Agua y Energía: Un binomio inseparable

I. PLANTEAMIENTO

“El agua es el principio de todas las cosas”, dijo hace muchos siglos TALES DE MILETO, según Aristóteles en su “Metafísica”.

Efectivamente, si el agua es un recurso natural cada vez más escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la inmensa mayoría de las actividades económicas, además de ser irreemplazable y no ampliable por la mera voluntad del hombre y, a sumar que es irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos múltiples, quien resolviera este problema de garantizar en cantidad y calidad el recurso hídrico debería ser galardonado con dos premios nobeles: Uno el de la ciencia, y otro el de la paz, en expresión afortunada adjudicada al que fue Presidente de los Estados Unidos, JOHN F. KENNEDY.

Ahora bien, el agua sin energía difícilmente sería gestionable y útil para la mayoría de las actividades productivas, quedando al margen de la energía, claro está, los usos comunes como baño, pesca y el ejercicio de los deportes acuáticos en la lámina de agua superficial.

 

II. ACOTAMIENTO DE NUESTRO ANÁLISIS

Previamente nos proponemos acotar el tema del desarrollo del Agua y la Energía porque sería inabarcable estudiar esta relación indispensable, totalmente[1].

En nuestros días, tres voces autorizadas por los cargos de autoridad que actualmente ocupan en Andalucía y por la del Presidente de FERAGUA, que aglutina a la mayoría de Comunidades de regantes de Andalucía (ABC 27 de Junio de 2022) se han pronunciado:

1. En el ABC del domingo 26 de Junio del corriente año 2022 en una extensa entrevista a “JUANMA MORENO”, como gusta que se le llame el Presidente electo de la Junta de Andalucía, declaró: “El agua será prioridad para el nuevo gobierno”. Y a la pregunta: ¿Habrá una Consejería del Agua? Contesta: “No lo sé todavía, pero el agua va a ser preferencia en esa nueva estructura de gobierno, no porque aparezca el nombre sino porque queremos que haya todo un equipo que esté pensando y ejecutando políticas que nos permitan solventar los problemas hídricos que tenemos en Andalucía”.

El Sr. MORENO BONILLA, en otra parte de la misma entrevista, declaró: “Sobre todo tenemos que dar seguridad jurídica. Quien invierta en Andalucía tiene que tener la completa seguridad y tranquilidad de que las reglas del juego aquí no se las cambia nadie”.

2. JUAN ESPADAS, el jueves 30 de Junio de 2022, refiriéndose a la ampliación pretendida de regadíos de la Corona Norte de Doñana, rectifica su tesis anterior de abstenerse en la non nata Ley y declaró: “Insto al gobierno andaluz a que no nos meta en un lio gordo con la Comisión Europea y con el gobierno”.

El mismo día y en el mismo medio el Sr. BENDODO aseguró “Esta legislatura será la legislatura del agua”.

3. ISABEL GARCIA TEJERINA firmando como exministra de Agricultura y “Senior Advisor De EY”, en el ABC del 4 de Abril de 2022, declaró: “Si no queremos que el agua, el estratégico e insustituible recurso del agua, no sea un factor limitante del bienestar, prosperidad y desarrollo futuro de España, la única respuesta que no cabe es la inacción. El mejor futuro de España depende de lo que hoy invirtamos en agua”.

4. JOSE MANUEL CEPEDA, anteriormente citado, en ABC el lunes 27 de Junio de 2022, bajo el título “Revolución Hídrica para Andalucía”, defendía: “Apenas unos días antes de las elecciones, el presidente de la Junta de Andalucía, JUAN MANUEL MORENO BONILLA, anunció una gran revolución hídrica en Andalucía”; continuando: “Es preciso incorporar a esta gran apuesta un ambicioso plan de nuevas obras de almacenamiento de agua: tanto presas como sobre todo balsas, que permitan incrementar la regulación aprovechando las escorrentías invernales y optimizando el binomio agua-energía, sobre todo balsas”. Más adelante se expresa en estos términos: “…Si la revolución hídrica prometida quiere ser algo más que una frase esperanzadora, el gobierno andaluz no puede quedarse de brazos cruzados en esta cuestión, ni limitarse tampoco a exigir a la Administración Central la ejecución de estas infraestructuras hidráulicas vitales, pues ya sabemos hasta qué punto es inútil este fuego cruzado entre Administraciones. Es preciso que la Administración andaluza actúe dentro de su ámbito de competencias y además de alguna presa que pueda acometer el diseño y desarrollo de un plan de balsas <<verdes>> o <<microembalses>>, nos parece verdaderamente nuclear para acometer esa revolución hídrica mucho más factible y cercana en el tiempo”.

