Abogados y derecho concursal: dos recientes sentencias

Para el número que Ud., atento lector, tiene en sus manos se ha seleccionado dos sentencias muy recientes: una dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) de 18 de enero de 2016 y otra por el Tribunal Supremo (Sala 1ª) fechada el 8 de junio de 2016. Ambas se relacionan con dos temas de indudable interés para nuestra profesión: la responsabilidad del abogado en sede del desarrollo del procedimiento concursal y el cobro de honorarios cuando ejerce funciones de administrador concursal.

La primera-SAP de Cáceres de 18 de enero de 2016- referida a un asunto de responsabilidad civil del abogado en tema de Derecho concursal. En efecto, el abogado demandado había recibido el encargo, por parte de los administradores solidarios de una sociedad –insolvente-, de preparar y presentar una solicitud de concurso voluntario.

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de la Audiencia recoge su línea argumentativa y decisoria. Y así,

1º) tras efectuar una conjunta, ponderada y aséptica apreciación de la prueba practicada en este Juicio y, atendiendo al resultado que arroja tal exégesis hermenéutica, este Tribunal no puede sino alcanzar la misma decisión a la que ha llegado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, habiendo quedado demostrado que, efectivamente, el demandado, Abogado contratado por los demandantes, no presentó la Solicitud de Concurso Voluntario en el plazo establecido en el artículo 5 de la Ley Concursal , conforme al encargo recibido, por causa que -desde luego y en ningún caso- ha sido imputable a la parte actora;

2º) no consta acreditación auténtica en las actuaciones de la fecha exacta en la que le fue encomendado el encargo al Abogado, hoy demandado, pero sí existe aporte probatorio suficiente que permite aseverar, con las necesarias garantías, que el referido encargo se hizo en la fecha que sostiene la parte actora, a quien -sobre este particular- no se le puede exigir una prueba imposible, si el contrato de arrendamientos de servicios profesionales -como aquí sucede- no se documentó por escrito. En este sentido, la parte demandada no admite que ese encargo se efectuara a principios del año 2.012 y se añade que el poder para pleitos se otorgó para otro asunto distinto. No obstante, resulta patente que un poder general (y especial) para pleitos no se otorga necesariamente para un asunto concreto, de tal modo que puede ser útil para cualquier asunto al que alcance la representación conferida en el poder;

3º) lo cierto es que el poder, general y especial, para pleitos se otorgó en fecha 8 de Febrero de 2.012 y, entre las facultades que confiere, se incluye, de manera expresa, la de promover Concursos; por tanto, si en la Resolución de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 15 de Abril de 2014, que resuelve el Recurso de Alzada presentado frente a las reclamaciones de deudas por derivación notificadas se establece que los presupuestos económicos necesarios para exigir la responsabilidad solidaria al administrador concurren a partir del mes de Junio de 2012, forzosamente habrá de reconocerse que, si el poder para pleitos se otorga en Febrero de 2012 es porque, en ese momento, los administradores tienen un conocimiento fundado de la situación de insolvencia de la sociedad, pretendiendo -como resulta lógico- que se presente la Solicitud de Concurso Voluntario;

4º) no consta acreditado que el retardo o retraso en la presentación de la Solicitud de Declaración de Concurso fuera atribuible a los actores, sino al Abogado demandado, si se concluye -como entendemos que ha quedado suficientemente acreditado en las actuaciones- que el encargo, con tal finalidad, le fue encomendado en los primeros meses del año 2012, y la solicitud de declaración de concurso voluntario no se presentó en el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres hasta el día 10 de Diciembre de 2013, periodo temporal excesivamente dilatado sobre el cual no se ha ofrecido por la parte demandada una explicación suficiente y satisfactoria que justificara tal retardo;

5º) a ello no empece el que se alegue la existencia de falta de documentación necesaria para presentar la solicitud, en la medida en que la alegación que, a tal fin, se ha manifestado por la parte apelante no es determinante de que el encargo no se hubiera efectuado en aquel momento, ni tampoco prueba que el Letrado hubiera exigido antes toda la documentación necesaria a este efecto y no le hubiera sido aportada por los demandantes;

6º) de igual modo, resulta absolutamente irrelevante que no se hubiera practicado la prueba documental propuesta por la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa al Juicio, y ello en la medida en que la prueba fehaciente de la existencia del encargo y de la fecha en la que se hizo sólo se obtendría si el referido encargo se hubiera documentado por escrito, lo que -por los motivos que fueren- no se hizo de tal forma, sin que dicha prueba propuesta y no practicada -decimos- fuera demostrativa (menos aun determinante) de la fecha del encargo. No existe, en consecuencia, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ni ha quedado afectado el derecho de defensa del demandado.

Para evitar situaciones como la planteada y resuelta en este recurso -falta o insuficiente prueba de la solicitud tardía del concurso de acreedores y posterior y posible derivación de responsabilidad del abogado y de los administradores societarios por negligencia- es siempre aconsejable la formalización escrita del encargo de la redacción y presentación de la solicitud de la declaración de concurso tanto para los administradores de la sociedad cuanto para el abogado y ello para la salvaguarda y, en su caso, como decimos, prueba, de la diligencia de unos y de la actuación profesional del otro.

La segunda- STS de 8 de junio de 2016- determina, de una parte, la ubicación del crédito por honorarios de la administración concursal dentro del orden de prelación disciplinado en el artículo 176 bis de la Ley Concursal y, de otra, analiza el concepto “Los demás créditos contra la masa” recogido en el apartado 2, 5º de dicho precepto.

