Aspectos prácticos procesales de la ley 8/2021, de 2 de junio

Aspectos prácticos procesales de la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

1 INTRODUCCIÓN

La ley 8/2021 ha modificado toda la regulación procesal existente en lo que afecta a las personas con discapacidad, introduciendo nuevos procedimientos, que son reflejo de los principios en los que se basa, y que ya venían recogidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13/12/2006, esencialmente el respeto a su voluntad, deseos y preferencias, en la medida que sea posible. Supone una adaptación de nuestra normativa a la Convención internacional, y ello partiendo del hecho que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás, en todos los aspectos de la vida, obligando a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a estas personas acceso al apoyo que puedan necesitar, en el ejercicio de su capacidad jurídica, sin anular ésta. Se han eliminado todos los procedimientos de modificación de la capacidad. La nueva ley parte de la consideración de que la gran mayoría de las personas con discapacidad, si cuentan con los apoyos suficientes, pueden ellas mismas tomar sus decisiones, en lugar de ser sustituidas por otras personas para ello. No es necesario que la persona con discapacidad tenga un reconocimiento por parte de las autoridades administrativas correspondientes de discapacidad para poder solicitar las medidas de apoyo, ni esa resolución administrativa es determinante, y mucho menos vinculante, para adoptar medidas de apoyo ni para condicionar el contenido concreto de éstas.

El Auto del TS 9347/2022, 17 de mayo considera esencial la participación de la propia persona, por lo que se facilita que pueda expresar sus decisiones y su intervención activa, de manera que la autoridad judicial interese la información precisa, ajustándose siempre a los principios de necesidad y proporcionalidad. La entrevista con la persona con discapacidad pasa a ser el trámite esencial de los procedimientos (artículo 249 CC). En ésta se indagará en su situación formativa y laboral, familiar, económica, tipo de ingresos y bienes, vivienda o situación ocupacional, habilidades sociales y de participación social, dependencia, salud, transporte, comunicación e interacción, dinamismo vital, competencias cognitivas, adaptación al cambio y conductas de riesgo, entre otras. Cada caso es diferente.

Las medidas que se adopten con la nueva ley, por tanto, deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, siendo esencial en el procedimiento el trámite de audiencia en el que se determinen estos aspectos. No puede haber conflicto de intereses ni influencia indebida, lo que supone también escuchar a los familiares o personas con las que convivan, o estén a cargo de sus asuntos personales y patrimoniales, y que serán los que intervengan normalmente en las medidas de apoyo que se adopten. Estas medidas, en todo caso, deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona concreta, en función de sus específicas circunstancias, lo que debe constar en el procedimiento, y se aplicarán en el plazo más corto posible, sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales, al grado en que dichas medidas incidan en los derechos e intereses de las personas. Desaparece la regulación legal de cualquier declaración judicial de modificación de la capacidad de las personas, sustituyéndose el sistema de representación en la toma de decisiones por el sistema de asistencia y apoyo. Por tanto, no hay procedimientos de modificación de la capacidad, sustituyéndose por un expediente de jurisdicción voluntaria, preferente, y un procedimiento especial de adopción de medidas judiciales de apoyo regulado en la LEC, contencioso y subsidiario.

La reforma afecta al Código Civil, en su título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, y a la LEC. Respecto del Código Civil, se elimina la tutela como instrumento de apoyo a la persona con discapacidad, que implica la sustitución de sus decisiones por otra persona (circunscrita ahora solo al ámbito de la minoría de edad), la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, ya que la idea de la incapacidad o la modificación de la capacidad, viene a sustituirse por el complemento de la misma con las medidas de apoyo, en sentido amplio, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Y solamente ante una situación de imposibilidad, el apoyo se podrá concretar en la representación en la toma de decisiones.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, las que puede tomar la propia persona con discapacidad y, dentro de éstas, los poderes y mandatos preventivos y la posibilidad de la autocuratela. Todo esto se desarrolla al margen del juzgado. Hay un reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. En la mayoría de los casos, la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, normalmente un familiar, siendo habitual que esta situación existe desde su nacimiento, por lo que no precisa de una investidura judicial formal. En estos casos y cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial, de modo que no es preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, que sólo existirá cuando éste no conste, sino que será suficiente con la autorización para el caso concreto, previo examen de las circunstancias. No será, por tanto, necesaria ninguna demanda judicial para declarar una situación jurídica de guarda de hecho.

