La aplicación de la agravante de género

1. El origen de la agravante de género en nuestro ordenamiento.

La agravante de género, que viene recogida en el artículo 22.4 CP –precepto que dispone que “son circunstancias agravantes cometer el delito por razones de género”-, fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Podría afirmarse (tal y como ha manifestado la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sus siguientes pronunciamientos: STS 565/2018 de 19 de noviembre, FD 7º; STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, FD 6.3; STS 99/2019, 26 de febrero, FD 3º; STS 351/2019, de 9 de julio, FD 3º) que la introducción en nuestra legislación de esta nueva agravante tiene su origen en el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, dado que dicho Convenio, que recoge que por género “se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres” y que por violencia contra las mujeres por razones de género “ se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada” -artículo 3 c) y d)-,  establece, en su artículo 12, entre las obligaciones de los Estado, las de adoptar “las medidas necesarias para promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de la mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de inferioridad de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres”.

El Preámbulo de la ya referida Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, es muy clarificador a la hora de justificar cuál es el motivo que lleva a nuestro legislador a introducir esta nueva agravante en nuestro ordenamiento (ordenamiento en el que ya se recogía la agravante de discriminación por razón de sexo) al exponer que “en materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”.

En palabras del Tribunal Supremo, la agravante de género, que tiene su fundamento “en la discriminación que sufre la mujer en atención al género”, debe aplicarse “en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad” (STS 565/2018 de 19 de noviembre, FD 8º). Así mismo, de forma cuasi brillante, nuestro Alto Tribunal ha manifestado que en los casos de violencia de género “la agresión supone un mensaje de dominación intrínseca que no se expone externamente con palabras, pero sí con el gesto psicológico que lleva consigo el golpe, o el maltrato como aviso a la víctima de las consecuencias de su negativa a aceptar el rol de esa dominación” (STS 351/2019, de 9 de julio).

2. La agravante de discriminación por razón de género versus la agravante de discriminación por razón de sexo.

La introducción de la agravante de género en nuestro ordenamiento ha sido discutida por algunos juristas que entendían que era innecesaria al contarse ya con una agravante de discriminación por razón de sexo, pues bien, nuestro Alto Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse por primera vez sobre esta cuestión en su Sentencia 420/2018, de 25 de septiembre, donde se ponía de manifiesto que si bien ambas agravantes presentaban puntos de contacto, resultaba posible diferenciar su ámbito de aplicación en tanto en cuanto el sexo “hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres (artículo 3 del Convenio de Estambul)”. Añadía la referida resolución que para apreciar la concurrencia de la agravante de discriminación por razón de sexo no se exigía la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer, dándose además la circunstancia de que en el supuesto de la aplicación de la agravante por razón de sexo el sujeto pasivo podía ser un hombre, no así cuando se aplica la agravante de género en cuyo caso es necesario que el sujeto pasivo sea una mujer. En esta sentencia se hacía referencia también a que resultaba necesario para poder aplicar la agravante de género que el hecho se hubiera cometido en el ámbito de las relaciones de pareja, si bien esta idea fue posteriormente superada en el siguiente pronunciamiento del Tribunal Supremo en el cual ya se hacía referencia a la posibilidad de aplicar esta agravante con independencia de que existiese o hubiera existido una relación sentimental.

La destacada Sentencia del Tribunal Supremo 565/2018, de 19 de noviembre, que se refiere a la cuestión que nos ocupa, comienza recordando que la anteriormente citada resolución ya había resuelto la controversia y reitera los argumentos que allí se esgrimían, si bien, como decíamos, supera la idea de que la agravante de género sólo pueda aplicarse en los supuestos en los que sujeto activo y pasivo mantengan o hayan mantenido una relación sentimental, lo cual nos permite, por ejemplo, aplicar la agravante de género en los supuestos de delitos de naturaleza sexual cometidos por hombres sobre mujeres con las que no tenían una previa relación dado que en estos casos la actuación delictiva del individuo no suele estar basada únicamente en sus deseos libidinosos sino también en su deseo de dominación de la víctima mujer.

El pronunciamiento del Tribunal Supremo no puede más que llevarnos a entender que la agravante de discriminación por razón de género y la agravante de discriminación por razón de sexo no se excluyen entre sí, pudiendo ser incluso compatible la aplicación de ambas dado que se basan en diferentes tipos de discriminación.

3. La agravante de discriminación por razón de género versus la agravante de parentesco.

La Sentencia del Tribunal Supremo 420/2018, de 25 de septiembre, tuvo oportunidad de hacer mención de forma muy somera a la compatibilidad de la agravante de género y la de parentesco, haciendo referencia únicamente a que aquélla se basaba en el deseo de dominación del hombre sobre la mujer, mientras que la segunda no; siendo la posterior Sentencia 565/2018, de 19 de noviembre, la que se ocupó de explicar detalladamente la compatibilidad de dichas agravantes en base a su distinto fundamento.

