Comentarios de urgencia a la sentencia del TJUE de 24 de junio de 2021

1. INTRODUCCIÓN

En el espacio físico de Doñana confluyen un conjunto de circunstancias singulares que ha hecho que desde el año 1969, en virtud del Decreto 2.412/1969 de 16 de Octubre, fuese declarado como Parque Nacional un amplio perímetro, de humedales, tierras de labor y espacios vírgenes de unas 35.000 hectáreas de indiscutible valor ecológico y ambiental a proteger, sobre todo por su biodiversidad.

Este espacio geográfico ha sido objeto de regulación medioambiental, después del Decreto 2412/1969 de su declaración como Parque Nacional, de forma directa o indirecta por las siguientes normas de Derecho interno.

• Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección. Su art. 7 -entre otros el Entorno de Doñana Huelva-Cádiz-Sevilla-.
• El Decreto 2/1997, de 7 de Enero modifica la denominación y límites del parque natural “Entorno de Doñana”, que pasa a denominarse Parque Natural de Doñana y aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos y el Plan Rector de uso y gestión.
• Ley 8/1999, de 27 de Octubre. Se declara el Espacio Natural de Doñana, cuyos límites territoriales se describen en el Anexo, que comprende los territorios a los que actualmente se extiende el Parque Nacional de Doñana, así como sus zonas de Protección y el Parque Natural de Doñana.

En este espacio físico coinciden a mi manera de ver, y desde una perspectiva hidráulica, dos circunstancias básicas: el acuífero 27, hoy unidad hidrogeológica 05.55, y el estuario del rio Guadalquivir, junto con el puerto de Sevilla.

Sobre este total espacio “superprotegido”, han de compatibilizarse normas materiales y sectoriales, tanto de la Administración Central como de las autonómicas y locales y, todas ellas, bajo el principio de primacía del Derecho Comunitario, fundamentalmente, la Directiva Marco del Agua 60/2000/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de Octubre de 2000.

Como digo, no es fácil conseguir una integración de tal maraña de normas para cuya operación jurídica contamos con estos tres principios:

• Primacía del Derecho Comunitario originario y derivado.
• Jerarquía de normas dentro de sus ámbitos territoriales de vigencia.
• Principio de competencia para distribuir las acciones legislativas y ejecutivas, entre la Administración estatal y autonómica de Andalucía, respetando en todo caso la autonomía local.

Todas las Administraciones con competencias hidráulicas y medioambientales han proyectado sus competencias sobre este privilegiado paraje natural de Doñana, fundamentalmente vías planes hidrográficos y programas de medidas que, hasta la fecha, no han tenido fortuna en sedes jurisdiccionales tanto internas TSJ Andalucía y Tribunal Supremo, como ante el TJUE.

Hoy me voy a detener en unos apuntes solamente, a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de Junio de 2021 (Sala Primera), asunto C-559/19, para terminar con unas sugerencias como aportación a la difícil y complicada gestión integral de espacio Doñana. Para ello, parto desde una perspectiva exclusivamente hídrica de las definiciones que la DMA declara y, en concreto, de las aguas continentales que agrupa a las aguas superficiales, aguas subterráneas, aguas de transición y aguas costeras, porque en función del hoy incuestionable principio hidráulico de ciclo hidrológico único, todas ellas están conectadas.

 

2. DEFINICIONES

El art. 2 de la DMA, apartados 1), 2), 3), 6) y 7), define respectivamente las aguas superficiales, aguas subterráneas, aguas continentales, aguas de transición y aguas costeras, que a continuación y, por el mismo orden, reproduzco:

1. Aguas superficiales: “Las aguas continentales, excepto las aguas subterráneas; las aguas de transición y las aguas costeras, y, en lo que se refiere al estado químico, también las aguas territoriales”.
2. Aguas subterráneas: “Todas las aguas que se encuentran bajo la superficie del suelo en la zona de saturación y en contacto directo con el suelo o el subsuelo”. 
3. Aguas Continentales: “Todas las aguas quietas o corrientes en la superficie del suelo y todas las aguas subterráneas situadas hacia tierra desde la línea que sirve de base para medir la anchura de las aguas territoriales”. 
4. Aguas de transición: “Masas de agua superficial próximas a la desembocadura de los ríos que son parcialmente salinas como consecuencia de su proximidad a las aguas costeras, pero que reciben una notable influencia de flujos de agua dulce”.
5. Aguas costeras: “Las aguas superficiales situadas hacia tierra desde una línea cuya totalidad de puntos se encuentra a una distancia de una milla náutica mar adentro desde el punto más próximo de la línea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territoriales y que se extienden, en su caso, hasta el límite exterior de las aguas de transición”.

En puridad, de la definición de aguas continentales se deduce sin dificultad, que las aguas superficiales subterráneas, de transición y costeras, son aguas continentales, por lo que les son de aplicación entre otras directivas, la DMA.

 

3. LA SENTENCIA

La Comisión, mediante su recurso, solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud, por una parte, del art. 4, apartado 1, letra b) en relación con el art. 1, letra a), y el punto 2.2. del anexo V, del art. 5, en relación con el punto 2.2. del anexo II, y del art. 11 apartados 1, 3 letras a), c), e), y 4, de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política del agua (D.O. 2000, L. 327 p.1) en su versión modificada por la Directiva 2013/64/UE del Consejo, de 17 de Diciembre de 2013 (DO 2013, L 353, p.8) (en lo sucesivo Directiva 2000/60) y, por otra parte, del art. 6, apartado 2, en relación con el art. 7, de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de Mayo de 1992, p. 7), con respecto a las masas de agua subterránea y a los hábitats del espacio natural protegido de Doñana.

Aclaramos que los incumplimientos presuntos del Reino de España son en relación con las previsiones de la DMA versión 2013, y la Directiva 92/43/CEE del Consejo, acotado a las masas de agua subterránea y a los hábitats del espacio natural protegido de Doñana.

La sentencia se estructura sistemáticamente siguiendo una metodología distinta de la clásica del derecho interno español, de partir, de cual sea el objeto del recurso (en esto el TJUE sigue el mismo método), antecedentes de hecho, Fundamentos jurídicos y Fallo.

En esta sentencia se parte de cuál es el objeto, no se concretan las partes en conflicto que se deducen de su enunciado.

En el presente caso la Comisión contra el Reino de España, la Sentencia arranca su exposición de un epígrafe que titula Marco Jurídico (puntos 2 a 177). Pero este marco jurídico comprende a su vez los preceptos de las Directivas 2000/60 y 92/43, a estudiar por ser estos preceptos en los que basa su recurso la comisión, pero de forma independiente, bajo los apartados de las letras A y B, y, a su vez se concretan en el análisis de los preceptos de cada Directiva, los motivos del recurso que desarrollan; primero los de la Comisión y después los del Reino de España, para adelantar incluso en el subepígrafe “apreciaciones del Tribunal de Justicia” cuál es su criterio; el equivalente a los Fundamentos jurídicos de las sentencias del Derecho nacional español.

Quizás ayude a la lectura y comprensión de la sentencia el siguiente resumen de su sistemática:

1.Marco jurídico que comprende

a) Directiva 2000/60

b) Directiva 92/43 (puntos 2-8, y 9-11)

2. Los antecedentes del litigio y procedimiento administrativo previo (puntos 12-20).

3. Sobre la solicitud de presentación de nuevas pruebas, tras la declaración de terminación de la fase escrita del procedimiento (puntos 21-23).

4. Sobre el recurso (puntos2-4)

a) El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 2000/60 (puntos 25-26), que se desarrolla en un primer motivo (puntos 27-76) reflejando:

b) Las alegaciones de las partes

b) La apreciación del Tribunal de Justicia en los puntos 35 a 76.

En un segundo motivo que también recoge:

a) Las alegaciones de las partes (puntos 77 a 84)

b) Apreciaciones del Tribunal de Justicia.

El tercer motivo, que igualmente comprende:

a) Alegaciones de las partes (puntos 112-124)

b) Apreciaciones del Tribunal de Justicia (puntos 125-141)

 

B) Sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 92/43, que igualmente desarrolla:

1. Alegaciones de las partes (puntos 142-151)
2. Apreciación del Tribunal de Justicia (puntos 152-177)
3. Fallo

Pues bien, el fallo del TJUE solo contempla estos incumplimientos del Reino de España de determinados artículos de las Directivas 2000/60/CE y 92/43. Preciso que solamente invocaré las declaraciones referentes a la DMA 2000/60, apartado A) de la Sentencia. El apartado B) como ha quedado dicho, se refiere a la directiva 92/43. Su fallo declara:

“No respetar del art. 5 apartado 1, en relación con el punto 2.2 del Anexo II, de la Directiva 2000/60/CE modificada por la Directiva 2013/64/UE del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, al no haber tenido en cuenta las extracciones de agua ilegales y las extracciones de agua para el abastecimiento urbano en la estimación de agua subterránea de la comarca de Doñana en el marco de la caracterización adicional del Plan Hidrológico del Guadalquivir 2015-2021.

No respetar del art. 11 de la Directiva 2000/60 en relación con el art. 4, apartado 1, letra c) de dicha Directiva, al no haber previsto en el programa de medidas establecido en el Plan Hidrológico del Guadalquivir 2015-2021, ninguna medida para evitar la alteración de los tipos de hábitats protegidos situados en la zona protegida “Doñana” (Código ZEPA/LIC ES0000024) ocasionada por las extracciones de agua subterránea para abastecer el núcleo turístico de Matalascañas (Huelva).

No respetar del art. 6 apartado 2 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21 de Mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, al no haber adoptado las medidas apropiadas para evitar las alteraciones apreciables de los tipos de hábitats protegidos situados en la zona protegida “Doñana” (Código ZEPA/LIC ES0000024), en la zona protegida Doñana Norte y Oeste” (Código ZEPA/LIC ES 6150012) ocasionadas por las extracciones de agua subterránea del espacio natural protegido de Doñana desde el 19 de Julio de 2006.

Desestima el recurso en todo lo demás”.

 

Los incumplimientos denunciados por la Comisión, que no han sido atendidos por el Tribunal, se debe a que ésta no ha podido probarlos.

De su fundamentación merece la pena retener las siguientes declaraciones:

En relación con el primer motivo titulado “Apreciación del Tribunal de Justicia”, se declara:

“35. Con carácter preliminar, debe recordarse que la Directiva 2000/60 es una directiva marco adoptada sobre la base del art. 175 CE, apartado 1 (actualmente 192 TFUE, apartado 1. Establece principios comunes y un marco global de acción para la protección de las aguas y garantiza la coordinación, la integración y, a más largo plazo, el desarrollo de los principios generales y de las estructuras que permiten la protección y una utilización ecológicamente viable del agua en la Unión Europea. Los principios comunes y el marco global de acción que instituye deben ser desarrollados con posterioridad por los Estados miembros mediante la adopción de una serie de medidas particulares de conformidad con los plazos previstos por la Directiva. Si embargo, ésta no tiene como objetivo una armonización total de la normativa de los Estados miembros en el ámbito del agua.

36. Conforme al art. 1. Letra a), de la Directiva 2000/60, el objeto de ésta es establecer un marco para la protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas que prevenga todo deterioro adicional y proteja y mejores el estado de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres directamente dependientes de los ecosistemas acuáticos.
37. Por consiguiente, el objeto último de la Directiva 2000/60 es alcanzar, mediante una acción coordinada, el “buen estado” de todas las aguas de la Unión, incluidas las aguas subterráneas.
38. Los objetivos medioambientales que los Estados miembros deben alcanzar por lo que respecta a las aguas subterráneas se detallan en el art. 4, apartado 1, letra b), de la Directiva 2000/60.
39. Además, el art. 4, apartado 1, letra b) de la Directiva 2000/60 establece un nexo entre las medidas de conservación necesarias para evitar el deterioro del estado de todas las masas de agua subterránea que los Estados miembros están obligados a adoptar en virtud de esa disposición y la existencia previa de un plan hidrológico de la cuenca hidrográfica afectada (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de Septiembre de 2012, Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias y otros, C-43/10, EU:C:2012:560, apartado 52).
40. De ello resulta, como sostiene la Comisión, que el art. 4, apartado 1, letra b) de la Directiva 200/60 no se limita a enunciar con una formulación programática meros objetivos de planificación hidrológica, sino que tiene efectos vinculantes, una vez determinado el estado ecológico de la masa de agua de que se trate, en cada etapa del procedimiento establecido por esa Directiva (Sentencia de 28 de Mayo de 2020, Land Nordrhein-Westfalen, C-535/18, EU:C:2020:391, apartado 73)”.

 

El nº 3 del apartado A) titulado “Sobre el deterioro de las masas de agua del espacio natural protegido de Doñana como consecuencia de las insuficientes medidas adoptadas en el Plan Hidrológico del Guadalquivir 2015-2021”, declara:

 

“69. (…) Pues bien, el hecho de que ciertas masas de agua subterránea sigan presentando un mal estado cuantitativo no significa en sí mismo, como se ha señalado en el apartado 49 de la presente sentencia, que ese estado se haya seguido deteriorando después de que se aprobase el Plan Hidrológico del Guadalquivir 2015-2021”.

 

En relación con el segundo motivo: “b) Apreciaciones del Tribunal de Justicia”, declara: 85. “Para cumplir los objetivos medioambientales definidos en el art. 4 de la Directiva 2000/60, los Estados miembros deben disponer de una visión de conjunto de las características de las masas de agua afectadas”.

