Sentencias del TS 395 y 396 de 2019. Consecuencias en la gestión del dominio público hidraúlico continental andaluz

I. INTRODUCCION

Las Sentencias 395 y 396/2019, de 25 de Marzo dictadas en los procedimientos ordinarios 4.489 y 4.495/2016 declaran en su fallo, que es idéntico en ambas salvo la referencia  a los actores, lo siguiente:

“Estimar el recurso contencioso-administrativo número 4489/2016, interpuesto por la representación procesal de la Junta de Compensación del Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos, contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de Enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras, en relación con el Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, ampliado a la Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 3 de Febrero de 2016, que dispone la publicación de las disposiciones de contenido normativo del PHCMA, declarándose nulas dichas disposiciones por ser contrarias al ordenamiento jurídico. Sin costas”.

Fueron actores en la sentencia 395/2019 la Junta de Compensación del Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos, y la Comunidad de Propietarios Cortijo Blanco en la Sentencia 396/2019. Como parte demandada las Letradas de la Junta de Andalucía, el Letrado de la Xunta de Galicia y la Abogacía del Estado.

La Fundamentación Jurídica de los recursos, sucintamente expuestas, fue la siguiente:

1. Sentencia 395/2019

En el Fundamento de Derecho Segundo se postula por el actor:

“La parte demandante, la Junta de Compensación del Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos, fundamenta su impugnación en lo siguiente:

<<Primero.- Ausencia del informe preceptivo del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales: nulidad radical de cuanto se ha tramitado y aprobado por mor de este insubsanable vicio procedimental que conlleva la infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992, como norma vigente al tiempo de la aprobación de este Plan, (Ahora art. 47.2 de la Ley 40/2015) en relación con el art. 105.C de la Constitución y de los arts. 70.2, 71.1 A) y B) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Segundo.- El informe de sostenibilidad ambiental del Plan Hidrológico violenta las determinaciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE al no presentar el contenido mínimo exigible, presentando además graves patologías en su formulación que invalidan sus consideraciones y conclusiones: nulidad de cuanto se ha aprobado.

Tercero.- El Plan Hidrológico asume competencias propias de un Plan General al que indirectamente modifica, en la medida que el art. 34 previene que quedarán categorizados como suelo rural los terrenos que resulten inundables.

Cuarto.- El régimen que previene el Plan Hidrológico infringe, pues resulta antagónico e incompatible, luego disconforme, al que actualmente establece el RD 836/1986, de 11 de abril, el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales; el RD 836/2016 previene la imposibilidad de que estos instrumentos puedan alterar la calificación jurídica de los terrenos que estando urbanizados puedan ser susceptibles de resultar indudables, regulando la admisibilidad que puedan hacerse obras nuevas, reformas o ampliaciones o sea cuanto inadmisiblemente prohíbe la ilegal regulación del tácitamente derogado art. 34 del PH.

Quinto.- El régimen que establece el art. 34 del PH infringe el principio de legalidad, jerarquía normativa y reserva legal, pues este plan, que es un Reglamento, manifiestamente conculca dicho principio al asumir el régimen de materias que le está vedado modificando indirectamente el régimen establecido por la LOUA y el RDL 7/2015.

Sexto.- La ordenación que previene el Plan Hidrológico provoca que se infrinja tanto la regulación del suelo urbano como la del no urbanizable.

Séptimo.- El art. 34 patrocina una inadmisible aplicación retroactiva de sus previsiones sobre planes generales desprogramando su ordenación: infracción del art. 2.3 del Código Civil, en relación con el art. 9.3 y 25 de la Constitución en relación con el art. 47.2 de la actual ley 39/2015, (ex art. 62.2 de la Ley 30/1992, como norma vigente cuando se aprobó este Plan).