Decía el Tribunal Supremo en este segundo pronunciamiento que mientras que en la agravante de parentesco existe, y se exige, un componente de carácter objetivo que no es otro que la convivencia y vínculo familiar (incluso cuando se ha perdido el vínculo afectivo y también en los casos de reanudación de la convivencia tras una ruptura), en la agravante de género el componente principal que la sustenta es de carácter subjetivo, en tanto cuanto se basa en el deseo del hombre de dominación de la mujer, de forma que al tener ambas agravantes fundamentos divergentes no puede entenderse vulnerado el principio non bis in ídem por la aplicación conjunta de ambas respecto de un mismo acto criminal en el cual el autor sería un hombre y el sujeto pasivo la mujer pareja o ex pareja de éste.

4. Aplicación de la agravante de género fuera de las relaciones de pareja.

La ya varias veces mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 565/2018, de 19 de noviembre, como ya se anunciaba en líneas anteriores, superó la idea inicial del Alto Tribunal recogida en la Sentencia 420/2018, de 25 de septiembre, pasando a considerar que la agravante de discriminación por razón de género no sólo tiene cabida dentro del marco de una relación de pareja (hombre-mujer) sino que también puede aplicarse fuera de las relaciones de pareja o ex pareja, dado que la verdadera significación de esta agravante se basa en el deseo del autor (hombre) de sentirse superior y dominar a la mujer-víctima, a la cual considera inferior. En la Sentencia 99/2019, de 26 de febrero, el Tribunal Supremo añade que para aplicar esta agravante “en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal”.

 5. Inaplicación de la agravante de género por vulneración del principio non bis in ídem.

El Tribunal Supremo ha establecido que existen determinados supuestos en los que no resulta posible la aplicación de la agravante de género dado que ello supondría una vulneración del principio non bis in ídem, estos supuestos no son otros que aquellos en los que el tipo penal aplicable al caso concreto ya tiene incluido en su premisa que el acto criminal que recoge se cometa por razones de género.

El Tribunal Supremo, en su inicial Sentencia 420/2018, 25 de septiembre, hacía una primera referencia a esta idea manifestando que “con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta”.

La importante Sentencia 565/2018, de 19 de noviembre, ahonda en esta idea y expone de forma clara que “naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in ídem”.

Sobre esta cuestión, nuestro Alto Tribunal en su Sentencia 99/2019, de 26 de febrero, añadió que “el legislador español con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha incluido también tres nuevos tipos penales que son el de acoso, hostigamiento, el delito de matrimonio forzado y el delito de divulgación sin el consentimiento de la víctima de imágenes que fueron captadas con su anuencia. Tales tipos penales ven realzada su relevancia en el ámbito de la violencia sobre la mujer por razones de género. Pero aquel legislador, además, consideró necesario que, como respuesta proporcional a la gravedad del hecho cuando la víctima es una mujer por el simple hecho de serlo, se debía incluir el ahora vigente párrafo 4º del artículo 22 que prevé una nueva circunstancia agravante: la de discriminación por razón de género, aplicable en relación a aquellos delitos en los que la discriminación no ha sido tenida ya en cuenta para la configuración del correspondiente tipo penal, pero que no será aplicable a aquellos delitos que fueron modificados ya por la Ley Orgánica 1/2004 que, adoptando lo que se conoce como perspectiva de género, tuvo en cuenta ese plus de antijuridicidad que supone ejecutar el hecho como manifestación de dominio, de relación de poder o de desigualdad, es decir, en discriminación de la mujer razón de género”.

6. Aplicación práctica de la agravante de discriminación por razón de género.

Sentencias de Audiencias Provinciales.

Del estudio de los pronunciamientos judiciales de distintas Audiencias Provinciales es posible alcanzar la conclusión de que en la mayoría de los supuestos en los que el autor de los hechos delictivos es pareja o ex pareja de la víctima se aplica conjuntamente la agravante de parentesco y la de género (salvo en casos excepcionales).

Se aprecia también del estudio jurisprudencial que la mayoría de las veces que se aplica la agravante de género junto con la de parentesco es en supuestos de homicidios y asesinatos (consumados o en grado de tentativa), así, a modo de ejemplo, cabe hacer mención a las siguientes sentencias: Sentencia 18/2017, 20 enero, de la Sección 2ª de la AP de Oviedo –Jurado-; Sentencia 64/2017, 23 febrero, de la Sección 5ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife –Jurado-; Sentencia 145/2017, 3 marzo, de la Sección 2ª de la AP de Valencia –Jurado-; Sentencia 34/2018, de 24 abril, de la Sección 1ª de la AP de Bizkaia –Jurado-; Sentencia 179/2018, de 11 de mayo, de la Sección 1ª de la AP de Burgos –Jurado-; Sentencia 5/2018, de 5 febrero, de la Sección 1ª de Badajoz –Jurado-; Sentencia 62/2018, de 9 de marzo, de la Sección 3ª de la AP de Oviedo –Jurado-; Sentencia 928/2018, de 27 de noviembre, de la Sección 20ª de la AP de Barcelona; Sentencia 56/2019, de 16 de mayo de la Sección 1ª de Ávila –Jurado-; Sentencia 83/2019, de 25 de abril de la Sección 2ª de la AP de Toledo –Jurado-.