Un resumen de la litis resuelta por la STS de 8 de junio de 2016 es la siguiente:

1º) En el concurso de la sociedad Fumapa, S.L.U., la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) formuló demanda incidental contra la administración concursal; se impugnaba la propuesta de modificación del plan de pagos de la liquidación, al considerar que el crédito por honorarios de la administración concursal debía regirse por el artículo 176 bis 2.5º de la Ley Concursal (LC) -regulador del orden de prelación de pagos de los créditos contra la masa, una vez conste que la masa activa es insuficiente para el pago de tales créditos-.

2º) El Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la pretensión, considerando que los honorarios de la administración concursal generados durante el periodo de tiempo en que se realicen las operaciones previstas en el art. 176 bis LC deben incluirse dentro de los imprescindibles para concluir la liquidación, y los restantes, en el apartado 4º del art. 176 bis 2 (créditos por costas y gastos judiciales del concurso).

3º) Interpuesto recurso de apelación por la TGSS, la Audiencia Provincial lo desestimó, al señalar que el procedimiento concursal no puede continuar hasta su conclusión sin la intervención de la administración concursal, que por tanto es imprescindible; de igual modo, aseveró que el resto de sus honorarios no deben postergarse en caso de insuficiencia de masa activa, como si fueran de peor condición que la de los demás profesionales cuyos honorarios se incluyen dentro del concepto de gastos judiciales y costas.

La TGSS formuló el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por llevar la norma aplicada, el art. 176 bis LC, menos de cinco años en vigor y no existir jurisprudencia interpretativa del mismo.

El desarrollo del único motivo -infracción del art. 176 bis LC; imprescindibilidad de los honorarios de la administración concursal durante la fase de liquidación; equiparación de los demás honorarios a las costas y gastos judiciales- se desglosa en dos apartados.

1º) El carácter imprescindible de la administración concursal para la conclusión de la liquidación. Al respecto, se combate la consideración de los honorarios de la administración concursal como imprescindibles para concluir la liquidación, ya que existe la posibilidad de que, ante la situación de insuficiencia de masa activa, no se cobre por el desempeño del cargo. Con ello, la TGSS considera que se antepone el crédito por honorarios de la administración concursal al orden de pagos previsto en el apartado 2.º del artículo 176 bis LC, en redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

La sentencia del Tribunal de casación resuelve la ubicación del crédito por honorarios de la administración concursal dentro del orden previsto en el citado artículo 176 bis LC («Especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa»), atendiendo a la caracterización y finalidad de los créditos contra la masa; a tal fin, trascribe fundamentos jurídicos de algunas sentencias precedente (por ejemplo, sentencias núm. 629/2015 y 630/2015, ambas de 17 de noviembre; 187/2016, de 18 de marzo con cita de las sentencias 306/2015, de 9 de junio, 310/2015, de 11 de junio y 311/2015, de 11 de junio).

La administración concursal está conceptuada, recuerda el Supremo, junto con el juez, como uno de los órganos imprescindibles del concurso, a diferencia de otros, como la junta de acreedores o el Ministerio Fiscal, que tienen carácter contingente, en función del desarrollo procesal del propio concurso. Así se desprende inequívocamente, con carácter general, de los artículos 21.1.2.º y 26 LC; y específicamente para la fase de liquidación, de los arts. 145, 148, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 176 y 176 bis LC. Conforme a tales preceptos, la administración concursal es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución.

Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible.

2º) La no inclusión de los honorarios de la administración concursal dentro de los créditos por costas y gastos judiciales; en este sentido, no cabe equipararlos a los créditos por las costas y gastos judiciales, al no haberlos incluido como tales el Legislador.

Considera el Supremo que aunque los apartados 2 .º y 3.º del artículo 84 LC hacen un tratamiento diferenciado de las costas y gastos judiciales, por un lado, y de los honorarios de la administración concursal, por otro, el artículo 176 bis 2 no hace una mención expresa a estos últimos, lo que genera la duda de si deben incluirse en el apartado residual del n.º 5 («los demás créditos contra la masa»), como pretende la recurrente, o pueden asimilarse a las costas y gastos judiciales (apartado 4.º), como resuelve la sentencia recurrida.

La delimitación legal de estos créditos contenida en el artículo 84.2 LC parte de la tradicional distinción entre gastos de la masa y obligaciones de la masa. Y dentro de los primeros, se incluyen en apartados diferentes, los gastos de justicia y los gastos de administración. Los gastos de justicia son tanto los indispensables para el desarrollo del procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaración, de la publicidad, de celebración de la junta de acreedores, etc.), como los derivados de incidentes concursales, e incluso de costas y gastos ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de los acreedores en los juicios que, en interés de la masa, inicien o continúen de acuerdo con la propia Ley. Mientras que los gastos de administración son básicamente las retribuciones de la administración concursal (art. 34 LC y Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales) y, en su caso, de sus auxiliares.

Es decir, habrá actuaciones de la administración concursal que puedan ser consideradas costas y gastos de justicia, en los términos expuestos, pero los honorarios corresponden a otro concepto, que es el de gastos de administración.

Concluye el Tribunal señalando que, puesto que el Legislador, al enumerar los créditos contra la masa, distingue entre costas y gastos judiciales, por un lado, y retribución de la administración concursal, por otro, no cabe asimilarlos en aplicación del artículo 176 bis 2, cuando en el número 4.º únicamente hace mención a los primeros. Por lo que habrá que entender que tales retribuciones quedan encuadradas en el grupo residual del apartado 5.º del art. 176 bis 2 LC .

El Tribunal Supremo en su fallo aclara y declara que los honorarios del abogado que desempeñe las funciones de administrador concursal sólo tendrán la naturaleza jurídica de créditos contra la masa cuando respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago.