A propósito de la Ley Orgánica 5/2010

El 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. De acuerdo con la Disposición final séptima de la misma, la entrada en vigor de esta Ley Orgánica se produjo a los seis meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado».Como quiera que esta publicación se produjo el miércoles 23 de junio de 2010 en el Boletín Oficial del Estado, es obvio que el 23/12/2010 cobró vigencia la L.O. 5/2010. Y no el 24 como aparece en algunos textos (vide nota previa del Código Penal y Ley Penal del Menor editado por Tirant Lo Blanch, edición especial para el Ilustre Colegio de Abogados de Cádiz).

No es de extrañar esta vacatio legis de medio año, por cuanto los 169 artículos de la L.O. modifican tantos preceptos del Código penal, incluida la disposición adicional segunda, merecían un conocimiento detenido y un estudio cuanto menos sosegado por parte de los operadores jurídicos.

Quien suscribe este trabajo lo ha hecho someramente, y sin perjuicio de otras consideraciones más profundas (v.gr.: agravación de penas en delitos contra la libertad sexual más teórica que real; suavización de penas en delitos contra la seguridad vial y contra la salud pública, por ejemplo) ha detectado las siguientes particularidades.

España, Europa

Últimamente el Gobierno se prodiga en difundir la marca “España”. Y así, en sus proyecciones mediáticas siempre habla de España (v.gr. planes “É’s” o la permanente referencia al Gobierno de España, en las actuaciones de los diferentes departamentos ministeriales).

En esta L.O. 5/2010 ocurre que la raíz del sintagma España (españ) aparece 6 veces en el preámbulo y 23 en el articulado (30 en total en el texto de la disposición general). En todo el texto del Código Penal incluida la reforma, 67 veces.

Sin embargo, la raíz del sintagma Europa (europ) aparece 11 veces en el preámbulo y 22 en el articulado (33 en total). En todo el texto C.P. (excluido el preámbulo de la L.O. 5/2010 y el del propio C.P). 23.

La integración europea tal vez obliga a ello en este y en otros textos legales. Por ejemplo, en el Estatuto de Autonomía de Andalucía olvidando que la integración en Europa pasa por previa integración en España, se dice en su artículo 1.4 que la Unión Europea (no España ¿?) es ámbito de referencia de la Comunidad Autónoma.

Child grooming

En el párrafo primero in fine, del punto XIII del preámbulo se emplea la expresión “child grooming”. Aunque se pueda deducir su significado, hubiera sido más correcto que en una ley española se empleara esta expresión traducida, siguiendo el nuevo criterio de la Real Academia de España. O al menos se tradujera esta expresión que no es de uso muy corriente (¿es algo de aseo/niños?). No hubiera estado de más, aunque fuera entre paréntesis, traducir la expresión al castellano, pues no es todavía un anglicismo universal como puede ser follow me, o exit, por ejemplo.

Discapacidad

Por otra parte, se emplea 5 veces la palabra discapacidad por 10 que se utiliza incapaz/ces. Pero considero que es más acorde con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (BOE 21/04/2008 y en vigor en España desde 3/05/2008) que la expresión que debe utilizarse ya, es personas con discapacidad mejor que incapaces e incluso discapacitados. Claro que la expresión minusvalía se utiliza 7 veces en el libro 2º, una en el 1º y ninguna en el 3º. Además, todavía se mantienen expresiones de todo punto inadecuadas semejantes, tales como “disminuidos psíquicos” que no han sido modificadas ni sustituidas. Hubiera sido una buena oportunidad para ello esta L.O. 5/2010.

El que / quienes

En relación al inicio de los preceptos sancionadores para definir el tipo penal, se hace las más de las ocasiones referencia a “el que…” (46 veces en el articulado) frente a las 22 que se dice “quien / quienes …”. En todo el texto C.P. sin embargo, la expresión quien aparece en el L. II, en 41 ocasiones, y quienes 22. Más una en el L. III y 6 veces en el L. I.