La apuesta del Sr. CEPEDA es sugestiva y realizable, porque reconoce la realidad del fuego cruzado en Administraciones por cuestiones competenciales y, además, porque precisa que se actúe por la Junta de Andalucía “dentro de su ámbito de competencias”. A este respecto en el dominio público hidráulico la gestión inevitablemente, tanto para las cuencas intracomunitarias, como intercomunitarias es la planificación hidrológica: La aprobación definitiva de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas corresponde al Consejo de Ministros (art. 40.2 TR Ley de Aguas 1/2001 de 20 de Julio).

Además, la propuesta sobre las balsas exige de matizaciones conceptuales jurídicamente hablando[2].

 

III. XIII CONGRESO NACIONAL DE COMUNIDADES DE REGANTES DE ESPAÑA CELEBRADO EN PALOS DE LA FRONTERA (HUELVA) LOS DIAS 12 A 16 DE MAYO DE 2014.

El Congreso se celebró sobre la base de tres Ponencias y 15 Comunicaciones libres.

La primera ponencia versó sobre “La innovación en el regadío. Nuevas tecnologías y optimización del binomio agua-energía”. La segunda “El papel de las Comunidades de usuarios en la gestión de las aguas subterráneas”, y la tercera sobre “Externalidades positivas del regadío”.

Pues bien, tuvimos la fortuna de asistir y participar en las sesiones del Congreso y presentamos Comunicación libre precisamente sobre las Balsas: La titulamos “Las Balsas desde la doble perspectiva del Código Civil y la legislación medioambiental” que se unió a la documentación del Congreso y a la que nos remitimos.

Previamente a reflejar resumidamente nuestra tesis, destacamos que una de las mayores preocupaciones del Congreso fue el coste de la energía y la insuficiencia de las tarifas de agua. Así, por ejemplo, ANDRES DEL CAMPO, Presidente de FENACORE, insistió en la necesidad de que el sector cuente con un sistema tarifario que permita pagar por la potencia usada y no por la contratada.

A la finalización del Congreso y como balance destacó el Sr. DEL CAMPO que: “El binomio agua-energía ha tenido un gran protagonismo durante esta cita[3]. La producción de energía para autoconsumo ha de ser fundamental para disminuir los cortes energéticos y que puedan ser viables los riegos transformados”.

En definitiva, el Congreso se anticipó a la crisis energética que padecemos, a sumar la ya la pacíficamente aceptada escasez del recurso hídrico y su desafortunada gestión tarifaria.

 

IV. LA REVOLUCIÓN HÍDRICA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

Hay que partir de que España es un Estado compuesto, un Estado social y democrático de Derecho, y que como tal se rige por el principio de supremacía de la Constitución como norma -LA NORMA SUPREMA- y por el principio de primacía del Derecho Comunitarios originario y derivado. Ello supone en la clásica pirámide normativa Kelseniana que en el sector hídrico, la cúspide está en la Directiva Marco del Agua 60/2000/CE, y después, el bloque de la Constitucionalidad, leyes básicas, ordinarias sean o no autonómicas, etc.

En el dominio público hidráulico, conceptualmente hay que distinguir el continente -recipiente- embalse, canal, acequias, depósitos, BALSAS, etc. y contenido -el recurso hídrico-. Además, el art. 1 apartados 3 y 4 del TR de la Ley de Aguas establece:

“3. Las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.

4.- Corresponde al Estado, en todo caso, y en los términos que se establecen en esta Ley, la planificación hidrológica a la que deberá someterse toda actuación sobre el dominio público hidráulico”.

Sobre estas previsiones insistiremos más adelante.

