Acción de anulabilidad de las permutas financieras o swaps

Las Permutas Financieras o Swaps;

introducción, objeto y naturaleza.

Debemos comenzar señalando la definición y naturaleza del denominado swap o permutas financieras, y para ello, recurriremos a una de las voces doctrinales más autorizadas en la materia, el Sr. Zamorano Roldán que define los Swaps como “un contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según unos parámetros objetivos, y calculadas sobre un capital de referencia invariable; cantidades que ora se hacen depender de las que cada una de las partes debe, a su vez, a un tercero (deuda jurídicamente independiente del swap), ora provienen de créditos de los que cada una de las partes es titular (y, en este supuesto, no existen deudas con terceros que motivan la conclusión del swap).”

Este término de permuta financiera, acuñado por la doctrina española, ha adquirido carta de naturaleza en el derecho positivo a través de diversos textos legales, por lo que, con la ayuda de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia más contundente a este respecto, y con la legislación actual en la mano, podemos definir la naturaleza de las Permutas Financieras como un contrato atípico, lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada, de tracto sucesivo y oneroso, en el que se intercambian obligaciones recíprocas; concretándose en la modalidad de tipos de interés, en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, en unos plazos pactados, liquidándose mediante compensación el pago resultante de un referencia fija de interés mientras el otro lo hace a un tipo variable.

En base a esta definición y a la finalidad de los Swaps, lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, pero rechazándose la aplicación del artículo 1799 del Código Civil, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian, como refleja claramente la Jurisprudencia.

 

La acción de anulabilidad de los contratos de Swaps 

La acción de anulabilidad o nulidad relativa es la apropiada para instar la restitución de las citadas liquidaciones basadas en los diferenciales de tipos de interés antedichos.

Para accionar dicha pretensión jurídica existirán cuatro pilares fundamentales para que, caso por caso, pretender, que prospere dicha acción judicial de anulavilidad. Los cuatro pilares fundamentales son, como veremos en posteriores apartados, dos de vertiente fáctica; el perfil del cliente bancario y la información suministrada pre, durante y post contratación de la permuta financiera o swap por la Entidad Bancaria, y dos de vertiente jurídica, el vicio en el consentimiento y el vicio en la causa.

Es cierto que, para conocer la específica acción jurídica a ejercitar debemos conocer de los fundamentos jurídicos que darán origen a dicha acción y, por tanto, en un anticipo de los pilares jurídicos citados, podemos adelantar, que se basarán en la suscripción por error esencial y excusable, que vicie el consentimiento y la causa que motivaron la contratación de la permuta financiera o swap por el cliente bancario (artículos 1254, 1261, 1262, 1266, 1269, 1270, 1274 y 1275, y correlativos del Código Civil).

No ha sido cuestión pacífica la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, pero no hay más que recurrir, entre otras muchas por ejemplo, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001 para apreciar con nitidez las diferencias entre nulidad absoluta y anulabilidad, siendo por tanto, la anulabilidad o nulidad relativa surge cuando concurriendo también los requisitos del art. 1261 CC adolecen los contratos de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, como son los del consentimiento en la formación de la voluntad, los que afectan a la capacidad de obrar de alguno de los contratantes o la falsedad de la causa, que son a los que se refieren los arts. 1300 al 1309 del Código Civil.

Aunque se quiera entender que la suscripción del contrato se ha producido mediante la prestación de un consentimiento viciado por error o por dolo, tal vicio del consentimiento (arts. 1265 y 1267 CC) no hace nulo radicalmente el negocio o contrato (como si la declaración de voluntad no se hubiera producido puesto que sí se ha producido), sino meramente anulable, esto es, el negocio despliega sus efectos aunque los mismos están supeditados a que la parte que sufrió el vicio lo haga valer judicialmente, con amparo en el art. 1300 CC de lo que se sigue que ha de ser el propio perjudicado por ese vicio el que ejercite la acción para tal declaración de anulabilidad.

