Cesión gratuita de un inmueble a familiares para su uso como vivienda familiar

El supuesto de hecho

El supuesto de hecho se puede ceñir, siguiendo a la SAP Soria, de 12 de diciembre de 1996 -fundamento de derecho 2º-, en los siguientes términos: “el actor cedió la finca urbana a su hijo y a la esposa de éste para que viviesen en ella. En el año 1994 por el Juzgado se acordó la separación de los cónyuges, que tenían tres hijos menores de edad, y hoy lo siguen siendo, asignándose la referida vivienda, de mutuo acuerdo, a la esposa-demandada, a quien también se le atribuyó la guarda y custodia de los tres hijos. En definitiva pues, el actor quiere recuperar la vivienda que dejó a su hijo y a la familia de éste al producirse una separación de los cónyuges, alegando que existe una situación de precario”.

El supuesto, en grandes líneas, como señala la doctrina, puede describirse en los siguientes términos:

1º) La cesión de una vivienda a un sujeto (suele ser varón) que contrae matrimonio -es indiferente, en principio, que esta atribución se realice antes o después de que el matrimonio tenga lugar- por parte de sus padres o de sólo uno de ellos. Tal cesión se realiza con el objeto de que dicho inmueble constituya la vivienda familiar del matrimonio.

2º) El matrimonio se rompe, recayendo sentencia de separación o divorcio, quedando el uso de la vivienda familiar al cónyuge no hijo (normalmente la mujer).

3º) El cedente, antiguo suegro del cónyuge separado, interpone acción de desahucio, entendiendo que está legitimado para ello como titular dominical del inmueble y al considerar que se trata de un precario.

Pues bien, en el presente artículo vamos a analizar las dos cuestiones siguientes: la primera procesal, relativa a la adecuación de los trámites del juicio verbal para dilucidar estos asuntos; y otra sustantiva, para ver como se vienen pronunciando los Tribunales a la hora de concretar si nos hallamos ante un precario o ante un contrato de comodato.

Desde el punto de visto procesal, ¿es adecuado el procedimiento de juicio verbal?

Es práctica habitual que iniciado el procedimiento por los trámites del juicio verbal por precario, se invoque, en el acto de la vista de juicio por la parte demandada la excepción de inadecuación de procedimiento, al considerar –por lo general-, que al invocarse –de fondo- la existencia de un título de comodato, la cuestión litigiosa se debería debatir en el juicio declarativo ordinario distinto al elegido.

Esta excepción procesal tiene su base en una doctrina jurisprudencial que, como veremos a continuación, hoy día ha sido superada legalmente. Dicha doctrina consideraba que procedimientos de precario tenían carácter sumario y por lo tanto en estos no se podían discutir ni resolver cuestiones complejas. Así, el juicio de desahucio sólo puede ser utilizado cuando entre las partes no existan más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio que convierte a éste en inadecuado e improcedente para dilucidar contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trate.

Entre las numerosas resoluciones que se han pronunciado en este sentido, cabe destacar las siguientes: Sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1968, de 9 de diciembre de 1972 (EDJ 1972/549), de 12 de marzo de 1985 (EDJ 1985/7220) y la de 10 de mayo de 1993 (EDJ 1993/4369).

Pero, como decíamos, esta doctrina se ha visto superada por la LEC de 2000 que ha introducido como novedades, la desaparición del juicio de desahucio propiamente dicho, y que el actual juicio verbal de precario, contrariamente a lo dispuesto en la LEC de 1881, no tiene la consideración de procedimiento sumario, teniendo la sentencia que recaiga en tal procedimiento fuerza de cosa juzgada material (artículo 447,2). De lo expuesto se deduce, en lo que aquí interesa, que ya no resulta de aplicación la línea jurisprudencial expuesta según la cual, no pueden ventilarse en su ámbito cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio, careciendo de sustento legal la hipotética invocación que se haga en el acto de la vista del inadecuado procedimiento seguido.

Esta modificación legal ha tenido su consiguiente repercusión en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Destacamos en este sentido la SAP Granada, Sec. 4a, de 25 de noviembre de 2005 (EDJ, 2005/304424), que haciéndose eco de otras anteriores, afirma que: “…el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y defensa, que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse, desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario que hubiera lugar. Evidentemente, la modificación producida en la nueva Ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los arts. 447, en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada cuestión compleja en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta (claro está, limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), produciendo la sentencia efectos de cosa juzgada respecto de la posesión. La propia Exposición de Motivos de la LEC, en su Apartado XII, sanciona la supresión de la cuestión compleja, al decir que “la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarias los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalice con plena efectividad…”.