Resulta indispensable a nuestro juicio, si de verdad se quiere garantizar la seguridad jurídica, saber cuál es la normativa hídrica a aplicar en el Espacio Natural de Doñana, en el que se ubican los riegos legales e ilegales de la Corona Norte; todo ello para evitar una nueva condena al Reino de España por el TJUE como ya declaró en su sentencia de 24 de Junio de 2021, Sala Primera, asunto C-559/19.

Si la DMA exige una gestión integral de las aguas.

Y si el TJUE ha condenado al Reino de España, precisamente por, entre otras razones, no ofrecer soluciones integrales para la gestión de la planificación hidrológica.

Y si, por último, el Tribunal Supremo de España también ha condenado a la Administración Central por cuestiones fundamentalmente medioambientales; y si, además, el Presidente de la Junta de Andalucía ha garantizado la seguridad jurídica a todos los inversores, o lo que es igual, certeza del derecho a aplicar, hay que ser muy cuidadoso en esta materia tan resbaladiza. Lo que no signifique que no se actúe, sino que se actúe bien usando los numerosos instrumentos -nos gusta más este término que herramientas- que el Estatuto Andaluz pone a disposición de los poderes públicos. Eso sí, sin pasarse -recordar la STC 30/2011 de 16 de Marzo- pero tratando de llegar al necesario equilibrio en el reparto competencial regulado en el TR 1/2001 de la Ley de Aguas de 20 de Julio.

 

V. NUESTRA POSICIÓN

Desde el año 1962 hasta la fecha en que se redactan estas páginas -verano de 2022- nuestra atención a estudiar el agua ha sido una constante[4].

En el año 1962 y siguientes, de forma empírica, tuvimos la oportunidad de contemplar y aprender cómo se construyen los pantanos, los canales, los depósitos, las acequias y demás obras hidráulicas. Siempre me pregunté: ¿Quién paga estas gigantescas obras hidráulicas? La respuesta, en las casas de administración de los distintos embalses donde trabajé como responsable jurídico de las expropiaciones de la cuenca del Guadalquivir, siempre fue la misma: La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

También me preguntaba el por qué la Comisaría de Aguas no dependía jerárquicamente de la Confederación sino directamente del Ministerio de Obras Públicas -así se llamaba entonces- La Confederación era y es un organismo autónomo con personalidad jurídica propia.

Con el paso de los años encontré la solución. La Confederación se ocupaba del continente, de dotar de recipiente al agua; y la Comisaría del recurso hídrico. Esta es la clave de que las competencias sobre las aguas sean exclusivas del Estado. Pero ya es hora de fijar nuestra tesis en la materia que nos ocupa, siendo conscientes que el trabajo intelectual cuenta con una ventaja no desdeñable: Nadie nos puede exigir soluciones para antes de ayer como a los políticos; tampoco debemos explicar en el acto lo que todavía no ha ocurrido, como hacen los periodistas. Por eso, después de toda una vida dedicada en parte a reflexionar sobre el agua y sus problemas, haciendo una apuesta para el futuro, con la responsabilidad que da tantos años con aciertos y errores, nos atrevemos a formular las siguientes,

 

PROPUESTAS

1. Es doctrina pacífica y constante del TJUE, por todas a sumar la citada contra el recurso de España, las siguientes:

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de Junio de 2021, Sala Primera, asunto C-559/19; Comisión contra el Reino de España declara en su punto 35:

“Apreciación del Tribunal de Justicia”:

35. Con carácter preliminar, debe recordarse que la Directiva 2000/60 es una directiva marco adoptada sobre la base del art. 175 CE, apartado 1 (actualmente 192 TFUE, apartado 1. Establece principios comunes y un marco global de acción para la protección de las aguas y garantiza la coordinación, la integración y, a más largo plazo, el desarrollo de los principios generales y de las estructuras que permiten la protección y una utilización ecológicamente viable del agua en la Unión Europea. Los principio comunes y el marco global de acción que instituye deben ser desarrollados con posterioridad por los Estados miembros mediante la adopción de una serie de medidas particulares de conformidad con los plazos previstos por la Directiva. Sin embargo, ésta no tiene como objetivo una armonización total de la normativa de los Estados miembros en el ámbito del agua”.