 

El perfil del cliente bancario y la información suministrada por la entidad financiera en la contratación

Estos son, como decíamos, los dos pilares fácticos que serán la base para el éxito de la acción de anulabilidad ejercida contra la Entidad Financiera con la cual el cliente bancario suscribió el Swap o permuta financiera de tipos de interés. Obviamente estos dos pilares fácticos, tendrán importantes consecuencias para con los pilares jurídicos, es decir, para la estimación del vicio en el consentimiento y en la causa, pero comencemos centrándonos, en su vertiente puramente fáctica, para entender, posteriormente, sus consecuencias jurídicas.

Pues bien, estos son a grandes rasgos los dos bloques de hechos principales que se deben tenerse en cuenta en el relato de hechos de la demanda que accione la anulabilidad de las permutas financieras, pues son los dos pilares claves que, por sus consecuencias jurídicas, ayudarán a la estimación exitosa de la acción de anulabilidad.

1º) Con respecto al perfil del cliente, podremos diferencia si se trata de un particular o de una pequeña o mediana sociedad mercantil; sin excluirse de estas acciones las grandes corporaciones mercantiles, pero por su cariz de posible cliente profesional aleja enormemente las posibilidades de éxito del cliente minorista y, además, consumidor para los particulares en el que se abarcan y a los que se protege en la legislación, como veremos.

Debe destacarse que, para el éxito judicial de estas acciones, el perfil del cliente, es decir, si es un particular, su profesión, su vida laboral y su nula o escasa experiencia en la negociación de productos derivados complejos especulativos como las permutas financieras, son un factor fundamental.

Igualmente, para las PYMES, debe justificarse su rama de actividad, lejana, en su caso, al sector financiero, y su ausencia de interacción constante con los mercados de capitales secundarios, así como esta lejanía a dichos mercados de capitales o bursátiles de sus administradores.

Las consecuencias jurídicas son obvias, y se desarrollaran posteriormente con extensión pues, el cliente bancario, ya sea particular o PYME, que se cataloga como cliente minorista, alejado por su escasa formación o por pertenecer a otro sector mercantil del financiero tendrá mayores probabilidades de éxito para su acción de anulabilidad, al ser más probable su suscripción bajo error, pero sin ser éste un criterio único para la apreciación del mismo.

En cualquier caso, no debe ser una barrera ni siquiera la condición de profesional economista o la de poseer entre los empleados algún economista o contable en la plantilla de la sociedad mercantil, pues lo conocimientos contables o administrativos, están normalmente muy alejados del conocimiento específico de los complejos mercados secundarios y de todos los extremos que rodean a los Swaps, como han puesto de manifiesto, entre otras, la SAP Asturias de 25 de julio de 2011, la SAP de Lugo de 18 de octubre de 2011, las SSAP de Burgos de 18 de noviembre de 2011 y 26 de enero de 2012 y en la SJPI Orense de 18 de mayo de 2010, en las que se ha apreciado la anulabilidad de los contratos de permutas financieras accionados por sociedades mercantiles con profesionales economistas en su plantilla; y ni siquiera es barrera limitadora para el ejercicio de estas acción la que el actor sea un Notario para el ejercicio exitoso de la misma, como se puso de manifiesto en la SAP de León de 28 de mayo de 2012, pues el amplísimo conocimiento jurídico de un fedatario público esta muy distante del conocimiento de los mercados de capitales especulativos.

En todo caso, como indica la SSAP de Oviedo de fechas 12 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2012; “no corresponde al cliente del banco demostrar que carece de conocimientos, por ser prueba negativa, por otro lado, difícilmente realizable”. Este perfil alejado del conocimiento de los complejos mercados financieros se conecta, directamente, con la obligación informativa de las Entidades Financieras.

2º) La información suministrada por las Entidades Financieras en todo el proceso pre contratación y posteriormente al mismo es, sin duda, el segundo pilar fáctico para el buen éxito judicial de estas acciones de anulabilidad.

Debe partirse, como hemos expuesto anteriormente del cariz aleatorio y especulativo de las permutas financieras de tipos de interés por lo que se exige, dentro de la legislación que expondremos, una información reforzada que la Entidad Financiera debe otorgarle a su cliente minorista, más aún, si siendo particular, es además protegido por cualidad de Consumidor.