En la misma línea argumental coincide la práctica totalidad de las Audiencias consultadas. Así, SAP Las Palmas, Sec. 5a, de 24 de marzo de 2006 (EDJ, 2006/74390): “…bajo la actual normativa y como ya dijimos en Sentencias de 16 de julio de 2003 (Rollo 246/2002) y 9 de octubre de 2003 (Rollo 167/2003), tras la entrada en vigor de la nueva LEC y contrariamente a lo que sucedía en la legislación derogada, el juicio verbal de desahucio en precario no goza de carácter “sumario”…”. La Sentencia de esta Audiencia y su Sección 3a de 8-6-2004, no 312/2004, reitera el carácter plenario de este proceso. También, cabe destacar, la SAP Barcelona, Sec. 4a, de 26 de enero de 2006 (EDJ, 2006/25403), por lo que debe desestimarse la “excepción de cuestión compleja” (SAP Madrid, Sec. 19a, de 31 de enero de 2006 –EDJ, 2006/35192-).

La cesión gratuita de un inmueble a familiares para uso de vivienda familiar: ¿Precario o comodato?

Son diversas las alternativas plasmadas en la práctica judicial para calificar jurídicamente esta situación.

a) Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia que entiende que el usuario del inmueble lo está en precario, es decir, sin título eficaz que justifique la ocupación porque, al no pagar renta o merced, la posesión es por mera liberalidad.

Porque por término general (hay que analizar el caso concreto), no media un “uso” preciso y determinado, pues al cederse el inmueble a un descendiente o familiar directo, se hace para que éste y su familia lo ocupen, como vivienda; pero ese “destino o finalidad” es el genérico y propio del inmueble, por lo que no puede deducirse de ello que se pactase un uso cuyo ejercicio implique una duración determinada, y al no haberse convenido tampoco plazo para el préstamo, es obvio que nos hallamos ante una situación posesoria que encaja en el precario.

Así, es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma, pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios (es decir, una vivienda para habitar en ella), por el contrario el uso al que alude el artículo 1750 hace mención a una aplicación o servicio determinado (así préstamo de un piso para unas vacaciones), como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido al plazo de duración, diferenciándose así de los supuestos en que el comodante puede reclamar a su voluntad, pero que obviamente no implican que por falta de pacto sobre el uso pueda emplearse la cosa para algo distinto del que es propio por su naturaleza, y que, en suma debe destacarse que el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no se puede equiparar al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil (la vivienda para habitarla). En este sentido, cabe destacar la SAP Zaragoza, Sec. 4a, de 3 de mayo de 2005 que decretó el desahucio al no constar la ocupación de la vivienda en virtud de comodato toda vez que no existía un documento conteniendo un pacto expreso sobre el término, de donde se colige que la cesión está sujeta a la voluntad del propietario, concluyendo la SAP Asturias, Sec. 7ª, de 16 de diciembre de 2004 que, la cesión de uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre constitutiva de un simple precario que es lo menos gravoso para el concedente.

Al hilo de lo último expuesto, una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el artículo 1740 del Código Civil atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada -salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona-, desnaturalizaría la institución, también per definitionem gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa que si hubiera transmitido su uso por medio de contraprestación. En semejantes términos se han pronunciado más recientemente las SSAAPP Badajoz, Sec. 3ª, de 2 de febrero de 2000 (EDJ 2000/5048), Alicante, Sec. 7ª, de 14 de febrero de 2000 (EDJ 2000/8852), y Madrid, de 13 de junio de 2005 (EDJ 2005/115174).

Es más, la eventual carencia de recursos para vivir la podrá hacer valer el familiar necesitado mediante la correspondiente demanda de alimentos pero no mediante la ocupación, contra la voluntad de los propietarios de la vivienda objeto de estas actuaciones. Así, vid. entre otras muchas, la SAP Navarra, de 27 de marzo de 1992 (EDJ 1992/13625) y SAP Madrid, Sec. 10ª, de 12 de septiembre de 2000 (EDJ 2000/68620).