98. “De estas consideraciones se desprende que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del art. 5 de la Directiva 2000/60 al no haber dejado constancia, en el Plan Hidrológico del Guadalquivir 2009-2015, del riesgo de que el acuífero de Almonte-Marismas no alcanzase los objetivos fijados por dicha Directiva, conforme al punto 2.1 de su anexo II, y, por consiguiente, al no haber presentado ninguna caracterización adicional con arreglo al punto 2.2. del anexo II de la citada Directiva”.
99. “Así pues, procede considerar que el Plan Hidrológico del Guadalquivir 2015-2021 no contiene toda la información necesaria para determinar la repercusión de la actividad humana en las masas de agua subterránea de la comarca de Doñana, en el sentido del art. 5 de la Directiva, en relación con el punto 2.2. de su anexo II”.
100. “De estas consideraciones se desprende que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del art. 5, apartado 1, de la Directiva 2000/60, en relación con el punto 2.2. del anexo II de dicha Directiva, al no haber tenido en cuenta las extracciones de aguas ilegales y las extracciones para el abastecimiento urbano a la hora de estimar las extracciones de agua subterránea de la comarca de Doñana en el marco de la caracterización adicional del Plan Hidrológico del Guadalquivir 2015-2021”.

 

• En relación al tercer Motivo, letra b) Apreciaciones del Tribunal de Justicia, declara: 132. “A este respecto, ha de señalarse, al igual que lo ha hecho la Abogada General en los puntos 162, 180 y 181 de sus conclusiones, que, en virtud, en particular, de los arts. 4, apartado 1, letra c), y 6 y del anexo IV de la Directiva 2000/60, mediante la adopción de programas de medidas de conformidad con el art. 11 de dicha Directiva, los Estados miembros no solo deben lograr los objetivos medioambientales en materia de agua fijados por esa misma Directiva, sino que también debían garantizar antes de 2015 el cumplimiento de la normativa europea relativa alas zonas protegidas de que se trata. Así, pues, el Reino de España también estaba obligado a aplicar antes de dicho año los mecanismos establecidos por la Directiva 2000/60 para respetar los objetivos fijados por la Directiva 92/43 respecto de los hábitats del espacio natural protegido de Doñana”.

 

PROPUESTAS

1. Es doctrina pacífica y constante del TJUE que en base al art. 192 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, apartado I, que establece principios comunes y un marco global de acción para la protección de las aguas y propiciar una gestión integral respetuosa y viable con el medio ambiente (punto 35).
2. Para cumplir los objetivos medioambientales definidos en el art. 4 de la DMA los Estados miembros deben disponer de una visión de conjunto de las características de las masas de aguas afectadas (punto 85).
3. En el espacio protegido Doñana discurren aguas superficiales, subterráneas, de transición y costeras, todas ellas son aguas continentales según la definición del art. 2.3 de la DMA en la desembocadura del río Guadalquivir, constituyendo el Estuario de este río, donde convergen usos y aprovechamientos, unos consuntivos y otros no, pero todos ellos han sido autorizados por razones de interés público, lo cual significa la imperiosa necesidad de regular y armonizar estos usos y aprovechamientos, que sean más acordes con el interés general. En definitiva, establecer el interés general prevalente y, en una escala de cascada, cuales de los restantes hacerlos compatibles entre sí, y, con el calificado como de interés general prevalente. Hasta la fecha las autoridades competentes no han logrado que sus planes hidrológicos de demarcaciones hidrográficas sean plenamente respetuosos con las exigencias de la DMA, al adoptar programas de medidas, que insisto, ni por su contenido ni en los plazos establecidos han tenido éxito. El último revés, este del TJUE es la sentencia que estoy comentando, pero antes ha habido sentencias adversas del Tribunal Supremo anulando Planes Hidrológicos inter o intracomunitarios, que no es del caso dedicarle en este momento atención.

 

4. El ciclo hidrológico único consagrado en el art. 1.3 del TRLA 1/2001, de 20 de Julio y las previsiones citadas de la DMA demanda una gestión de conjunto, como ya he defendido, de las aguas. Para ello entiendo que un Plan Especial del Estuario del Guadalquivir sería el marco normativo más adecuado. En él se podrían abordar todos los usos y aprovechamientos de las aguas continentales, así como las obras necesarias para lograr sus objetivos, priorizando el abastecimiento humano, más los caudales necesarios para cultivos como el arroz, los frutos cítricos, el cultivo de la fresa, arándonos y otros frutos rojos, los turísticos y pesqueros, y los difusos, sin olvidar el dragado del rio que facilite la navegación hasta Sevilla con las exigencias ambientales indispensables, de tal manera que se pudiera elaborar un censo de sujetos pasivos para que contribuyeran a la financiación de las obras hidráulicas necesarias y a su mantenimiento, respetando los principios del que contamina paga y el de recuperación de costes.

Algo similar a lo que propongo, si bien menos complejo que el estuario del Guadalquivir, fue el Plan Especial del Alto Guadiana aprobado por el Real Decreto 13/2008 de 11 de Enero, cuyo objetivo fue el de mejorar y propiciar la recuperación hídrica de aguas subterráneas, así como el de mejorar el estado de las aguas superficiales asociadas a aquéllas.