La Entidad Financiera debe informar a su cliente bancario de todas la condiciones y riesgos de las permutas financieras antes de su contratación. Debe exponerle simulaciones y posibles proyecciones de los tipos de interés y de las liquidaciones negativas y positivas que podrían surgirle al cliente ante bajadas y subidas del tipos de interés de referencia (habitualmente el Euribor), así como ofrecerle otros productos financieros diferentes a los Swaps para, bajo el asesoramiento de la Entidad Financiera el cliente pueda acceder al más conveniente según su nivel riesgo y estructura financiera. Además, debe realizarle un test de idoneidad o conveniencia a su cliente bancario, para conocer de su idoneidad o inidoneidad para la suscripción de un derivado financiero como los Swaps. Sin estas obligaciones de información, la Entidad Financiera estaría suscribiendo un contrato de Swap bajo error del cliente, con las consecuencias jurídicas que veremos, y en base a la legislación que se analizará.

 

Del Informe Pericial

Quizás el Informe Pericial no sea uno ninguno de los cuatro pilares, pero podríamos catalogarlo como el alma del edificio jurídico que tratamos de construir. Los cuatro pilares, los dos fácticos ya analizados, y los dos jurídicos por analizar, no se sostendrían sin un Informe Pericial de un sólido carácter económico-financiero que sostuviese nuestras pretensiones. Expliquémonos.

Las pretensiones de la acción de anulabilidad de permutas financieras tienen un importante fondo jurídico, pero el sustento económico-financiero por el cual debe desarrollarse la creación de un consentimiento viciado se basa en la exposición por un experto perito financiero de las condiciones que llevaron a la Entidad Financiera a inducir dicho error en la contratación, exponiéndose como el importante desequilibrio entre las partes no se mitigó por la información suministrada al cliente bancario, además de su inidoneidad para la suscripción de productos financieros tan complejos como los Swaps.

Sin querer extendernos en demasía, y a modo de ejemplo, un buen Informe Pericial en la materia debe tener, al menos, los siguientes apartados; a) Definición de las permutas financieras o swaps suscritos, así como sus riesgos y terminología, b) Una estimación del mercado, de la evolución y de la cotización de los tipos de interés de referencia en el momento de la contratación, y la incidencia de las bajadas de tipos de interés, c) Fuentes informativas de prestigio sobre la evolución negativa de los tipos de interés, conocidas por las Entidades Financieras pre contratación, d) Extensa información de los riesgos del Swap contratado, e) Posible productos financieros que hubieran sido más acordes al perfil del cliente y a la situación financiera global, f) Posibles escenarios y simulaciones de la evolución del Swap a la fecha de contratación, g) Descripción de los requisitos y conocimientos necesarios para la determinación de los riesgos financieros del Swap, h) Referencias a la cláusula de Cancelación anticipada, i) Un contundente resumen de conclusiones. Además, dicho Informe Pericial deberá ser ratificado en sede Judicial el día de la Vista si se admite su ratificación como prueba en sede de Audiencia Previa.

Todos estos aspectos económico-financieros que deben analizarse consolidarán los cuatro pilares de la acción de anulabilidad.

 

El Vicio en el Consentimiento

Quizás éste sea el pilar fundamental para el éxito de la acción de anulabilidad. El primer pilar jurídico, y donde deben exponerse con precisión los más sólidos argumentos para la demostración del consentimiento viciado.

Es, prácticamente imposible, exponer en pocas líneas los argumentos que suelen ocupar más de cuarenta o cincuenta páginas en las Demandas, por lo que resumiremos, de manera telegráfica, los principales apartados argumentales para sostener este primer pilar jurídico, y las Sentencias jurisprudenciales que lo sostienen.