Octavo.- El régimen que previene el art. 34 del Plan Hidrológico vulnera los mandatos del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Noveno.- El Plan Hidrológico no indica las determinaciones de los Planes Generales que deban adaptarse a sus previsiones, ni el cómo, ni cuándo. Ni regula las partidas indemnizatorias que deberán pagarse a los afectados por esta ordenación hidrológica.

Décimo.- El Arroyo Ceuta en su paso por el Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos no puede quedar integrado en una ARPSI debiendo recogerse únicamente el trazado del cauce embovedado.

Décimo Primero.- Inmotivación del criterio planificador desarrollado por el Plan Hidrológico>>”.

 

2. Sentencia 396/2019

En el Fundamento de Derecho Segundo  el actor aun siendo distinto, desarrolla en doce apartados prácticamente las mismas razones, mientras que las expuestas en esta sentencia quizás insista más en la falta de motivación técnica y jurídica del art. 34, para impedir el desarrollo urbanístico de los suelos afectados

 

II. CUESTIONES JURÍDICAS QUE SE SUSCITAN EN LOS RESPECTIVOS RECURSOS

1. Sentencia 395/2019 y Sentencia 396/2019

Al estimarse los recursos interpuestos por la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR R-26 DEL PGOU DE TORREMOLINOS al igual que el interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CORTIJO BLANCO por razones formales –ausencia del preceptivo informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales- ha permitido a la Sala no pronunciarse sobre las cuestiones de fondo, pero también de forma, que laten en los hechos enjuiciados, en su formulación jurídica y en las posiciones no solo del actor, sino de los codemandados.

Pues bien, hecha esta precisión abordo sin más preámbulo el análisis crítico que paso a desarrollar, no por su fallo, que también, sino por su “ratio decidendi”. Este análisis crítico se sustentará en el estudio de las siguientes cuestiones:

1. El Principio de “Perpetuatio jurisdictionis”: El derecho dispositivo de las partes en el orden de lo Contencioso-Administrativo.
2. La “sorprendente posición” procesal del Abogado del Estado.
3. “Ratio Decidendi” de las sentencias que se comentan.
4. Incidencia de las Sentencias 395 y 396/2019 en la gestión del dominio público hidráulico continental.

Por el mismo orden procedo al análisis crítico anunciado:

II.1. El Principio de Perpetuatio jurisdictionis: El derecho dispositivo de las partes en el orden de lo Contencioso-Administrativo. 

En sentido estricto, perpetuatio iurisdictionis es el efecto de la litispendencia por el que se perpetúa para toda la duración del juicio la jurisdicción y la competencia adquirida por el Juez o Tribunal en el momento de la demanda o recurso, según los casos, aunque varíen posteriormente las circunstancias que las habían determinado.

En un sentido más amplio, una mayoritaria posición del Tribunal Supremo considera que la perpetuatio iurisdictionis hace referencia también a que todos los factores condicionantes del proceso deben ser tomados por el Juez o Tribunal, tal y como existían cuando se presentó la demanda, aunque éstos hayan podido variar a lo largo del mismo; esto es, el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación fáctica y jurídica objeto del pleito, tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda.

De lo anteriormente manifestado, resulta evidente que corresponde a las partes en sus escritos de demanda o recursos y las correspondientes contestaciones, definir “el campo de juego”, esto es, el objeto conflictual que se somete al Juez o Tribunal para que éste soberanamente dicte su sentencia.

Una vez definido por las partes lo que llamo derecho dispositivo, el objeto del conflicto, éste no puede variar en ningún caso, so pena de violar el principio de “Perpetuatio Iuridictionis” al que acabo de referirme. Ahora bien, este derecho dispositivo de los litigantes, como cualquier otro derecho, no es absoluto, tiene límites que incluso superan la autonomía de la voluntad. Perjudicar a terceros y al interés general son los dos obstáculos infranqueables.

También conviene precisar previamente que la LEC es de aplicación supletoria para el resto de jurisdicciones, incluso parcialmente, de la jurisdicción constitucional por remisión expresa del art. 80 de la LOTC a dicho cuerpo legal.

Al estar estudiando críticamente dos sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que conocen del orden de lo Contencioso-Administrativo, me centro en las peculiaridades del proceso contencioso-administrativo del Derecho dispositivo de los litigantes en este orden:

En el plano procesal, dada la peculiaridad de la Jurisdicción contencioso-Administrativa de conocer, según establece el art. 1.1 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción, de las pretensiones que se deduzcan en relación con las actuaciones de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, los procesos en los que se sustancian esas pretensiones son distintos de los clásicos previstos en la LEC. A ello hay que sumar las siguientes circunstancias que también se sustancian en recursos contencioso-administrativos:

1. La Administración, sus organismos autónomos y demás entes públicos son siempre parte –normalmente demandada- en estos procesos.
2. También puede revisarse en la jurisdicción que nos ocupa, los actos presuntos y la revisión de sus propios actos declaratorios de derecho, y las actuaciones materiales, la llamada vía de hecho.
3. Por último, las Administraciones Públicas y demás entes públicos citados pueden litigar entre sí, en defensa de sus respectivas esferas competenciales que indudablemente afecta al círculo de sus “propios intereses”.

Todas las circunstancias apuntadas repercuten, procesalmente hablando, en la sustanciación de los distintos recursos contencioso-administrativos.

Cabe preguntarse ¿Es aplicable el principio de la “Perpetuatio Iurisdictionis” en el orden de lo Contencioso-Administrativo? La respuesta es afirmativa con los matices que paso a desarrollar brevemente.

La jurisdicción Contencioso-Administrativa, desde la Ley de 1956 hasta la actual Ley 29/1988 de 13 de Julio, no contiene en su articulado un precepto como el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco sus luminosas exposiciones de motivos apuntan a las previsiones del art. 411 de la LEC. Sin embargo, a lo largo del articulado se contemplan previsiones que vienen a ser semejantes, al menos en cuanto al espíritu, a las reguladas en el repetido artículo 411 de la Ley rituaria civil.

Por otra parte, es lógico que dadas las materias que se someten al orden de lo contencioso-administrativo, su regulación exige especificidades que no se contemplan en el orden civil, por ejemplo el recurso planteado contra la inactividad de la Administración (arts. 25.2 y 29) o el de la vía de hecho (art. 25.2). Estas circunstancias no son trasladables a la jurisdicción ordinaria. No obstante, al igual que en la jurisdicción ordinaria, las pretensiones de los litigantes se plantean en su demanda y contestación a la demanda, pacíficamente se acepta que el objeto de la “litis” se tiene que configurar en el escrito de interposición del recurso; de tal manera que las pretensiones que se deduzcan por el recurrente en su demanda están constreñidas al acto administrativo expreso o tácito, que se recurre. Lo cual no quiere decir que a lo largo del proceso –que en esencia se inicia con el escrito de interposición y se perfecciona con la admisión a trámite del recurso- no puedan aparecer cuestiones nuevas, no recogidas ni en la demanda, ni en la contestación, facultando al Juez o Tribunal competente a abrir un incidente para dar el cauce procesal adecuado, salvando con ello el principio de contradicción. Nos referimos a las previsiones de los arts. 33.2 y 65.2 de la LRJCA 29/1998.

Ahora bien, no puedo olvidar que tanto la LEC –art. 4- como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –Disposición final primera-, establecen la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante esta omisión, el principio de “Perpetuatio Iurisdictionis” late implícito en el articulado de la Ley de lo Contencioso-Administrativo. No de otra forma han de entenderse las previsiones del art. 17.3 último párrafo al ordenar:

“- En caso de resultar alterada la competencia de los distintos Juzgados con sede en un mismo partido judicial, de las diversas Salas de un mismo Tribunal o de las diversas secciones de una Sala por nueva distribución de ambos, de los procesos en tramitación continuará conociendo y fallará el órgano jurisdiccional, que resultare competente al tiempo de la interposición del recurso, según los acuerdos entonces vigentes.

• El art. 33.1 al disponer:

“Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo gozarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición”.

• El art. 45.1 al establecer:

“El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso salvo cuando esta Ley disponga otra cosa”.

Con lo expuesto basta a los efectos de este limitado trabajo doctrinal, remitiéndome “in totum” al que en otra ocasión mantuve bajo el título “El Derecho Dispositivo de las partes en el Orden Civil, Contencioso-Administrativo y en la Jurisdicción Constitucional”[1], si bien, me parece importante detenerme en lo que califico como una posible limitación del Principio Dispositivo de las partes, en el orden de lo Contencioso-administrativo, por las previsiones de los arts. 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Sobre este particular, esta fue mi posición en la monografía que acabo de citar y que ahora rescato y ratifico:

“Después de aprobarse la Constitución Española de 1978, el ordenamiento jurídico vigente hasta esa fecha sufrió una profunda transformación para adaptarse a las categorías y valores que la informan, entre otros el valor justicia. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus arts. 6 y 7.3 faculta a los Jueces y Tribunales “a no aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contrarias a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa” (art. 6) e imponiéndoles la protección “de los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 7.3).

Los Jueces y Tribunales son los verdaderos y últimos garantes del proceso, Con las últimas y discutidas modificaciones procesales también podríamos considerar con esta función, aunque indudablemente más limitada, a los secretarios judiciales.

Pues bien, dentro de este contexto y como una garantía más para las partes, puede interpretarse las determinaciones contempladas en los arts. 33.2 y 65.2 de la Ley 29/1998, que puede también ser consideradas como “una injerencia” del Juez o Tribunal en el proceso, aportando al mismo cuestiones no contempladas por los litigantes, y en ese sentido entendemos que ambos artículos son una limitación más, del derecho de disposición de los litigantes sobre el proceso, en este caso en el proceso Contencioso-Administrativo.

Creemos que no sobra recordar la literalidad de las previsiones de los arts. 33.2 y 65.2:

Art. 33.2: Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimara que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas, mediante providencia, en que advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, lo expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.

Art. 65.2: Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, los pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídos sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno.

También nos parece oportuno que debiera introducirse la palabra “común”. Esto es, el plazo debe ser común como lo es en la práctica”.

Expuesta mi posición sobre ambos principios, es hora de abordar si las sentencias los respetan o no, y si invocan en algún momento los arts. 33.2 y 65.2 que estudiamos.

Las dos sentencias cuyo análisis me ocupan son idénticas en cuanto a su fundamentación jurídica, pero también en delimitar el objeto de los recursos que resuelve. En efecto, en el primero de sus Antecedentes de Hecho se declara en la Sentencia 395/2019:

“Por la representación procesal de la Junta de Compensación del Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos, que han sido defendida por el letrado don Ricardo Estévez García, contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras, en relación con el Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, ampliado a la Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 3 de febrero de 2016, que dispone la publicación de las disposiciones de contenido normativo del PHCMA.

1.- Declare nulo de pleno derecho el Plan Hidrológico impugnado por incompleto, inconsistente y altamente inmotivado, toda vez que se ha aprobado careciendo en su tramitación del informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, faltándole un verdadero y real Informe de Sostenibilidad Ambiental (ISA), amén que por asumir improcedentemente competencias para las que no esté legitimado que además pretende inadmisiblemente ejercer de manera retroactiva en ámbitos de suelo urbano en los que los particulares tienen derechos consolidados, no estando legitimado para alterar la calificación jurídica de los suelos, luego la clasificación urbanística y parámetros regulados en el planeamiento urbanístico.