Así mismo es posible encontrar pronunciamientos en los que la agravante de género se aplica en supuestos de detenciones ilegales, agresiones sexuales, coacciones, amenazas y lesiones –Sentencia 16/2018, de 19 de enero, de la Sección 3ª de la AP de Cádiz; Sentencia 13/2018, de 18 de octubre de la Sección 1ª de la AP de Palencia; Sentencia 15/2019, de 4 de abril de la Sección 1ª de la AP de Badajoz; Sentencia 121/2019, de 16 de abril, de la Sección 4ª de la AP de Valladolid-, encontrándonos con que en algunas de dichas resoluciones el sujeto pasivo no era pareja o ex pareja de la víctima, ya que el sujeto activo atentó contra una mujer desconocida –supuesto de agresión sexual, Sentencia 275/2019, de 2 de mayo de la Sección 7ª de la AP de Barcelona-.

Sentencias relevantes dictadas en Sevilla. 

La Audiencia Provincial de Sevilla ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante de género en la Sentencia 9/2019 del Jurado –nº 264/2019 de Sección-, resolución en la que se justifica la aplicación conjunta de esta agravante con la de parentesco, en relación con un delito de asesinato. En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se hace mención a la aquí analizada STS 565/2018, de 19 de noviembre, así como a la causa que justifica la introducción de la referida agravante en nuestro ordenamiento y se recoge que “el Jurado, para la apreciación de esta agravante de género ha tenido en cuenta todos los elementos de convicción invocados para considerar probada esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, las mismas pruebas tenidas en consideración para estimar demostrado el hecho número uno referente a que el acusado, al llevar acabo los hechos consistentes en controlar ya desde la República Dominicana a Stefany, a aislarla y humillarla, y una vez en España, agravando la situación, pues llega incluso a amenazarla en febrero de 2016 con un arma blanca porque ella no quería mantener relaciones sexuales y a menudo a decirle que se iba a llevar a los niños, a controlarle la ropa que se ponía, si se lavaba el pelo y cuando llegaba a casa le hacía desnudarse para ver si traía la ropa interior con flujo, a golpearla con frecuencia, conseguía con ello una posición de control y dominio, creando un clima de terror para llegar a dominar y a anula su voluntad y someterla a sus decisiones”.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla (Adscripción Territorial de Refuerzo), en relación con un asunto respecto del cual la letrada que suscribe se encargó de la defensa jurídica de la víctima, ejerciendo la acusación particular, dictó la Sentencia de 3 de abril de 2019, resolución que, tomando como referencia la STS 565/2019, de 19 de noviembre, desestimó la aplicación de la agravante de parentesco interesada por la acusación particular, si bien estimó la solicitud de aplicación de la agravante de género, también interesada por la acusación particular, respecto de los delitos de proposición para cometer un delito de detención ilegal y respecto de un delito de simulación de delito, estableciendo en su FD 8º que “en el supuesto objeto de enjuiciamiento, tanto la simulación del delito como la proposición para la comisión de un delito de detención ilegal tenían como objetivo atemorizar a la víctima y conseguir reanudar la relación sentimental quebrada, habiendo resultado ciertamente indicativa la declaración brindada en el acto del plenario por la señora médico forense, que afirmó que el encausado no aceptaba la ruptura, que hubo presiones, una cierta influencia y forma de actuar”.

La importancia de este pronunciamiento judicial radica en la apreciación y aplicación, por solicitud de la acusación particular, de la agravante de discriminación por razón de género en relación con delitos respecto de los cuales no suele ser común su aplicación, pudiendo tratarse incluso del primer –y único hasta el momento- pronunciamiento judicial que existe en España en el que se ha aplicado esta agravante respecto de un delito de proposición para cometer un delito de detención ilegal y respecto de un delito de simulación de delitos, tras haber conseguido acreditar la defensa jurídica de la víctima en la vista oral que la actuación del delincuente estuvo basada en su deseo de dominar a su esposa por el hecho de ser mujer.

 

7. Conclusiones.

Realizado un análisis jurisprudencial es posible alcanzar la conclusión de que en los últimos años se ha producido un aumento de resoluciones judiciales en las que se aplica la agravante de género, lo cual se debe sin duda a que por parte de las acusaciones particulares, principalmente, y públicas también, se solicita cada vez más su aplicación. Dado que nos encontramos ante una agravante relativamente reciente (pero sobradamente respaldada por el Tribunal Supremo) resulta necesario que las acusaciones pierdan el miedo a solicitar, y defender, su aplicación, del mismo modo que se solicitan, sin reparos, la aplicación de otras agravantes más arraigadas en nuestra legislación.