Uno de los vicios del consentimiento que pueden invalidarlo y provocar la nulidad (en nuestro caso, anulabilidad) del contrato, es el error que, conforme al artículo 1266 CC, y en aplicación al objeto de los contratos de Swaps que pretendemos anular, debemos hacer referencia a las palabras de la Magistrada María González de los Santos; “el error, tal y como la doctrina lo ha definido, es la falsa representación mental de la realidad, que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio, de forma que éste, o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se habría querido de otra manera. Y también lo es que para que invalide el consentimiento han de concurrir determinados requisitos, jurisprudencialmente establecidos de modo reiterado (vid. entre otras muchas que podrían ser citadas, las SSTS de 12 de noviembre de 2.010 y de 20 de noviembre de 1.989)”.

Pero, como igualmente es doctrina consolidada, no todo error invalida el contrato, sólo lo hará cuando sea reputado esencial (por recaer sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato) y excusable (cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media atendiendo a la condición de las personas).

La tendencia del legislador, secundada por la jurisprudencia, ha sido cada vez más proteccionista de la clientela bancaria y más exigente respecto de las obligaciones de protección de las entidades financieras, especialmente cuando éstas comercializan productos legalmente tipificados como complejos, como es el caso de las permutas financieras, contratos además que deben ser calificados como de adhesión en cuanto que se entregan e imponen prerredactados al cliente sin que éste pueda negociar sus cláusulas.

Veamos, argumento por argumento, las razones para el éxito de la estimación del vicio en el consentimiento por error excusable y esencial del cliente bancario en la suscripción de permutas financieras o Swaps de tipos de interés.

1º) Producto Complejo y de adhesión, cláusulas oscuras; las permutas financieras o swaps, en sus distintas nomenclaturas y variantes, están expresamente tipificados como productos complejos por el art. 79 bis, 8 a) de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV) por remisión al art. 2.8 de la misma LMV. Y, son además, considerados como contratos de adhesión, como testimonia a partir del estudio de la legislación y la jurisprudencia Lourdes Ferrando Villalba. Apoyando con contundencia, entre otras, por la SAP de Álava de 5 de mayo de 2101; estas operaciones son “propias de la ingeniería financiera, propios de las grandes empresas, son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo”. Al respecto, debemos destacar, entre otras muchas, la SAP de Alicante de 17 de mayo de 2012, la SAP de Barcelona de 9 de mayo de 2011, la SAP de Valladolid de 30 de noviembre de 2011, la SAP de Zaragoza de 28 de marzo de 2008 y las SSJM de Bilbao de 15 de marzo y 30 de junio de 2010.

2º) Perfil Minorista e inidoneidad; la normativa sobre mercados financieros y entidades bancarias establece unos estándares objetivos según los cuales se clasifican a las contrapartes de las entidades financieras a los efectos de considerárseles idóneos o inidóneos para la contratación de determinados productos complejos como los Swaps.

La entrada en vigor del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, y la consiguiente trasposición de la Directiva en vigor de las normas españolas de transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (la llamada “Normativa MIFID”, acrónimo en inglés de Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros), que adaptó las exigencias comunitarias, especialmente mediante la reforma de la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores por la Ley 47/2.007, no hicieron sino reforzar los mecanismos de garantía y protección del cliente de servicios y productos financieros.

A día de hoy, la citada Ley del Mercado de Valores hace, significativamente en sede de “Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión”, una acertada distinción entre clientes, en concreto se distinguen (art. 78 bis) entre clientes profesionales (art. 78bis.2 LMV) y clientes minoristas (art. 78bis.4 LMV), que son aquellos sin “la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”

Debemos destacar también, el artículo 79 LMV, que para los clientes minoristas exigen una obligaciones extras de diligencia, transparencia e información para con los clientes bancarios de esta categoría, categoría en la que se enmarcan la muy amplia mayoría de los actores de acciones de anulabilidad de permutas financieras.

Por supuesto, esta condición de cliente minorista e inidóneo para la suscripción de estos productos financieros complejos, esta estrechamente relacionado con el primer pilar factico de la Demanda, es decir, con el perfil del cliente, donde, para concluirlo, debemos destacar, entre otras, la SSAP de Asturias de 23 de julio de 2010 y de 25 de julio de 2011, la SAP de Valencia de 29 de marzo de 2011 y la SAP 510/2011 de Lugo.

