacción de proyectos, las modificaciones de los proyectos ya aprobados (Artículo 240 TRLCAP), el régimen de aplicación en el momento de terminación de las obras (Artículo 241 TRLCAP) o las denominadas modificaciones de la Obra Pública (Artículo 250 TRLCAP).