Atribucion del uso exclusivo de la vivienda

A pesar de que la reforma de la denominada Ley de Divorcio da un paso adelante en Derecho de Familia, no se aborda en ningún extremo el problema de la vivienda familiar y no hace alusión alguna al artículo 96 del Código Civil.

Esta importante laguna y necesidad de la reforma ha sido puesta de manifiesto por todos los profesionales de la materia. Así en las II Jornadas de Jueces y Magistrados de Juzgados de Familia y de incapacidades celebrada en Barcelona en Septiembre de 2.004, en sus conclusiones respecto a la Ley de Divorcio acordaron que: ”Debe abordarse la reforma de los arts. 96 y 10,3 para concordarla con la nueva regulación de la custodia compartida, prescindiendo de criterios rígidos y automáticos en la atribución del uso de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario, que deberá estar informada por criterios de flexibilidad para su mejor adaptación a las nuevas circunstancias familiares”.

La Asociación Española de Abogados de Familia así se ha pronunciado también ante distintas instancias y foros que han pedido su consulta.

El Artículo 96 del Código Civil estable: “En defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda la cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados, cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

Este precepto, cuya trascendencia es enorme, adolece de innumerables defectos que generan distorsiones e injusticias sin número. Partimos de que, en realidad, no se trata de la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, que ya lo tiene. Lo que hace la resolución es privar al otro del derecho de uso de la vivienda, que venía teniendo y que le corresponde legítimamente. Para aclarar su contenido, al menos debe añadirse que el uso es en exclusiva por parte del beneficiario, con respecto al otro cónyuge al que se le suspende su derecho a ocupar este domicilio.

Pero lo que es más trascendente, es que se establece de forma imperativa, sin excepciones, que el uso corresponde a los hijos y al cónyuge que queda con ellos, cuando todos éstos se encomienden al cuidado del mismo progenitor. Por de pronto, la concesión del derecho de uso, que se crea por la resolución judicial, a los hijos, como titulares – o cotitulares -, produce situaciones conflictivas carentes de toda razón. Piénsese en que cualquier acuerdo de los padres, inicial o posterior, afectaría a un derecho de los hijos menores o incapacitados, cuya renuncia debe ser autorizada por el Juez, oyendo a los hijos cuando tengan suficiente razón. Cuando los hijos alcanzan la mayoridad, ¿pierden el derecho, aunque sigan teniendo el derecho de alimentos?. Pero si lo pierden habrá que decir que el uso está ligado a la minoría de edad y si no lo pierde cualquier decisión sobre el uso de la vivienda familiar o de disposición de la misma, exigirá su conformidad. En todo caso, ¿cuándo pierden el derecho?.

En la actualidad, con la enorme carestía de la vivienda y la realidad financiera de que un gran número de ellas están prácticamente sin pagar, con deudas hipotecarias de muchos años, y la continuidad del uso hasta la independencia económica de los hijos, que cada vez es más tarde, puede constituir la ruina de la familia o, al menos, de uno de sus componentes, aumentando las situaciones injustas tras la ruptura de la pareja.

De cualquier forma, en este importante precepto no se contempla el gran número de circunstancias y situaciones que pueden aconsejar la determinación del uso en favor del otro progenitor, sin perjuicio de los hijos: título de ocupación – no es lo mismo la vivienda en propiedad que en alquiler -, disponibilidad de otras viviendas; compartimiento de la ocupación con otros parientes; vecindad próxima con allegados del otro esposo; imposibilidad de continuar atendiendo a las cargas reales sobre la vivienda; y tantas y tantas otras que se nos plantean a diario en nuestros despachos.

El precepto, clave en esta materia, pasa de esta determinación sin matices, ni excepciones, a señalar que si unos hijos quedan con un esposo y otros con el otro cónyuge, el Juez “resolverá lo procedente”, lo que constituye un canon modélico de lo que no se debe hacer. Ni siquiera una directriz, al modo del art. 103 CC que se refiere al interés más necesitado de protección. Sólo “lo procedente”.

Se hace referencia al caso de que no existan hijos del matrimonio y a que la vivienda pertenezca a uno de los cónyuges. En este supuesto se dice se podrá atribuir el uso al no titular, exigiéndose fijar un plazo prudencial al derecho de uso. ¿Por qué en los demás casos no se puede – y debe – fijar un término a este uso exclusivo cuando hay titularidad compartida o el titular es el no beneficiario?.

En la práctica, la terminación de estas situaciones es complicada y da lugar en muchos casos a un nuevo litigio. La determinación de un plazo sólo puede reportar beneficios, y tenemos todos que trabajar en ello.

Además se omite la mención de que no existiendo hijos, la vivienda sea común o consorcial. En una norma que se supone que abarca todos los supuestos posibles, éste se olvida. ¿Con qué criterio se adjudica el uso en este supuesto? ¿Debe hacerse temporalmente o con carácter indefinido?

Por otra parte, se omite la mención de las posibles residencias secundarias, cuya utilización por parte de la familia, exige un pronunciamiento respecto de su destino posterior. Algunas resoluciones judiciales tratan de resolver este problema adjudicando a uno de los esposos la “administración” de este bien, con propósito plausible, pero tremendamente perturbador, por cuanto, en puridad, permite la exigencia de una rendición de cuentas de esta administración y nunca podrá justificarse la propia utilización gratuita del bien.

El Código de Familia Catalán contempla las posibilidades de regular el destino de esa vivienda cuyo uso se puede pactar. No olvidemos en este caso pedir, si no hay acuerdo, que en la resolución judicial quede regulado este extremo, para evitar situaciones conflictivas.

En líneas generales, a este respecto debe propiciarse una amplia discrecionalidad judicial, fijando una serie de elementos a tener en cuenta, para la atribución de su uso, que, dada la importancia y carestía de la vivienda, así como la incidencia en toda la economía familiar de su coste, mantenimiento y posibles cargas, pueden hacer menos gravoso el futuro para toda la unidad familiar quebrada.

Se ha abordado en la Ley 15/2005, aunque no de una forma completa la guarda y custodia compartida, pero ha quedado sin tocar el artículo 96, regulador del uso de la vivienda familiar, de forma del todo ilógica.

Era y es necesaria pues, una nueva regulación del uso de la vivienda a la vista de la nueva realidad social y familiar y de la reciente reforma en cuanto a guarda y custodia compartida, siendo la vivienda quizás, la mayor inversión que hacemos en nuestra vida, haciendo valer también el derecho del progenitor al que no se le concede el uso de la vivienda familiar, a tener también una vivienda digna donde relacionarse con sus hijos que son en estos procedimientos, el interés más digno de protección.

Finalmente, habría que diferenciar según la vivienda sea en propiedad o en alquiler; si es ganancial o privativa; disponibilidad de otra vivienda; la concurrencia en ella de actividades profesionales, industriales o comerciales por parte de alguno de los cónyuges; las cargas e hipotecas pendientes; el valor real del inmueble; el patrimonio e ingresos de uno y otro de los cónyuges, etc., etc, y a la vista de las circunstancias que concurren en cada caso, que el Juez acuerde si el uso será por plazo determinado; acordar en su caso la venta etc., a fin de hacer una mejor justicia en estos casos.

Mientras el legislador no aborde esta reforma, los Abogados seguiremos trabajando para que se aplique el derecho a cada caso concreto, y se den soluciones más justas y acordes con la realidad de cada familia.