Pero no estaría de más que, en aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres se empezara a hablar ya de “quien matare…, quien sustrajere…., quien de cualquier modo traficare…” A esa conclusión se llega fácilmente tras la lectura del artículo 4 de la ley indicada que dispone: Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

Arrestos Fines de Semana

En un primer análisis estrictamente jurídico, cabría preguntarse ¿vuelven los arrestos fines de semana en forma de localizaciones permanentes en centros penitenciarios?, aunque se limite su aplicación a las faltas contra el patrimonio del artículo 623 C.P. Si fracasó en su día, ¿por qué se restaura esta pena? Ciertamente, su incardinación en el nuevo art. 37.1 (L.I.) induce a pensar que tiene vocación general.

Delitos contra la seguridad vial

En los Delitos contra la seguridad vial parece haberse levantado el acelerador que se pisó –penológicamente hablando- a fondo en 2007 con ocasión de la L.O. 15/2007. Las penas de prisión, ínfimas de por sí –salvo en los casos de los artículos 380 y 381- pueden rebajarse en un grado en atención a las circunstancias personales del autor y del hecho. Y así se añade un nuevo artículo 385 ter, con la siguiente redacción: «En los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho”.

En los delitos contra el medio ambiente, ha hilado muy fino el legislador pues distingue entre equilibrio biológico (Según el Observatorio de Salud y Medio Ambiente de Andalucía, es condición en la cual las interacciones entre las diferentes especies de animales y vegetales es de tal orden que la estructura y la función de un ecosistema se mantiene constante. El hombre es el elemento principal en la modificación de ese equilibrio). y equilibrio ecológico? (Según la misma fuente, relación de interdependencia que se da entre los elementos que conforman el medio ambiente, misma que hace posible la existencia, transformación y desarrollo del hombre y de los demás seres vivos) .

Homicidio del Rey

El nuevo artículo 451,3º-a dice Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del rey, …///… Cabe sin embargo plantearse: ¿Y si el hecho es constitutivo de asesinato? ¿Se violentaría o no el principio de legalidad si se condenara por asesinato aplicando este artículo?

Bandas Armadas

El legislador ha decidido suprimir la expresión bandas armadas (D.A. 1ª de la L.O. 5/2010). Los terroristas, cuando actúan en grupo de dos o más, son en mi opinión, y hasta ahora, en resolución del legislador, banda armada como mínimo. Pero puede observarse que en la meritada D.A. se habla de supresión de la expresión bandas armadas (sintagmas plurales). Sin embargo, (s.e. u o.i.) puede comprobarse que en los artículos 90 y 580 C.P. la expresión que se contiene no es bandas armadas (plural) sino banda armada, en singular. ¿Se suprime, aún así la expresión? ¿Hay que entender suprimida pues estas expresiones singulares?; porque no es lo mismo plural que singular. El sentido común indica, no obstante, que sí que hay que entenderlas suprimidas tanto la expresión bandas armadas como banda armada.

Pero en cualquier caso, si desaparece esta expresión del Código Penal, resulta que ya la única referencia que nos queda de bandas armadas subsistente en el ordenamiento jurídico es en la Constitución, en su artículo 55.2 (Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas).

Otras Consideraciones

1. Hay atenuantes más allá del artículo 21. V.gr. artículo 31bis, si bien éstas últimas sólo son aplicables a las personas jurídicas.

2. Y también hay penas más allá del catalogo establecido en el libro 1º, fuera del artículo 33. Por ejemplo, la que se establece en el libro II, artículo 445.1 2º pfo. (Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años)

3. En el artículo 67 (no reformado por la L.O. 5/2010) se señala que Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Pues bien, la L.O. 5/2010 ha introducido el art. 66bis, que naturalmente va situado después del 66. ¿Cuál es, pues, el artículo anterior a que se refiere –ahora- el art. 67 C.P.?

4. No comprendo la técnica legislativa de utilizar en algunas pocas veces solo la expresión el juez (vide art. 149.2 C.P.), cuando casi siempre se habla de el juez o tribunal. En el ejemplo propuesto, además quien resuelve la cuestión no es un juez precisamente, sino un tribunal, dada la pena establecida para ese delito.