 2.- Reconozca que el arroyo Ceuta en su paso por el Sector R.2.6 del PGUO de Torremolinos no puede quedar integrado en una ARPSI debiendo recogerse únicamente en su planimetría el trazado del cauce embovedado aprobado por La Junta de Andalucía>>.

 Hay que destacar que la representación de la Xunta de Galicia contestó a la demanda interesando que se desestime el recurso. De la sentencia no se puede deducir cual es la base argumental de esta petición, pero lo que resulta obvio es que la Xunta de Galicia formalizó su contestación a la demanda y la argumentaría. En el suplico interesó, repito, que se desestimara el Recurso. Resalto esta circunstancia por las razones que en epígrafe posterior abundaré.

En definitiva, las sentencias consideran objeto de los recursos el Real Decreto 11/2016, de 18 de Enero que aprueba los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas de Galicia-Costa de las cuencas mediterráneas andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto Odiel Piedras, así como la Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 3 de Febrero de 2016. Si bien la dirección jurídica de la Junta de Andalucía se limitó a postular la desestimación de los recursos, fundamentando su posición en los razonamientos que obran en Autos y que, al no haber sido parte en dichos recursos los desconozco, pero en cambio su suplico se limitó a las cuencas intracomunitarias andaluzas.

La Xunta de Galicia cabe pensar que limitó su oposición a la demanda a la Cuenca Galicia-Costa desconociendo sus razonamientos que obraran en Autos.

Pues bien, las sentencias analizan y responden en los recursos a las posiciones que se refieren a las cuencas andaluzas, no así a la de Galicia Costa. Sin embargo, en su fallo incorpora la cuenca Galicia costa, cuya “ratio decidendi” serán objeto de atención especial más adelante.

 

II.2. El Abogado del Estado, al contestar a las demandas manifestó:

 “se trata de un Plan de una Demarcación intracomunitaria que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía al ser ajena la demanda a las cuestiones que con arreglo al art. 40.6 del TRLA pueden ser objeto de comprobación por parte del Gobierno estatal.

Que, en consecuencia, habrá de ser la Junta de Andalucía aquí personada como codemandada quien -como Administración que ha elaborado las cuestiones del Plan Hidrológico aquí impugnadas- aporte en su contestación a la demanda las alegaciones de oposición que estime pertinentes. >>”.

 La competencia para aprobar DEFINITIVAMENTE los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas ya sean de cuenca inter o intracomunitarias corresponde al Estado en virtud de lo dispuesto en los artículos del TRLA 1.4 y 40.3, que establecen respectivamente:

• Art. 1.4: “Corresponde al Estado, en todo caso, y en los términos que se establecen en esta Ley la planificación hidrológica a la que deberá someterse toda actuación sobre el dominio público hidráulico”.
• Art. 40: “El Gobierno, mediante Real Decreto, aprobará los planes hidrológicos de cuenca en los términos que estime procedentes en función del interés general sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente”.

El Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de Julio desarrolla los preceptos de la planificación hidrológica del TRLA. Centrándonos en el procedimiento para la elaboración de los planes hidrológicos de demarcaciones hidrográficas, está regulada esta materia en el Titulo II, Capítulo I, arts. 70 a 83.

Me detengo brevemente en resaltar que la iniciativa para su elaboración corresponde al “organismo de cuenca correspondiente o por la Administración hidráulica competente en las cuencas comprendidas íntegramente en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma”. (art. 7.1.1.).

El nº 6 del art. 71 impone: “que los planes hidrológicos serán objeto del procedimiento de evaluación ambiental estratégica conforme a lo establecido en la Ley 9/2006 de 28 de Abril, sobre evolución de determinados planes y programas en el medio ambiente”.

El art. 74 que regula “la consulta pública” y sobre todo, a los efectos del tema central de mi análisis, el art. 83.3 y 4 al establecer:

“3. El Gobierno, mediante Real-Decreto, aprobará los planes hidrológicos de cuenca en los términos que estime procedente en función del interés general, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente”.