Junto a la guarda de hecho, la curatela es la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, como medida destinada a la asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica, principalmente de naturaleza asistencial y, excluyendo en lo posible la atribución al curador de funciones de naturaleza representativa, a adoptar solo en los casos en los que sea preciso, y de manera excepcional. La tutela queda circunscrita al ámbito de los menores de edad. La resolución judicial que la determine, sea el auto en el expediente de JV o la sentencia en el juicio verbal, deberá motivar que no hay otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, y determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica según sus necesidades de apoyo. En este sentido, la SAP Santander 23/09/2021.

La regulación procesal se recoge en la LJV 15/2015 de forma preferente, con la introducción del nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, y con la participación de la propia persona, aun cuando el procedimiento pueda transformarse en contencioso, lo que ocurre en escasas ocasiones. 

Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

En relación con el expediente para rendición de cuentas del tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), no siempre se realiza la comparecencia ante el juez, en la nueva regulación solo cuando algún interesado lo solicite, siendo muchas veces innecesaria por no existir oposición y carecer de complejidad, y habiéndose convertido en la práctica como mero trámite. Por otro lado, se permite que el tribunal ordene de oficio, para una mayor protección de los intereses del menor o de la persona con discapacidad a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. 

El expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad, contemplado en la nueva regulación del artículo 62.3 LJV, elimina para evitar costes al menor o discapacitado, la intervención de abogado y procurador preceptiva cuando la cuantía de la operación no supere los 6.000 euros, solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos, ya que siempre hay un control judicial en el momento de decidir sobre la aprobación de lo solicitado.

Respecto de la competencia, corresponde al juez de su domicilio, generándose problemas derivados del cambio de residencia habitual de la persona con discapacidad cuando se encuentra pendiente el proceso de provisión de apoyos, lo que es habitual en los casos de ingresos en centros de mayores. El TS ha determinado el criterio, en esos casos las actuaciones deberían remitirse al juez de la nueva residencia, siempre que no se haya celebrado aún la vista. Así se facilita el desarrollo del proceso, y se acerca este al lugar donde efectivamente se encuentra la persona con discapacidad.

En cuanto a la LEC, se modifica el artículo 757 LEC que permite la presentación de alegaciones por aquella persona que en la demanda aparezca propuesta como curador de la persona con discapacidad, lo que posibilita contar con más datos acerca de su disponibilidad e idoneidad para asumir tal encomienda. Se admite la intervención, a su costa, en el proceso de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento o de cualquier sujeto con interés legítimo, evitando que se generen situaciones de desigualdad entre los familiares de la persona con discapacidad, donde unos podían actuar con plenitud en el proceso dada su condición de parte y otros solo podían ser oídos en fase de prueba.

El artículo 758 LEC se refiere al momento de admisión de la demanda y a la personación del demandado. Una vez admitida la demanda, se debe obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas o existentes, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad, nombrándose un defensor judicial cuando la persona interesada, la persona con discapacidad, no comparezca en el plazo concedido para contestar a la demanda, con su propia defensa y representación, consiguiendo que siempre exista alguien que defienda en el proceso sus intereses.

Finalmente, respecto de las pruebas que preceptivamente deben practicarse en este tipo de procesos, se introduce en el artículo 759.2 LEC en el procedimiento contencioso la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad, al dar a conocer a su familia datos íntimos que ella prefiera mantener reservados. El proceso se orienta hacia un sistema de colaboración interprofesional, con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Finalmente, el contenido de la sentencia se remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.