3º) Del Perfil consumidor del cliente bancario; únicamente para el caso de particulares es de aplicación, y mayor protección a la ya antedicha para el cliente minorista, a la que se suma, la normativa como consumidor, en este caso, consumidos de productos financieros.

Es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16-XI, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), en desarrollo del deber que el artículo 51 de la Constitución impone a los poderes públicos de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. Así, debe destacarse las garantías que en los artículos 80, 85.4, 87 y 89 sirven de mayor protección al consumidor, en nuestro caso al cliente particular consumidor de servicios financieros.

Destacamos la SAP de Barcelona de 2 de marzo de 2012 y la SAP de Islas Baleares de 13 de noviembre de 2012.

4º) Del deber de Información reforzado y la carga de la prueba; como bien se comprende, este apartado está íntimamente ligado al segundo pilar fáctico de la acción de anulabilidad, pero profundicemos en su vertiente jurídica.

El deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios se regula, en la actualidad, por la Ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y ss., y por los artículos 60 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Son normas extremadamente exigentes, que especifican la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate.

Además, cabe reseñar que la carga probatoria del asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, es decir, sobre la Entidad Bancaria, en una inversión de la carga de la prueba que obliga al demandado, pues solo el demandado podrá demostrar que realmente prestó la información que la normativa le obliga, siendo imposible la demostración por la actora el no recibimiento de dicha información. Así lo destacan, entre otras, la SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2010, la SJPI 97 de Madrid de 25 de febrero de 2013 y la SJM de Bilbao de 15 de marzo de 2010.

Las entidades financieras debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses como si fueran propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Debemos destacar, las Sentencias que dirimen acciones judiciales de permutas financieras, y valoran el nivel de información suministrado, la SAP de Zaragoza de 13 de junio de 2012, la SAP de Burgos de 27 de enero de 2012, la SAP de Jaén de 24 de febrero de 2012, la SAP de Gijón de 18 de febrero de 2011 o la SAP de Oviedo de 30 de enero de 2012.

5º) De la posición privilegiada de la Entidad Financiera; a consecuencia del perfil minorista de los clientes bancarios, la legislación y la jurisprudencia han reaccionado contra los abusos que pueden producirse cuando la entidad se aprovecha de esa posición dominante, posición que resulta, no sólo de ser la receptora de la solicitud de financiación, sino de su condición de experta en mercados financieros y conocedora de las perspectivas de evolución de los mismos.

Es de especial importancia esta posición privilegiada de las Entidades Financieras en la demostración del vicio en el consentimiento por los clientes, pues, en la mayoría de los casos, solo las Entidades Financieras conocían de las estimaciones de evolución de los tipos de interés referenciados al Euribor, y en un producto derivado complejo como los Swaps, en el que se intercambia un tipo fijo con un tipo variable, a modo especulativo, el conocimiento privilegiado de la Entidad Financiera, no salvado con sus obligaciones de información, provoca, en la mayoría de los casos, una suscripción bajo error excusable y sustancial por parte del cliente bancario.

Debemos destacar, por su rotundidad, la SAP de Oviedo de 27 de enero de 2010, la SJPI 15 de Zaragoza de 15 de septiembre de 2010,

6º) Del error que vició el consentimiento; para la estimación del error por parte de los Tribunales debe demostrarse que fue sustancial y excusable, y que se formó en una contratación en la cual el cliente bancario era minorista, inidóneo para la suscripción de la permuta financiera, por ser un producto de cláusulas oscuras y de pura adhesión par aun cliente que, sin formación financiera específica, no se le informó con todos los requisitos de la normativa expuesta, por lo que no se salvó el desequilibrio entre las partes contratantes lo que subsumió en una suscripción del contrato de Swap bajo error excusable y sustancial que vició su consentimiento.

Debemos, como la amplia jurisprudencia ha puesto de manifiesto, examinar el vicio no solo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe, pues si el cliente bancario tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial se le impone, reforzado, a la Entidad Financiera en su deber de informar. Debiendo destacarse, al efecto, la STS de 30 de diciembre de 2009, que señaló posible la concurrencia de error como vicio en el consentimiento “en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información de la otra parte de determinadas circunstancias que hubiera podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido”.