4. Los Planes Hidrológicos de cuenca que hayan sido elaborados o revisados al amparo de lo dispuesto en el art. 18 del TRLA serán aprobados si se ajustan a las prescripciones de los arts. 40.1. 3 y 4 y 42 del TRLA, no afectan a los recursos de otras cuencas y, en su caso, se acomodan a las determinaciones del Plan Hidrológico Nacional”.

De lo expuesto se puede deducir:

a) La aprobación de todos los Planes Hidrológicos de Demarcaciones Hidrográficas corresponde al Gobierno de la Nación que lo hará, en su caso, por Real Decreto.

b) Todos los Planes Hidrológicos de Demarcaciones Hidrográficas, sean cuencas inter o intracomunitarias, serán objeto del procedimiento de evaluación ambiental estratégica, conforme a lo establecido en la Ley 9/2006 de 28 de Abril.

c) La aprobación por el Gobierno de la Nación de los Planes Hidrológicos de Demarcaciones Hidrográficas de las cuencas intracomunitarias se aprobarán si se ajustan a las prescripciones de los arts. 40.1.5 y 4 y 42 del TRLA, no afectan a los recursos de otras cuencas y, en su caso, se acomodan a las determinaciones del Plan Hidrológico Nacional.

d) Si aplicamos el Reglamento de Planificación Hidrológica, en ninguno de sus arts. 71 al 83 se prevé que la competencia para la aprobación de los Planes intracomunitarios corresponde a las Comunidades Autónomas. El art. 83.3 de este Reglamento no puede ser a mi juicio más explícito al declarar: “El gobierno, mediante Real Decreto, aprobará los planes hidrológicos de cuenca –sin distinción si son intra o intercomunitarios- en los términos que estime procedentes en función del interés general, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente”.

Sí es cierto, que en el procedimiento de elaboración de los Planes Hidrológicos intracomunitarios, en sus fases iniciales y en su tramitación reglamentaria hasta su remisión al Gobierno para su aprobación, corresponde a la Administración Hidráulica competente –art. 71.1-. A este respecto es clarificador lo establecido en el art. 79.3 del Reglamento de Planificación Hidrológica al hacer referencia a la disposición adicional duodécima del TRLA. Pero esta disposición adicional no significa exigencia alguna para los planes intracomunitarios que los diferencie de los intercomunitarios.

e) Preciso que los órganos asesores del Consejo de Ministros y, desde luego la Abogacía del Estado, son a los que corresponde verificar si la propuesta del Real Decreto aprobando los planes hidrológicos intracomunitarios se ajustan o no a Derecho. Cierto es que éstos han sido elaborados y tramitados por las Comunidades Autónomas, pero también lo es que no todo lo que proponen las Comunidades Autónomas “per se”, debe ser aprobado por el Consejo de Ministros.

f) La reservas que me merecen la posición de la Abogacía del Estado, no son, dicho sea respetuosamente, menores, porque pudo invocar que no solo se desestimaran los recursos planteados contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de Enero, sino que, en todo caso, el vicio denunciado de no haber cumplido el trámite del informe del Consejo Andaluz de Gobierno Locales, que después resultó definitivo para la estimación de los recursos, no debería aplicarse al caso de la cuenca Galicia-Costa por incompetencia territorial, como ya he razonado.

En este momento me queda solo insistir que el Real Decreto impugnado contempla diferencia, como es obvio, en los ámbitos territoriales de las cuencas intracomunitarias recurridas, que por cierto, los actores de ambos recursos no incluyeron en sus suplicos la estimación de sus recursos extensivos a la cuenca de Galicia-costa, por lo que de conformidad con lo razonado en el epígrafe anterior relativo a los principios de “Perpetuatio Jurisdictionis” y Derecho Dispositivo de las partes en el proceso Contencioso-Administrativo, el recurso debió estimarse, pero solo en lo que respecta a las cuencas andaluzas.