 

2 PRINCIPIOS DE LA LEY

La ley se basa en el respeto de los derechos, voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad, lo que se refleja en los nuevos procedimientos judiciales para determinar las medidas de apoyo, y en la adaptación del resto de procedimientos en los que intervengan por cualquier causa. El respeto a su voluntad no determina siempre decidir lo que la persona discapacitada manifiesta. El reconocimiento de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones al resto, con independencia de la necesidad de apoyo que tenga, para ejercitar libremente sus derechos y libertades, debe garantizarse en el procedimiento que supone una manifestación libre. La STS 589/2021 hace referencia a “situaciones en que la persona se encuentra en un estado de degradación tal que afecta a su propia dignidad o a la misma esencia de su condición de ser humano y que se niegan a recibir cualquier tipo de ayuda” asumiendo en estos casos la adopción de medidas en contra de su voluntad, en el sentido que se debe “evitar o paliar la degradación de la persona bajo la consideración de que ese sería su deseo de poder decidir en libertad”, en el fondo, se tienen en cuenta las reglas de experiencia, el resultado e impresiones de la entrevista, de la audiencia a los parientes y de terceros, junto con los informes periciales. La STS es contraria a no intervenir con la excusa de la voluntad del afectado, lo que indica sería “una crueldad social” y la provisión de apoyos supone la valoración a realizar que sería lo que ella misma decidiría, de no estar afectada por el trastorno. De hecho, la propia ley no solo contempla la voluntad de la persona en el sistema de medidas de apoyo, sino que, en el proceso contencioso, podrán fijarse a instancia del Ministerio Fiscal o de otro legitimado otras medidas de provisión de apoyos más adecuadas, aun cuando sean contrarias a la voluntad de la persona con discapacidad. Analizan estos supuestos las SSTS 706/2021 de 19 de octubre y 734/2021 de 2 de noviembre.

Esta situación, aparentemente sencilla, dado el cambio drástico entre la regulación anterior y la vigente, ha determinado pronunciamientos judiciales contradictorios que el TS, en sus primeras resoluciones ya aplicando la ley 8/2022, o su régimen transitorio, ha ido perfilando en lo que debe ser la interpretación del nuevo sistema.

Los procedimientos previos a la reforma, se basaban precisamente en la sustitución, casi automática y completa, de su voluntad en la toma de decisiones, lo que se erradica ahora salvo excepciones, por situaciones de imposibilidad, que se concretan en la representación. 

Hay una desjudicialización de la materia, de forma que cuando existan apoyos en la práctica, no procede declaración judicial alguna, llegándose a inadmitir la solicitud. Solo cuando sean necesarias o haya una situación de conflicto, se abrirá el procedimiento judicial. Por otro lado, la medida o medidas a adoptar deberán ser proporcionales a las circunstancias personales del discapacitado, que se deberán acreditar en el expediente y durar el tiempo imprescindible, sujetas en todo caso a revisión temporal judicial.

No recoge el CC el alcance de las medidas concretas de apoyo que deben adoptarse, dada la diversidad de situaciones que se plantean atendiendo a las circunstancias de la persona que las necesita. En la práctica, sin embargo, las situaciones se repiten, siendo matices puntuales los van determinando la individualización de la medida para el pleno ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad. El artículo 249 CC recoge principios básicos a tener en cuenta en su adopción, aplicable a todas las medidas, debiendo estar orientadas al adecuado ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, con la única finalidad de permitir su desarrollo pleno, el respeto a su dignidad y a la tutela de sus derechos fundamentales. Es importante destacar que, cuando la medida tenga funciones representativas, se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, con el fin de tomar la misma decisión que ella hubiera tomado de no requerir la representación. 

 

3 NUEVOS PROCEDIMIENTOS

Podemos hablar de cinco procedimientos con la nueva normativa: el expediente de autorización al guardador de hecho para los actos determinados en la ley (artículo 52,3 LJV), el expediente de provisión de las medidas judiciales de apoyo (artículos 42 bis a) al 42 bis c) LJV), el juicio verbal de adopción de medidas de apoyo a las personas con discapacidad (artículo 756 a 763 LEC), el procedimiento de revisión de las medidas dictadas tanto en el expediente de provisión de apoyos como en el juicio verbal, y finalmente, la revisión de las medidas dictadas conforme a la normativa anterior, regulado en la DT quinta de la ley.

Los procedimientos básicos, tanto el expediente contemplado en la LJV, “Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”, como el contemplado en la LEC si se hace contencioso, juicio verbal para adoptar las medidas más convenientes a la persona aún contra su voluntad, pretenden ofrecer una protección integral a las personas con discapacidad, posibilitando que pueda gestionar libremente su patrimonio y su capacidad para decidir. 

El procedimiento se inicia siempre en el ámbito de la jurisdicción voluntaria y solo cuando exista oposición por la persona con discapacidad, persona interesada o Ministerio Fiscal, se plantea el procedimiento de la LEC.

 

1.- Expediente de autorización al guardador de hecho para los actos determinados en la ley (artículo 52,3 LJV)

Este procedimiento deriva del hecho que la ley entiende excepcional el establecimiento de medidas judiciales de apoyo, siendo la figura habitual en la práctica la del guardador de hecho. El guardador solo acudirá a este procedimiento cuando necesite autorización judicial para los actos exigidos en el artículo 264 CC, salvo que tengan previsto en la ley otro procedimiento específico.

La tramitación se inicia con la solicitud en la que se deben identificar las partes y la justificación documental del acto para el que se solicita autorización. Una vez admitida, se acordará la celebración de una entrevista con la persona con discapacidad, y una comparecencia con los interesados, normalmente el guardador de hecho y familiares, así como el Ministerio Fiscal. Podrán solicitarse informe pericial para acreditar la situación de la persona afectada, y practicarse cualquier tipo de pruebas. La resolución judicial otorgará o no la autorización para la realización del acto, que será ejecutado por el guardador de hecho, conforme la voluntad de la persona con discapacidad. 

En los supuestos de actos de disposición, venta o gravamen de bienes o derechos de la persona con discapacidad, hay un procedimiento específico (artículos 61 LJV siguientes), con los mismos trámites de una entrevista y comparecencia. En el mismo sentido, en los casos de aceptación o repudiación de herencia si no es a beneficio de inventario (artículos 93 LJV siguientes). En estos dos supuestos, es habitual que el solicitante guardador de hecho tenga interés en el asunto, ya que suele ser también propietario del bien a enajenar (si es una propiedad familiar) o heredero como la persona con discapacidad, procediéndose a nombrar un defensor judicial dado el posible conflicto de intereses entre el guardador de hecho y la persona con discapacidad. No será necesaria la intervención de abogado y procurador, si el valor del acto no supera los seis mil euros, y, en caso de venta de bienes, deberá aportarse informe actualizado de tasación del bien.

 

2.- Expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo (artículos 42 bis a) a 42 bis c) LJV

Este procedimiento se sigue en los casos en que se solicite alguna medida judicial de apoyo estable o de modo continuado, dentro de las contempladas en la legislación civil. Pueden distinguirse dos fases, una primera escrita que coincide con la solicitud, y otra que es la comparecencia con los interesados, el Ministerio Fiscal y la persona con la discapacidad prevista, acordándose en su caso las medidas, una vez practicada la prueba.

Solicitud

La solicitud debe explicar los motivos de la necesidad de la medida, y aportar junto a la misma documentación que la justifique, así como dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario. Lo habitual es aportar informes médicos actuales que recojan el diagnóstico de enfermedades que aconsejan la adopción de las medidas, como en los casos de deterioros cognitivos, informes escolares, resoluciones administrativas de grados de dependencia, informes de los Asuntos Sociales del Ayuntamiento, o de los trabajadores sociales de los centros residenciales, en caso de estar ingresados. Deben reflejarse las habilidades competenciales de la persona y sus carencias para los actos en los que se solicita la medida de apoyo.

Competencia

Se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad. Tanto en este expediente como en el proceso contencioso de la LEC, se prevé el supuesto de traslado del expediente al lugar donde resida la persona si ésta cambia de residencia una vez iniciado el expediente siempre antes de la celebración de la comparecencia, lo que ocurre en caso de ingresos en residencias o centros de mayores o específicos. La finalidad es garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al acto del juicio, y conseguir una mejor tutela de sus derechos, al no tener que trasladarse al tribunal de su residencia anterior para continuar con el procedimiento. Supone una alteración del principio perpetuatio iurisdictionis, al cambiar la competencia del órgano judicial si la persona con discapacidad cambia de residencia. 

Legitimación

La legitimación para iniciar este expediente corresponde al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. Se prevé que cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien iniciaría el expediente, los hechos que pudieran ser determinantes para acordar una medida de apoyo a la persona con discapacidad. Son habituales los vecinos o cuidadores de ancianos, y también autoridades y funcionarios públicos que han tenido conocimiento de los hechos por razón de su cargo, como pueden ser los médicos de centros de salud o trabajadores sociales.

La persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y representación, y si no puede realizar por sí misma tal designación, con la solicitud se pedirá que se le nombre un defensor judicial, quien actuará por medio de Abogado y Procurador.

Comparecencia

Previamente se oirá a la persona con discapacidad, en entrevista reservada con el Juez y el Ministerio Fiscal, sin que esta entrevista pueda asimilarse atendiendo a los principios de la nueva ley, a la exploración que se practicaba bajo la anterior normativa.

Serán citados a la comparecencia todos los interesados, aun cuando no hayan promovido el expediente, teniendo las mismas posibilidades de alegación y proposición de prueba, normalmente familiares de la persona con discapacidad, así como el Ministerio Fiscal. Se recabará certificación del Registro Civil y otros Registros públicos para averiguar si hay medidas de apoyo inscritas, informes de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. También informes periciales, cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso.

Resolución

El expediente finaliza por auto con la adopción de la medida o sin adopción de medida alguna por oposición de la persona con discapacidad, del Ministerio Fiscal o de las personas interesadas en la adopción de las medidas de apoyo, dejando abierta de presentar la demanda correspondiente en el proceso contencioso. El momento procesal en el que se plantea la oposición es en el traslado de la citación para la comparecencia, o en la misma comparecencia en el trámite de alegaciones. Esta oposición se refiere a las medidas judiciales de apoyo, no a la designación de persona concreta en el caso de acordar la curatela, lo que podrá ser objeto de recurso. 

Aun cuando haya oposición y no puedan adoptarse las medidas en el expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo que considere convenientes, tanto personales como patrimoniales. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.

El auto que ponga fin al expediente puede acordar las medidas de apoyo que se solicitaron o adoptar otras, pero deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación civil aplicable. El juez siempre deberá tener en cuenta los deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

Es posible que del resultado de la prueba practicada resulte la no necesidad de adoptar medidas de apoyo, por la existencia de una guarda de hecho, pero si la necesidad de realizar actos por éste que requieren autorización judicial. Por razones de economía procesal, se puede conceder dicha autorización en el mismo auto si en la comparecencia se ha practicado la prueba necesaria. También en este procedimiento, en ocasiones, se pone de manifiesto que la persona con discapacidad está ingresada en un centro, cuya autorización no ha sido concedida previamente y no ingresó de forma voluntaria por su discapacidad. Podrá recogerse en la misma resolución, si han quedado acreditados en la comparecencia los requisitos para ello, y no hay oposición de la persona con discapacidad.

 

3.- Juicio verbal para la adopción de medidas judiciales de apoyo (artículos 756 a 763 LEC)

El ámbito de este procedimiento se recoge en el artículo 756 LEC, como proceso de adopción de medidas de apoyo, “en los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” Por tanto, no se podrá iniciar un procedimiento contencioso si antes no se acude primero a la jurisdicción voluntaria.

El tercer supuesto contemplado en dicho artículo, se refiere a los casos en los que el expediente de jurisdicción voluntaria finalice por la estimación de cuestiones procesales planteadas en la comparecencia, y también cuando el auto desestime la solicitud de medidas judiciales de apoyo, sin necesidad de que exista oposición, ya que este auto no tiene efecto de cosa juzgada material, lo que admite la posibilidad de promover el proceso contencioso de la LEC.