Por tanto, esta última Sentencia de nuestro Alto Tribunal, refuerza la obligación y carga de la prueba de las Entidades Financieras para que sus clientes no suscriban bajo error que vicie su consentimiento, pues son las únicas en la relación inter partes que conocen, como expertos en los mercados financieros, la información y posibles consecuencias económicas de las permutas financieras o Swaps pueden, negativamente, derivársele a su cliente bancario, además de todas las otras obligaciones, legales y jurisprudenciales, ya analizadas. Entre otras muchas, pues todas las Sentencias analizan la apreciación de vicios en el consentimiento por error en este tipo de acciones judiciales, destacamos, por su claridad, las SAP de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 y la SAP de Gijón de 16 de septiembre de 2011.

7º) De la cláusula de cancelación anticipada; la cláusula de cancelación anticipada podría entenderse como una más en los contratos de permutas financieras o en sus CMOFs (contratos marco de operaciones financieras que el cliente bancario firma con la Entidad Bancaria para regular de manera general las relaciones financieras inter partes), pero no es así, pues la mayor indeterminación de éstas, las hace todavía, con mayor posibilidad de éxito, para el cliente bancario, su anulabilidad por tal indeterminación. Atacar a la cláusula de cancelación anticipada de los Swaps es asequible, pues todas las obligaciones de información que deben cumplirse, anteriormente analizadas, suelen, más notoriamente a esta cláusula aplicarse. De hecho, en la mayoría de los contratos de Swaps no se especifican las condiciones ni fórmulas para su cálculo, quedando, a al arbitrario de la Entidad Financiera bajo la afirmación de que su cuantificación, la mayoría de las veces muy gravosa, se realiza “a precios de mercado”. Cláusula que está muy alejada de los criterios mínimos de información para con el cliente bancario.

 

El Vicio en la Causa

Este es, sin duda, un argumento novedoso e inusual en los escritos de Demanda, pero es el cuarto pilar, que solidifica, y aumenta los argumentos a favor del éxito de las acciones de anulabilidad. Expliquémonos.

Obviamente, debemos partir del artículo 1275 del Código Civil, y de la Sentencia paradigmática, en el vicio en la causa de las permutas financieras, de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2010 en la que para que exista causa válida en los contratos de Swaps, ambas partes, y principalmente el cliente bancario, debió, a la firma, entender todos los motivos que integraban la causa de los mismos, y si podrían haber explicado todas las circunstancias y consecuencias, tanto económicas como jurídicas, que formaban parte esencial y configuraban el pleno conocimiento cognitivo de la causa.

Debemos destacar si verdaderamente existía intención por parte del cliente bancario para la firma de aquellos contrato de Swaps, o si fueron inducidos o condicionados su firma para obtener algún tipo de financiación mediante préstamo bancario, y por tanto, podría concluirse que realmente el cliente bancario no conoce los extremos ni motivaciones para la suscripción del Swaps, lo que podría viciar la causa de los mismos.

Debe destacarse en este aspecto que, en múltiples ocasiones, las diferentes características entre el préstamo principal y el Swap hacen imposible la cobertura y protección para el cliente bancario, creándose una artificiosa protección, y únicamente en beneficio de la Entidad Bancaria, lo que vicia, aún más la causa del contrato. Es más, la operación principal y el derivado Swap tienen duración y subsistencia totalmente disociada uno del otro, por lo que, si el Swap no protege al cliente, éste no quiso firmarlo, ni tiene la capacidad cognitiva para conocer sus extremos y motivaciones, la causa del mismo se prestó viciada. Así también lo pone de manifiesto, entre otras, la muy reciente Sentencia de la AP de Palencia de 30 de junio de 2011. Por lo que, este es el cuarto y último pilar que debe desarrollarse con amplitud y al caso concreto del cliente bancario que acciona las pretensiones de anulabilidad.

 

La solicitud de Medidas Cautelares, 

la Teoría de los Actos Propios y 

el Plazo de Ejercicio de la acción de anulabilidad

Tres últimos aspectos trataremos brevemente, pues son argumentos básicos en los procedimientos judiciales de permutas financieras.

1) El primero de ellos es la solicitud de medidas cautelares en las Demandas que estamos tratando para conseguir la suspensión provisional del contrato de swap. Este humilde letrado lo desaconseja, salvo en casos excepcionales, pues su porcentaje de éxito es mucho menor que el de la propia acción de anulabilidad de los Swaps, por lo que, a nadie le gusta empezar con un traspiés, existiendo como, aún así veremos caso de notorio éxito y admisión de las mismas.

Obviamente, carece de sentido solicitar medidas cautelares para aquellos Swaps ya finalizados o cancelados anticipadamente, pues la suspensión carecería de lógica, pero para aquellas permutas financieras vigentes sobre las que se insta la anulabilidad debemos apreciar lo siguiente a modo de resumen, pues existen claramente dos sectores jurisprudenciales enfrentados;

1º) Un sector jurisprudencial que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ineficacia del contrato impugnado al entender que se ha consentido la eficacia del mismo durante un tiempo determinado, o bien, por considerar que el periculum in mora solo se predica de la parte demandada ya que solo se concreta en que exista un riesgo de insolvencia que le impida reintegrar las liquidaciones percibidas para el caso en que se declare la ineficacia del contrato o por considerar que no se ha acreditado las dificultades económicas de la parte actora. Entre ellos, el Auto de la AP de Ciudad Real 38/2010 de 31 de marzo, el Auto del JPI 10 de Barcelona de 8 de marzo de 2005, el Auto del JPI 42 de Barcelona de 26 de mayo de 2010, el Auto del JPI 34 de Barcelona de 20 de mayo de 2010 y el Auto del JPI 5 de Colmenar Viejo de 23 de julio de 210.

2º) Otro sector jurisprudencial atiende al perjuicio que le ocasiona a la parte actora la duración del proceso, por lo que si se acredita la situación de insolvencia que le ocasiona adopta la medida cautelar de suspensión de la eficacia del contrato impugnado. Entre ellos, el Auto del JPI 27 de Valencia de 5 de mayo de 2010, el Auto del JPI 2 de Villacarrillo de 9 de julio de 2010 y el Auto del JPI 7 de Sabadell de 17 de junio de 2010.

La demostración de un verdadero peligro de insolvencia patrimonial por el paso del tiempo hasta el fallo judicial y las importantes cargar económicas que pueden suponer los Swaps en los clientes bancarios actores es la mejor fuente de éxito en las permutas financieras, desaconsejándose en los casos que esto no pueda demostrarse notoriamente.

2) En segundo lugar, debemos hacer breve referencia a la Teoría de los Actos Propios, argumento estrella de las Entidades Financieras en sus Contestaciones a las Demandadas, argumento, en la mayoría de los casos no acogido por los Juzgados y Tribunales nacionales. La explicación es fácil.

El argumento de las Entidades Financieras se basa esgrimir que si el cliente bancario suscribió la permuta financiera y durante varios meses o años no instó ninguna acción judicial o reclamación a la Entidad Financiera, estaría actuando contra sus propios actos solicitando la anulabilidad, a posteriori, de los contratos suscritos.

El argumento cae por su propio peso, y pese a que podrían ser muy extensas las consideraciones, la admisión de dichos argumentos impedirían la admisión, prácticamente, de ninguna acción de nulidad o anulabilidad judicial en nuestro Derecho.

Por lo que, entre otras muchas, con brillante exposición, destacamos al respecto la muy reciente Sentencia 32/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid que a 25 de febrero argumentó con ayuda de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo siguiente;

“De igual modo, no puede ser de recibo que los actores aceptaran las consecuencias del contrato con base a la doctrina de los actos propios, pues los actores abonaron parte de las liquidaciones negativas, o por haber recibido los extractos que les remitía el Banco. Tal alegación no puede ser de recibo, siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, “también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede la alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta” (STS 28-09-2009), y también en este sentido, STS 16-09-2004 rechazando expresamente que pueda predicarse la doctrina de los actos propios “en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia”.

Por tanto, ante la existencia de vicio en el consentimiento y/o en la causa que vicie la suscripción contractual, en ningún caso, puede ser subsanado, bien por la aplicación de la teoría de los actos propios o por la conducta posterior de los actores, sobre todo, cuando, como ya hemos señalado, el error por vicio en el consentimiento o en la causa se ha de estar al momento en el que se contrató.

3) Y, tercero, entorno al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad de los contratos de permutas financieras debe entenderse que dicha acción durará 4 años. Debiendo destacarse que dicho plazo de dichos 4 años, en ningún caso comienza desde la firma de la contratación, sino desde que se produjo la última liquidación o la cancelación anticipada de Swap, entendida esta como la fecha de consumación, todo ello conforme al artículo 1301 del Código Civil.

 

Conclusiones

No nos extenderemos en demasía en estas conclusiones. Pues lo ya analizado es la mejor conclusión, pero partamos citando las dos Sentencia del Tribunal Supremo que a Junio de 2013 existen en nuestra Jurisprudencia sobre anulación de Swaps, son la Sentencia 665/2012 de 15 de noviembre de 2012 donde se estimaban las pretensiones de la parte actora, y la Sentencia 683/2012, de solo seis días después, es decir de 21 de noviembre de 2012 desestimatoria de la anulabilidad de las permutas financieras, lo que además de recomendar su atenta lectura, este letrado le lleva a concluir que el éxito de las acciones de anulabilidad de permutas financieras o Swaps se basará en la prueba practica caso por caso.

Además, y por su novedad, debe destacarse la primera y única, hasta la fecha, Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (Sección Cuarta) de fecha 30 de mayo de 2013. También de muy recomendable lectura.

El éxito basado caso por caso, se concretará en la consistencia fáctica y jurídica de los cuatro pilares de esta acción de anulabilidad, que pasamos, brevemente a resumir.

El primero de ellos, es el perfil del cliente, es decir, su formación, experiencia, o perfil minorista y/o consumidor y su relación con los mercados financieros le harán idóneo o inidóneo para la suscripción de derivados financieros complejos como los Swaps.

El segundo pilar son las obligaciones informativas de la Entidad Financiera con respecto de su cliente bancario, en las que debe informar sobre los riesgos del producto con la diligencia de un ordenado empresario y con total transparencia. Realizándole simulaciones de posibles escenarios ante subidas y bajadas de tipos de interés, advirtiéndole de todos los riesgos del producto derivado y realizándole un test de idoneidad o conveniencia al cliente para conocer si se han satisfecho dichas las obligaciones informativas, además de explicarle, por ser muy habitual, las consecuencias y riesgos económicos derivados de una posible cancelación anticipada del derivado financiero.

El tercer pilar es el primero de los jurídicos, es la demostración de la suscripción bajo error excusable y esencial que viciara el consentimiento; debiendo analizarse las características del producto complejo y su cariz de simple contrato de adhesión, además de sus cláusulas oscuras, el perfil minorista y la inidoneidad del cliente, además de, en el caso de particulares actores su perfil consumidor. Debe concretarse si la entidad financiera cumplió con todos sus deberes de información reforzada de la que posee la carga de la prueba y si la posición privilegiada de la entidad financiera conllevó un desequilibrio abusivo entre las partes, conllevando, en su caso, la suscripción bajo error esencial y excusable y el vicio en el consentimiento.

Y, como cuarto pilar, el vicio en la causa de las permutas financieras. Es decir, si el cliente era capaz de conocer las motivaciones más básicas y últimas del contrato de Swap, y que si la voluntad que proyecta dicho cliente en la suscripción del negocio emergía la situación subyacente que existía, en un conocimiento integral de la causa y motivaciones del contrato de permuta financiera.

Sin más, este artículo ha pretendido ser guía y motivo de discusión para juristas y economistas, y sin duda, un camino para la viabilidad o no de las acciones de anulabilidad de permutas financieras.