Desde la exigencia de la aplicación del principio de recuperación de costes, las siguientes Sentencias:

• Sentencia de 11 de Septiembre de 2014 (Sala segunda) Comisión Europea contra República Federal de Alemania (Rfra. TJCE/20114/327).
• Sentencia de 7 de Diciembre de 2016. La Sala Sexta del Tribunal de Instancia de la Unión Europea, caso Vodoopskrba odvoduja d.o.o. contra Zeljka Klafuriá.
• Sentencia TJUE de 30 de Marzo de 2017 de la Sala sexta, caso v.G. Cistoca d.o.o. contra Duro Vladika y Ljubica Vladika.

que en base al art. 192 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, apartado I, se debe regular bajo principios comunes y un marco global de acción para lograr la protección de las aguas y propiciar una gestión integral respetuosa y viable con el medio ambiente (punto 35) de la Sentencia de 24 de Junio de 2021, que ya hemos recogido.

2. Para cumplir los objetivos medioambientales definidos en el art. 4 de la DMA los Estados miembros deben disponer de una visión de conjunto de las características de las masas de aguas afectadas (punto 85) de la citada sentencia.
3. En el espacio protegido Doñana discurren aguas superficiales, subterráneas, de transición y costeras; todas ellas son aguas continentales según la definición del art. 2.3 de la DMA, en la desembocadura del río Guadalquivir, constituyendo el Estuario de este río, donde convergen usos y aprovechamientos, unos consuntivos y otros no, pero todos ellos han sido autorizados por razones de interés público, lo cual significa la imperiosa necesidad de regular y armonizar estos usos y aprovechamientos, para que sean lo más acordes posible con el interés general. En definitiva: Fijar el interés general prevalente y, en una escala en cascada de los restantes, hacerlos compatibles entre sí, y, con el calificado como de interés general prevalente.

Hasta la fecha las autoridades competentes no han logrado que sus planes hidrológicos de demarcaciones hidrográficas sean plenamente respetuosos con las exigencias de la DMA, al adoptar programas de medidas, que insistimos, ni por su contenido ni en los plazos establecidos han tenido éxito. El último revés, -éste del TJUE- es la sentencia de 24 de Junio de 2021 tan citada, pero antes ha habido sentencias adversas del Tribunal Supremo anulando Planes Hidrológicos inter o intracomunitarios, que no es del caso dedicarle en estos momentos atención.

4. La Junta de Andalucía debe ser consciente que incluso los planes hidrológicos de demarcaciones hidrográficas intracomunitarios andaluzas, los aprueba definitivamente el gobierno por Real Decreto. Pero también el Estatuto de Autonomía le otorga instrumentos que pueden y deben utilizar. Por supuesto el T.R. Ley de Aguas 1/2001 de 20 de Julio.
5. El ciclo hidrológico único consagrado en el art. 1.3 del TRLA 1/2001, de 20 de Julio y las previsiones citadas de la DMA demandan una gestión de conjunto de las aguas. Para ello entendemos que un Plan Especial del Estuario del Guadalquivir sería el marco normativo más adecuado. En él se podrían abordar todos los usos y aprovechamientos de las aguas continentales, así como las obras necesarias para lograr sus objetivos, priorizando el abastecimiento humano, el caudal ecológico, más los caudales necesarios para cultivos como el arroz, los frutos cítricos, el cultivo de la fresa, arándanos y otros frutos rojos; los turísticos y pesqueros, y los difusos, sin olvidar el dragado del río, que facilite la navegación hasta Sevilla con las exigencias ambientales indispensables, de tal manera que se pudiera elaborar un censo de sujetos pasivos para que contribuyeran a la financiación de las obras hidráulicas necesarias y a su mantenimiento, respetando los principios del que contamina paga y el de recuperación de costes.

Algo similar a lo que se propone, si bien menos complejo que el Estuario del Guadalquivir, fue el Plan Especial del Alto Guadiana aprobado por el Real Decreto 13/2008 de 11 de Enero, cuyo objetivo fue el de mejorar y propiciar la recuperación hídrica de aguas subterráneas, así como el de mejorar el estado de las aguas superficiales asociadas a aquéllas.