Aspectos generales

El procedimiento se inicia por demanda, con los requisitos generales, que se sustanciará por los trámites del juicio verbal con determinadas especialidades, y será siempre parte el Ministerio Fiscal. No caben actos de disposición como son la renuncia, el allanamiento o la transacción, propios de los procesos civiles. En el desistimiento, se requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal. El plazo de la contestación a la demanda es de 20 días (artículo 753 LEC), y el juez de oficio puede acordar la práctica de las pruebas que estime convenientes, sin estar vinculado a la fuerza probatoria de determinados medios de prueba, como el interrogatorio de las partes o los documentos.

En relación a la publicidad, de acuerdo al artículo 754 LEC, se podrá acordar en  providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas aunque no se den ninguna de las circunstancias contempladas en el artículo 138 LEC, referidas a la “protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”

Competencia objetiva y funcional

La competencia objetiva la tiene el Juzgado de Primera Instancia, y la funcional el que conoció el previo expediente de jurisdicción voluntaria. Si cambia de domicilio la persona con discapacidad, artículo 756 LEC, la competencia le corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida, siempre que el cambio de residencia se efectúe antes de la celebración de la vista.

Legitimación

Legitimados para interponer la demanda están, según el artículo 757 LEC, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente, quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano. Junto a ellos, el Ministerio Fiscal con una legitimación subsidiaria, ya que solo podrá interponer la demanda cuando no existan las personas anteriormente mencionadas para plantearla o, que existiendo las mismas, no la hayan interpuesto. 

La persona con discapacidad, interesado en el procedimiento, debe ser notificada del mismo, como recoge el artículo 758 LEC “Una vez notificada la demanda por medio de remisión o entrega, o por edictos cuando la persona interesada no hubiera podido ser notificada personalmente, si transcurrido el plazo previsto para la contestación a la demanda la persona interesada no compareciera ante el Juzgado con su propia defensa y representación, el letrado de la Administración de Justicia procederá a designarle un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nombrado o su defensa corresponda al Ministerio Fiscal por no ser el promotor del procedimiento. A continuación, se le dará al defensor judicial un nuevo plazo de veinte días para que conteste a la demanda si lo considera procedente”

Podrán intervenir, también en el procedimiento, aquellas personas que acrediten un interés legítimo, con los efectos previstos en el artículo 13 LEC que regula la intervención voluntaria de sujetos originariamente no demandantes ni demandados. También intervendrá la persona que se solicita sea la designada como curador, para alegar lo que considere conveniente (757,3 LEC)

Comparecencia

Se realizará una entrevista previa con la persona afectada y se realizará una comparecencia con audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad (artículo 759 LEC). En cuanto a la prueba, se acordarán los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal, dictamen preceptivo de profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, así como otros atendiendo a las circunstancias del caso.

Como especialidad, se admite la posibilidad de no celebrar las audiencias preceptivas cuando lo solicita la persona con discapacidad que además es la que ha iniciado el procedimiento, por entender que afecta a su derecho a la intimidad y privacidad, siempre que entienda las actuaciones que se están realizando. 

Resolución

El procedimiento termina por sentencia que, según el artículo 760 LEC recogerá las medidas que “deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables”. Estas medidas serán revisadas siguiendo los trámites de la jurisdicción voluntaria.

El artículo 755 LEC recoge la publicidad de estas sentencias en los registros públicos, que comunicará el LAJ para la práctica de los asientos que correspondan en el Registro Civil. A petición de parte podrá hacerse también en Registro de la Propiedad, Registro Mercantil, Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso correspondan. En el caso de medidas de apoyo, la comunicación se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido.

 

4.- Procedimiento de revisión de las medidas dictadas tanto en el expediente de provisión de apoyos como en el juicio verbal

Las medidas adoptadas con la nueva ley deben ser objeto de revisión de forma periódica, y en el plazo máximo de tres años. Tanto en el procedimiento de provisión como en el de modificación de apoyos, se fijará en la resolución el plazo de revisión, que de manera excepcional y de forma justificada podrá ser superior, si bien no excederá de seis años.

Las medidas se modificarán siempre que se hayan alterado o cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas, y la competencia le corresponde al juez que dictó la resolución que acordó las medidas siempre que la persona con discapacidad permanezca residiendo en la misma circunscripción. En caso contrario, el Juzgado de la nueva residencia habrá de pedir un testimonio completo del expediente al Juzgado que anteriormente conoció del mismo, que lo remitirá en los diez días siguientes a la solicitud.

La tramitación comprende la entrevista con la persona con discapacidad, y, en el expediente, podrá recabar el juez dictamen pericial atendiendo a las circunstancias del caso, y acordar las pruebas que considere necesaria, esencialmente, informes de los asuntos sociales o entidades a las que se refiere el artículo 42 bis b), que son las entidades públicas que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. Una vez unida la documentación, se da traslado a la persona con discapacidad, al Ministerio Fiscal y a los interesados para alegaciones en el plazo de diez días, que podrán proponer pruebas. En la LEC se recoge en el artículo 761 LEC.

El expediente termina por auto si no hay oposición, con la adopción una la nueva medida, o mantenimiento o supresión de la anterior; o bien por sentencia, ya en el trámite del juicio verbal si se formula oposición por alguno de los intervinientes.

 

5- Revisión de las medidas dictadas conforme a la normativa anterior, regulado en la DT quinta de la ley

En cuanto al régimen transitorio, se ha optado por una fórmula flexible, según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva ley desde su entrada en vigor y se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio. Se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigor de la norma, atendiendo a la necesidad de que se tome conocimiento de la nueva legislación con tiempo suficiente para que puedan afrontarse los cambios introducidos. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años

Actualmente desde la entrada en vigor de la ley, se ha estado aprovechando los diferentes trámites pendientes en los procedimientos abiertos, esencialmente aprobaciones de cuenta de tutor, remociones de tutor, autorizaciones para actos concretos de la persona declarada incapacidad, total o parcial, o sujeta a curatela, así como las solicitudes de internamientos en centros asistenciales, para incoar, bien de oficio o bien por el Ministerio Fiscal en los diferentes informes solicitados en esos trámites, el nuevo procedimiento de revisión de medidas, tramitándose el mismo con una entrevista a la persona discapacitada, y celebrando una vista con el tutor, curador, parientes y el Ministerio Fiscal, evaluando con todo ello la situación presente en la que se encuentra la persona con discapacidad, tanto a nivel personal, como de su situación patrimonial. 

La DT quinta no establece procedimiento a seguir ni cómo debe llevarse a cabo la revisión de las medidas anteriores a la ley, por lo que estas actuaciones, junto con la documentación obrante en los expedientes de tutela y capacidad, suelen ser suficientes para actualizar la medida, normalmente dejarla sin efecto, y archivar los procedimientos originarios sin más tramites que rendiciones de cuentas finales. La comparecencia y la entrevista se realizan sin formalidades, solicitándose en determinadas ocasiones informe al Médico Forense, especialmente en supuestos de curatela, en que se reconocían asistencias puntuales. Lo habitual es dejar sin efecto las medidas acordadas de tutela y patria potestad prorrogada o rehabilitada, al no estar contempladas en la legislación actual, sin acordar otras al existir una guarda de hecho, que no tiene que ser declarada judicialmente, o bien se sustituye la tutela por una curatela ejercida por el que ejercía el cargo de tutor, asistencial en la mayor parte de las veces o representativa, como excepción. Las revisiones de las tutelas y curatelas en los supuestos en que intervenga una entidad en la gestión, como son las fundaciones o asociaciones que tienen por objeto la asistencia a estas personas, suponen actualizar la situación manteniendo la gestión de la entidad para atender a las necesidades de apoyo que tiene la persona discapacitada, al no poder entender dicha situación como guarda de hecho, encuadradas ahora siempre en la figura de la curatela. En todos los casos, se eliminan las referencias en el Registro Civil de las declaraciones de incapacidad, remitiéndose de oficio a este órgano testimonio de todas las resoluciones dictadas.

La DT sexta hace referencia los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley, indicando que se regirán por lo dispuesto en la nueva normativa, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia o resolución final, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento. En este sentido, la STS 940/2022 de 14 de marzo, dictada tras la entrada en vigor de la ley, declara una nulidad de actuaciones por falta de realización de trámites obligatorios en el procedimiento de capacidad, y ordena a la Audiencia llevar a efecto las diligencias prevenidas en el art. 759 LEC, en ese caso la entrevista con la demandada, audiencia de los familiares más próximos y dictamen pericial, que no se había realizado para decidir el recurso de apelación interpuesto y, al hacerlo, “adaptar la sentencia al nuevo régimen legal impuesto por la Ley 8/2021, como exige la disposición transitoria sexta”.

 

4.- MEDIDAS CAUTELARES

El artículo 762 LEC establece que cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria. Las medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento y, salvo razones de urgencia, se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad. 

No hay vinculación de las medidas cautelares con ningún proceso, pudiéndose acordar antes de que se inicie, ya que su finalidad es la situación de desvalimiento en el que se puede encontrar la persona con discapacidad que necesita en ese momento la adopción de medidas de apoyo. En este sentido, se consideran más como medidas provisionales que no cautelares.

El ATS 13/09/2021 indica que pueden solicitarse en cualquier estado del procedimiento, entendiendo que cabe tanto en el expediente de jurisdicción voluntaria como en el proceso contencioso, y con audiencia con la persona con discapacidad para valorar las medidas a adoptar. 

 

5.- OTRAS ADAPTACIONES Y AJUSTES DE PROCEDIMIENTOS

El artículo 42 bis a) 5 de la ley 8/2021 y el artículo 758.2 LEC establecen que el LAJ realizará las actuaciones, adaptaciones y los ajustes necesarios para que la persona con discapacidad comprenda el objeto, la finalidad y los trámites del expediente que le afecta, o del procedimiento en su caso, conforme a lo previsto en los artículos 7 bis de ambas leyes, redactados en los idénticos términos. De esta forma, todas las adaptaciones serán iguales sea cual sea el procedimiento y el orden jurisdiccional. 

En estos nuevos artículos 7 bis, tanto de la LEC como de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se indica literalmente que: “1. En los procesos en los que participen personas con discapacidad, se realizarán las adaptaciones y los ajustes que sean necesarios para garantizar su participación en condiciones de igualdad. Dichas adaptaciones y ajustes se realizarán, tanto a petición de cualquiera de las partes o del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio Tribunal, y en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Las adaptaciones podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno”. La especial importancia de este artículo determina que las personas con discapacidad puedan ejercitar sus derechos en igualdad de condiciones que el resto de personas, de forma que toda la administración de justicia se adapte a sus necesidades.

Las adaptaciones se harán de oficio o a instancia de las partes o Ministerio Fiscal en cualquier momento del procedimiento, y se refieren a la comunicación o comprensión del acto procesal, tanto a él como a la persona a la que se le preste el apoyo. En este sentido, la utilización de lenguaje claro, sencillo, medios de lenguas de signos si es el caso, información jurídica y judicial en formatos accesibles, versiones de documentos en lectura fácil, las declaraciones por vídeo, reajuste de plazos del procedimiento o la utilización de profesionales expertos, como facilitadores, para que pueda entender y ser entendida. Se permitirá que la persona con discapacidad pueda estar acompañada en todo momento por una persona de su elección, lo que viene a denominarse persona facilitadora.

Estas adaptaciones facilitan el acceso a la justicia de estas personas, derecho se manifiesta a través de una serie de garantías procesales que se proyectan sobre cualquier persona que se enfrente a barreras en el acceso al proceso. Los ajustes de procedimiento son medidas para satisfacer el acceso a la justicia en igualdad de condiciones y para facilitar el desempeño de las funciones que derivan de la participación, directa o indirecta, en los procedimientos judiciales. Estas medidas cobran un especial relieve en el ámbito de los derechos de las personas con discapacidad. Los ajustes de procedimiento sirven también para hacer valer “el derecho a un juicio imparcial y el derecho a participar en la administración de justicia”, siendo “un elemento intrínseco del derecho de acceso a la justicia” Por tanto, los contenidos de los ajustes se realizan a través de las ideas de apoyo y asistencia, consistentes en el diseño de técnicas, instrumentos o procedimientos, pero también mediante la colaboración de personas. 

Todos los ajustes de procedimiento son medidas de apoyo, bajo la idea de la accesibilidad universal a la justicia.