5. El legislador de 1995 determinó que el encubrimiento dejara de ser una forma de participación delictiva y pasara a ser un delito autónomo. Sacó, en fin el encubrimiento del libro 1º y se llevó el encubrimiento al libro 2º (Capítulo III del Título XX –arts. 451 a 454-). Bien. ¿por qué pues, se habla en los artículos 298 y 301.2 de delito encubierto? ¿Es que la receptación es una forma de encubrimiento? Y si sí, ¿porque un trato diferenciado hasta el punto que uno es delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico y el otro un delito contra la administración de justicia.

6. La L.O. 5/2010 ha reformado el art. 264. Vale. Pero el artículo siguiente (265) no se ha modificado. Hubiera sido una buena ocasión para actualizar cuantías y renombrar la moneda. Es el único precepto del Código Penal donde todavía se habla de pesetas. Ciertamente es una cuestión menor, porque basta con aplicar el artículo 2 de la Ley 46/1998 de 17 de diciembre. Pero por estética hubiera merecido la pena actualizar la cuantía (400/500 euros) y señalarla en euros, naturalmente.

7. En el artículo 523 todavía se habla de Ministerio de Justicia e Interior. Pero es sabido que ese ministerio como tal Ministerio de Justicia e Interior ya no existe. Existe un Ministerio de Justicia, y un Ministerio de Interior. ¿A que departamento ministerial se refiere el precepto si damos por sentado que en derecho penal no se debe dar nada por sobreentendido?

8. En el artículo trigésimo tercero de esta L.O. 5/2010, literalmente, se modifica el párrafo cuarto y se suprime el párrafo quinto del apartado 1, se modifica el apartado 4 y se añade un apartado 5 al artículo 131, que quedan redactados como sigue:

«1. Los delitos prescriben:

[…]

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año.

4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.

Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona.

5. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.»

La literalidad del precepto integrado tras la reforma en el artículo 131 que no ha sido reformado entero, sino sólo los apartados que se indican, hace que nos quedemos con un artículo 131 un poco farragoso pues se habla de la prescripción de los delitos de calumnia e injuria dos veces, a mi parecer innecesariamente. Si se integra tal cual se dice en este precepto, lo reformado en el texto antiguo, así quedaría:

(En cursiva negrita lo nuevo, según L.O. 5/2010)

Artículo 131.

1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)

2. Las faltas prescriben a los seis meses.

3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.

Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona.

5. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.»

Por otra parte se detecto una errata en el texto BOE, página 54839: en el art. 177.1-a) se dice trabajo o servicios forzados, cuando debería decir trabajos o servicios forzados.

Omisiones de penas

Más que una errata, se produce una omisión, importante a mi parecer, en el artículo 187. Se señala en el precepto cuadragésimo octavo de la L.O. 5/2010 que:

Los actuales apartados 2 y 3 del artículo 187 pasan a ser apartados 3 y 4, se modifica el apartado 1 y se añaden dos nuevos apartados 2 y 5, quedando redactados como sigue:

«1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.

2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces.»

Préstese atención al nuevo apartado 1: no aparece en su texto en absoluto de qué pena de uno a cinco años se refiere. Sí, se deduce fácilmente que es –que debe ser, mejor dicho- de prisión. Pero en derecho penal, además de no darse nada por sobreentendido, no se debe –tampoco- deducir nada. El principio de legalidad debe ser escrito y estricto.

En cualquier caso, debería subsanarse –vía corrección de errores tal vez, aunque sea una fórmula que en derecho penal sancionador no goza de mis simpatías- tan importante omisión. No debe olvidarse que en el Código Penal existen otras penas de más duración que no son de privación de libertad.

Pero es que igual omisión sucede con otro precepto:

Se dice en el artículo sexagésimo cuarto de la L.O.5/10: El apartado 3 del artículo 257 pasa a ser apartado 5, y se añaden dos nuevos apartados 3 y 4 a dicho artículo, que quedan redactados como sigue: «3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Esta claro que la vacatio legis también ha sido vacatio legislatoris.