Apoderamiento apud acta y arbitrariedad
Hace pocos días fui víctima de un acto de arbitrariedad. Digo que fui víctima porque lo fue mi cliente, cuyos derechos debo defender, y no pude impedirlo.
Como parece que no es el primero ni será el último incidente de esta naturaleza (a no ser que se inocule el adecuado antídoto para una conducta absolutamente desviada del que considero el recto proceder de un fedatario público) he decidido a contarlo aquí, como excusa para reflexionar en voz alta sobre el asunto y, si fuera posible, alumbrar humildemente a quien se halle perdido en la oscuridad y ayudar a los viajeros a hacer más llano el camino.
El suceso en cuestión acaeció cuando acompañé a un cliente para que otorgara poder a Procurador por comparecencia ante la Secretaria Judicial de un Juzgado de Sevilla, en la forma prevista por el artículo 24.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Conocido tal propósito, la funcionaria salió de su despacho y preguntó si yo era el Procurador a quien se pretendía apoderar. Le informé de mi condición de Abogado, de la intención de mi cliente y de la circunstancia de que el Procurador que iba a ser designado por él se encontraba esa mañana atendiendo un señalamiento fuera de Sevilla. Contestó entonces la circunspecta funcionaria que, en tal caso, no se podría practicar la comparecencia.
Con toda sinceridad declaro que no me sorprendió reacción tan adversa, que no es nueva en ciertos Juzgados de Sevilla aunque personalmente no la he sufrido con frecuencia gracias, especialmente, a la buena disposición de los compañeros Procuradores que, en aras de evitar conflictos en el Juzgado y con sus funcionarios, acuden regularmente a tales comparecencias en compañía de los clientes.
Pregunté a la señora Secretaria la razón de la negativa y por todo razonamiento alegó que la comparecencia se celebra ante ella y ella exige la presencia del Procurador en el acto del otorgamiento del poder. Argumenté que para el otorgamiento únicamente es precisa la concurrencia del poderdante y que la aceptación por el apoderado puede ser posterior. No tuve el menor éxito con tal argumento.
Algo desolado ya (y mi cliente estupefacto) protesté aduciendo que tal exigencia no está prevista por la LEC ni por ninguna otra norma adjetiva o sustantiva que yo conozca. Fue inútil. No se me ofreció otra razón ni motivo que el ya dicho; es decir, la sola y exclusiva voluntad de la señora Secretaria Judicial.
Pedí entonces que se practicara la comparecencia, a reserva de que el Magistrado-Juez valorara más tarde su validez y alcance. Que no y que no. Sin más explicaciones.
Así las cosas, únicamente cupo ya batirse en retirada, con mi dignidad profesional y mis argumentos jurídicos intactos pero sin haber podido conseguir que mi cliente hiciera lo que la ley le permite.
Hube de explicar detenidamente al interesado que la diligencia que pretendía practicar siguiendo mis instrucciones era perfectamente legal y que el ordenamiento jurídico no exige la presencia del Procurador a quien se apodera al tiempo de otorgar el poder. Tal detallada y paciente explicación era obligada. Téngase en cuenta que al cliente debieron asaltarle serias dudas sobre mi competencia profesional si le había inducido a personarse en el Juzgado para efectuar una comparecencia que la señora Secretaria Judicial decía que no podía llevarse a cabo como yo pretendía. Desgraciadamente el común de las gentes duda antes de su abogado que de un funcionario judicial. ¡Vaya usted a saber porqué!.
El interesado, funcionario de carrera y persona educada en el respeto a las normas, habiendo entendido el problema, mostró su legítimo enojo por lo que finalmente interpretó (con todo acierto, en mi opinión) que había constituido una imposición arbitraria de exigencias no previstas en la ley. Le informé de su derecho a formular la oportuna queja ante el Decanato y así lo hizo el mismo día, con mi asesoramiento. Pero esa es otra historia.
La cuestión técnico jurídica, es decir, si para el acto del otorgamiento del poder apud acta ex art. 24 de la LEC es o no precisa la presencia del Procurador, no plantea duda en mi humilde opinión, a pesar de la difusión entre algunos Secretarios Judiciales (según me explican varios compañeros Procuradores) del “vicio” que denuncio en estas páginas. Por mi parte quiero creer que se trata de una minoría irrelevante de funcionarios entre el numeroso colectivo de ese Cuerpo en Sevilla, de cuya competencia profesional y capacitación técnico jurídica podemos dar fe los profesionales que tenemos contacto diario con la Administración de Justicia.
Pero, en fin, por si resultare de utilidad a alguien, conviene recordar algunas nociones generales sobre el mandato y, particularmente, sobre esta forma especial del mandato. Con la venia.
El mandato representativo es un contrato bilateral (singular, por cuanto la cesación de efectos únicamente exige la concurrencia de una voluntad: la del poderdante) por el que una persona se obliga “a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra” (art. 1709 C.C.), “puede ser expreso o tácito” (art. 1710 C.C.) y “general o especial” (art. 1712 C.C.).