Por lo que se refiere a la cuenca Galicia-costa, tal y como quedó constituido según las Sentencias que comento, la relación jurídica procesal me ocuparé de su análisis en epígrafe independiente.

 

II.3. “Ratio decidendi” de las Sentencias que se comentan

Las Sentencias 395 y 396/2019 de 25 de Marzo de 2019 del Tribunal Supremo, Sección Quinta, objeto de este comentario, en el fundamento jurídico tercero de ambas razonan la estimación de los recursos en la falta de informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, dándole a este vicio un carácter sustancial por afectar de lleno al principio de Autonomía Local, razonándolo en que el informe resulta preceptivo en virtud de lo previsto en los arts. 57 de la Ley 5/2010 de 11 de Julio y 2 del Decreto 263/2011, de 2 de Agosto que desarrolló la Ley anterior. Ambos preceptos garantizan la defensa de las competencias locales sobre las que pueda incidir la actuación de la Comunidad Autónoma “a través de un órgano consultivo de composición exclusivamente local que expone su parecer al respecto”.

Además, la Sala rechaza la “alegación de la Junta de Andalucía porque carece de sentido pretender que el informe del CAGL no resulta preceptivo en este caso, dado que ni la tramitación del Plan Hidrológico ni la del Plan de Gestión de Riesgos de Inundación son competencias propias de los municipios, sino que la materia corresponde al Estado y a las Comunidades Autónomas, en este caso a la Comunidad Autónoma de Andalucía, confundiendo con ello la competencia ejercitada por la Administración Autonómica en la elaboración de dichos planes con la invidencia que el contenido de los mismos tenga en las competencias propias de la Administración Local (…) Ningunas cabe de la afectación por los planes impugnados de las competencias locales, no ya solo en relación con la materia de ordenación urbanística, sino con otras muy variadas, como resulta de la simple lectura del Anejo 2 del PGRICMAC…y lo mismo resulta del anexo 14, programa de medidas del Plan Hidrológico, en el que se incluye, además de la Administración responsable, la cuantía de la participación económica (…). Por otra parte, el carácter preceptivo con el que se establece el mencionado informe del CAGL y su transcendencia se justifica por las razones de su creación, que se desprenden del art. 57 de la Ley 5/2010 y del preámbulo y preceptos del Decreto 263/2011, en razón de garantizar las competencias locales en el ámbito de autonomía local (…). Todo lo cual pone de manifiesto la trascendencia de la omisión de tal informe en el procedimiento correspondiente que, como ya indicamos en la sentencia de 21 de Abril de 2016 (Rec. 4.135/14) afecta a distintos aspectos (…) en congruencia con lo que ya indicamos en la referida sentencia de 21 de Abril de 2016 en relación con la sustitución del CAGL, en aquel caso por la intervención del Consejo Andaluz de Concertación Social”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 2016 estimó el recurso de casación interpuesto por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, y al haber sido el Letrado que suscribe este comentario el que asumió la dirección jurídica de aquel recurso, es conocedor muy especial de lo allí debatido y resuelto, por eso nada mejor que rescatar de la sentencia del 21 de Abril de 2016, y de su Fundamento Jurídico Séptimo, literalmente el parcial B de su declaración, no obstante su extensión:

“Igualmente debemos rechazar la argumentación de que la audiencia y el informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales debía entenderse sustituido por el del Consejo Andaluz de Concertación Local.