6. Insistir en que el censo de sujetos pasivos beneficiarios directa o indirectamente de las obras y servicios necesarios para su financiación requiere una norma con rango legal, que regule ex novo la fiscalidad de las aguas superficiales y subterráneas, costeras de transición, superando el sistema tributario vigente por obsoleto, injusto e ineficaz, que hinca sus raíces en la llamada Ley Gasset de 1911 y sus modificaciones posteriores, los Decretos convalidatorios de Tasas del año 1962 incorporados sustancialmente primero a la Ley de Aguas de 1985 y después a sus modificaciones aportadas al TRL 1/2001 de 20 de Julio.
7. Un instrumento “non nato” debido al maestro CLAVERO ARÉVALO podría ser útil manejarlo y actualizarlo. Nosotros hemos tenido la fortuna de conocerlo, gracias a la generosidad del llorado profesor.

 

 

NOTAS.

 

 

[1] MARTÍ MINGARRO, L.: “Hablar o escribir del agua, de las aguas, despliega inmediatamente sentimientos encontrados, remueve el poso de ancestrales historias del agua como fuente de vida y de riqueza, y de las pasiones y de las disputas que provoca. Aunque los martilleantes <<slogans>> ecoambientales de hoy parecen haber <<descubierto la pólvora>> del agua como bien escaso, maltratado y extinguible, lo cierto es que el agua, la lucha por el agua, fue y ha sido -y parece seguirá siendo- pivote esencial de los asentamientos humanos, de su progreso y de su supervivencia (…) Busca, lector, si quieres, como los antiguos, las fuentes del Nilo. Busca la Atlántida más allá de las columnas de Hércules; busca el camino de las especias más allá del Finisterre; busca si quieres la lejanía de la India o el misterio de la “terra ignota”; y estarás hablando, aunque no lo quieras, aunque no lo sepas, del agua que has de recorrer o surcar, seguir, rastrear o utilizar. Si no, no llegarás al paraíso anhelado, a la meta propuesta. Eso en cuanto importa a los hombres, importa al derecho. (…) El libro de Pérez Marín hace una aproximación brillante al marco normativo, la Hidronomía, o legislación sobre las aguas. Esa aproximación, muy estudiada, le lleva a resultado sistemáticos muy estimables: llega a formulas en III.2 una relación priorizada de fuentes normativas en esta materia, que acabar desde las obviedades -¡qué le vamos a hacer!- de la Directiva Marco del año 2000 de la Unión Europea hasta la normativa interna, pasando, como es natural, por los preceptos de nuestra Constitución y las interpretaciones que le ha dado el Tribunal Constitucional”. Del Prólogo a la monografía de PEREZ MARIN, A. “El Dominio Público Hídrico continental. Claves histórico-jurídicas: trasvases <<versus desaladoras>>”, págs. XIII, XV y XVI.

[2] Puede consultarse la Comunicación que presentamos al XIII Congreso Nacional de Comunidades de Regantes “Las Balsas desde la doble perspectiva del Código Civil y la legislación medioambiental”.

[3] Declaraciones finales de ANDRÉS DEL CAMPO al cierre del Congreso.

[4] PEREZ-MARIN, A.: “Los problemas del Régimen Económico-Financiero del Dominio Público Hidráulico”, 1ª edición, EMACSA, año 1998 en colaboración con el Profesor Dr. D. MANUEL ALVAREZ RICO, y la 2ª edición año 2.002, Editorial Comares, con la colaboración de la profesora ISABEL ALVAREZ-RICO GARCIA.

PEREZ MARIN, A.: “El Dominio Público Hídrico Continental. Claves histórico-jurídicas: Trasvases <<versus>> desaladoras”, Editorial Comares, año 2006.

PEREZ MARIN, A., PÉREZ-MARIN BENITEZ, J.L. y LERGA MANZANO, M.: de la segunda con la coordinación de SANCHEZ NUÑEZ P.: “Derecho de las Aguas Continentales (A propósito de la Ley de Aguas para Andalucía. Comentarios a su articulado)”. Editado por IUSTEL y patrocinado por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. Prólogo del Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, año 2011.

PEREZ-MARIN A.: “Fiscalidad de las Aguas continentales”, Prólogo del Profesor Dr. D. JOSE LUIS MOREU BALLONGA, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza. Thomson-Aranzadi, 1ª edición, año 2019.