El apoderamiento apud acta, que viene regulado por los artículos 24 a 27 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, fue introducido en su momento en nuestro ordenamiento jurídico procesal por la primitiva Ley de Procedimiento Laboral en 1980 y, más tarde, extendido a todos los órdenes jurisdiccionales por el art. 281.3 de la LOPJ. Este último precepto fue derogado por la disposición derogatoria única letra b de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, que lo sustituyó por el actual artículo 453.3 LOPJ . La actual regulación de la LEC se completa por su remisión expresa como Derecho supletorio a las normas del contrato de mandato en el Código Civil y, finalmente, por el artículo 4 del Real Decreto 2046/1982, de 30 julio (Estatuto de los Procuradores).
De tal regulación se desprende que el poder apud acta es un mandato expreso, sometido a ciertas solemnidades (comparecencia ante el fedatario judicial para que recoja en acta la manifestación de voluntad del poderdante) y de carácter especial (en cuanto lo es para un procedimiento concreto: aquel que se tramita en el Juzgado o Tribunal ante cuyo Secretario Judicial se otorga).
Hasta ahí la especialidad. Por lo demás, el apoderamiento apud acta no deja de ser un contrato de mandato, sometido a la disciplina de los artículos 1.709 a 1.739 del Código Civil. Y ninguno de tales preceptos exige que el mandatario concurra con el mandante en el acto del apoderamiento para aceptar el poder; ni que lo haga en un momento posterior de forma expresa y formal, sino que basta con su aceptación tácita, derivada de sus propios actos si estos suponen el uso del poder. La perfección del contrato bilateral exige, sin duda, la concurrencia de voluntad del mandatario, su aceptación; pero esta puede ser a posteriori o, en todo caso, de forma tácita. Como dicen el artículo 1710 del Código Civil y el propio 26.1 de la LEC.
Esto, que parece tan claro, no debe serlo en el ámbito de ciertos Juzgados de Primera Instancia de Sevilla (no me consta que haya ocurrido incidente semejante en otro orden jurisdiccional). Entonces, ¿podría ser yo el equivocado?. Con la duda por bandera y el propósito de despejar mi camino de sombras, he indagado en la jurisprudencia y buscado la autoridad de los profesores.
En asuntos tan aparentemente sencillos es difícil encontrar jurisprudencia, porque no se plantean litigios o son tan escasos que rara vez trascienden hasta las altas instancias jurisdiccionales. Pero he tenido la fortuna de hallar una antiquísima pero luminosa sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1909 (citada por Jose Luis Albacar y Mariano Martin Granizo en sus comentarios sobre el mandato, “Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia”, segunda edición nov. 1991, editorial Trivium, Tomo VI, pág. 278). No puede ser más clara:
“Para conferir el mandato no es necesario que concurra la voluntad del mandatario, que interviene con posterioridad a su otorgamiento con el hecho de su aceptación, que perfecciona el contrato, ni para que este cese en sus efectos es requisito legal el mutuo consentimiento sino que basta la revocación del mandatario”.
En definitiva, puro Código Civil. No existen, en mi opinión, razones de orden práctico que aconsejen la modificación del tal régimen jurídico, pero si así fuera, la reforma no puede venir por mano de una práctica desviada y “contra legem”, impuesta arbitrariamente por quien se irroga unas facultades que no tiene, defraudando otras que está obligado a ejercer en servicio de su función.
Volveré un momento, para terminar, al incidente que dio inicio a estas páginas. En Derecho todo (o casi todo) es discutible. Pero tal discusión ha de sustanciarse mediante argumentos y, en el proceso, ha de plasmarse en documentos, escritos, resoluciones, actas, diligencias, etc…. El sostenimiento de uno u otro parecer no puede nunca imponerse desde el ejercicio arbitrario del poder ni en el uso abusivo de un cargo o desde una posición de parte (abuso de derecho). Y mucho menos por quien está llamado a ejercer la muy relevante función de fe pública judicial, quien ha de dejar constancia de lo que ocurre en el proceso como testigo y notario del mismo. ¿Cómo puede el fedatario público dejar de dar fe de algo que está ocurriendo ante él, documentándolo debidamente en un acta, sin faltar al más elemental de sus deberes?. Pues eso fue, sencillamente, lo que ocurrió en el incidente que he relatado aquí.
Tales situaciones han de ser corregidas y a la subsanación de las mismas venimos obligados todos los que colaboramos con la Administración de Justicia. El cumplimiento del deber siempre suele ser más incómodo y engorroso que hacer la vista gorda y que cada cual se las entienda. Yo me he visto en la obligación moral y profesional de denunciar aquí una práctica que considero viciada y contribuir a su destierro en la medida de mis escasísimas posibilidades.
Entiéndase bien que este artículo no lleva una crítica a nadie en particular sino un deseo esperanzado de ser útil en general, para hacer un poco más fácil el trabajo de todos. Si lo consigo no habrán sido vanos mis esfuerzos y será más llano el camino que tenemos que recorrer cada día. Si no es así, no será porque no lo he intentado.