Para terminar con este repaso jurisprudencial, destacaremos la SAP Málaga, Sec. 4ª, de 23 de marzo de 2006, en la que se dice que esta es la tesis mayoritaria en la actualidad1, añadiendo, textualmente lo siguiente: “…esta Sala, al igual que la mayoría de las Audiencias Provinciales, se decanta por la primera de las posturas señaladas, esto es la de entender, salvo prueba en otro sentido, que no existe en estos casos comodato sino simple precario por encontrarnos ante una cesión meramente tolerada que puede finalizar en cualquier momento a voluntad del concedente y con independencia de cual de los miembros de la pareja ocupa el inmueble. Y es que, amen de que destinar una casa o vivienda familiar no es desde el punto de vista del beneficiario un uso especifico distinto del que la cosa puede tener en si misma considerada así como que la vocación de permanencia que tiene el domicilio familiar no se compagina bien con la temporalidad del contrato de comodato, es de recordar que quienes ocupan una vivienda en situación de precario no pueden obtener una protección posesoria superior a la que el propio precario conlleva, ni siquiera sobre la base de una resolución judicial, ya sea auto o sentencia, que en el ámbito del proceso de familia atribuya a uno de los miembros de la pareja el uso del inmueble como domicilio conyugal, y ello por cuanto dicha atribución no puede generar un derecho antes inexistente y si solo proteger el que la familia ya tenía…”.

b) De otra parte hallamos la tesis que considera que estamos en presencia de un contrato de comodato. La mejor doctrina científica (Díez-Picazo), a partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del Código Civil, destaca que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la “costumbre de la tierra” (art. 1750 CC), expresión ésta que ha de entenderse, dentro de los llamados “usos jurídicos” o “usos sociales con trascendencia jurídica”, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el artículo 1.3 del Código Civil.

Cabe destacar, cómo la doctrina del Tribunal Supremo incardinaba en la figura del precario todo supuesto en el que se cedía gratuitamente el uso de una vivienda para que constituyera la vivienda familiar. Pero esta doctrina fue modificada con posterioridad. En sus Sentencias de 2 de diciembre de 1992 y de 29 de abril de 1993, el Tribunal Supremo modificó sustancialmente la línea jurisprudencial previa, pasando a considerar la necesidad de examinar el caso concreto y poner el acento en la determinación o no de un plazo o de un uso específico.

En la doctrina de las Audiencias, reseñamos las siguientes resoluciones: SAP Granada, Sec. 3ª, de 18 de enero de 1999, según la cual: “…previendo la existencia de dos datos negativos el art. 1750 del CC para poder reclamar a su voluntad el titular del uso o disfrute la cosa entregada, es decir, no haber pactado la duración del comodato, ni el uso a que estaba destinado, al haberse prefijado éste, no puede entrar en juego la reclamación a su voluntad por parte del cedente, se estará en este caso cuando se dé la circunstancia del último inciso del 1749 o concurra alguna causa de extinción del contrato comodato, pues como se analizó al prefijarse una, siquiera, de dichas dos circunstancias, tiempo o uso, no entra en el concepto de precario”. La SAP Salamanca, de 19 de noviembre de 1996, en la que en un supuesto en que se ejercitaba una acción reivindicatoria de una finca frente al sujeto al que en su día se le cedió el uso. La acción no prosperó porque, a juicio de la Sala, la cesión no se había producido de una manera general e indeterminada, sino para una finalidad concreta, la fijación del domicilio familiar, lo que impide que mientras subsista el uso, pueda ponerse fin a la posesión.

Se puede concluir diciendo que de existir dicha determinación estaremos ante un comodato y en caso contrario estaremos ante un precario (SAP Vizcaya, Sec. 4ª, de 25 de octubre de 2000).

Notas

1. Con cita de otras Sentencias, como las de la SAP Las Palmas, Sec. 4ª, de 5 de octubre de 2004 (JUR 2004, 304274), SAP Málaga, Sec. 5ª, de 15 de octubre de 2004, SAP Barcelona, Sec. 4ª, de 2 de noviembre de 2004 (JUR 2005, 32487) y de Málaga, Sec. 4ª, vivienda de 15 de junio de 2005 (JUR 2006, 3307