En la posterior Ley 5/2014, de 30 de Diciembre (LAN 2014, 443), del Consejo Andaluz de Concertación Social –en concreto en su Preámbulo- se explica con claridad el origen y función de cada Consejo –a los que la Sentencia de instancia atribuye capacidad de sustitución-:

El Consejo Andaluz de Gobiernos Locales es una reivindicación del municipalismo cuya composición, en concordancia con la función representativa que desempeña, es exclusivamente local. Es por dicho motivo que la referida Ley 5/2010, de 11 de Junio, le atribuye algunas de las funciones que venía desempeñando el Consejo Andaluz de Concertación Local, partiendo de la consideración de que el parecer del nivel de gobierno local, ante las perspectivas de actuación autonómica, debe conformarse de modo autónomo, sin interferencias de otros niveles de gobierno. Bajo las anteriores premisas, la Ley 5/2010, de 11 de Junio, define el Consejo Andaluz de Concertación Local, en su artículo 85, como el órgano supremo de colaboración entre la Comunidad Autónoma y los gobiernos locales, en consonancia con el art. 95 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que lo instrumenta como ámbito permanente de diálogo y colaboración institucional, sustentando en dicha función colaborativa su fuerza diferencial, dentro del esquema orgánico que inaugura; de forma que la composición exclusivamente local del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales hace efectivo el derecho de representación y participación de las entidades locales en las decisiones autonómicas, mientras que la composición mixta del Consejo de Concertación Local responde a su objetivo de instrumentar el diálogo permanente, la concertación y la colaboración entre ambos niveles de gobierno autonómico y local. La importancia del Consejo Andaluz de Concertación Local, como órgano en que se articulan las relaciones institucionales de las entidades locales con la Junta de Andalucía, con el objetivo de alcanzar elevados niveles de consenso y colaboración que redunden a favor del conjunto de la ciudadanía, está implícita en la esencia del Estado descentralizado, al ser las técnicas de cooperación y colaboración consustanciales a la estructura del Estado de las autonomías. El significado mismo de la autonomía de cada uno de los entres jurídico-políticos que constituyen ambos niveles de gobierno, así como el deber de las administraciones públicas de actuar de acuerdo con los principios de eficacia y de cooperación activa, requiere facilitar la interlocución de ambos niveles de gobierno ante los importantes objetivos que les marca el Estatuto de Autonomía. El Consejo Andaluz de Concertación Local responde, por tanto, a la necesidad de buscar instrumentos de cooperación eficaces para el logro de las finalidades perseguidas. Por ello, en la presente ley se adecuan las funciones del Consejo Andaluz de Concertación Local a su naturaleza de órgano de diálogo y colaboración institucional, teniendo en cuenta las que la Ley de Autonomía Local de Andalucía atribuye al Consejo Andaluz de Gobiernos Locales. Asimismo se destaca el régimen de adopción de sus acuerdos por consenso entre las representaciones de la Junta de Andalucía y de los gobiernos locales, eliminando el carácter dirimente del voto de la Presidencia y el reforzamiento de la Comisión Permanente del Consejo, incrementando el número de sus miembros y elevando el rango de su Presidencia. No obstante lo anterior, se establece un régimen específico para la adopción de acuerdos en el supuesto previsto en el art. 17.3 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio. Todo lo expuesto requiere la aprobación de una nueva Ley del Consejo Andaluz de Concertación Local para adecuar sus funciones, organización y funcionamiento al marco normativo actual y a la propia naturaleza del órgano, así como a las necesidades que se han puesto de manifiesto durante la vigencia de la Ley que lo crea.

En consecuencia, el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales –cuya audiencia y posibilidad de informe estuvo ausente en la elaboración del Reglamento impugnado en la instancia- es el órgano de representación de los municipios y las provincias ante las instituciones de la Junta de Andalucía con la finalidad de garantizar el respeto a las competencias locales, para lo cual goza de autonomía orgánica y funcional, correspondiéndole conocer con carácter previo cuantos anteproyectos de leyes, planes y proyectos de disposiciones generales se elaboren por las instituciones y órganos de la Comunidad Autónoma de Andalucía que afecten a las competencias locales propias, e informar sobre el impacto que aquellas puedan ejercer sobre dichas competencias, pudiendo emitir juicios basados en criterios de legalidad y oportunidad que en ningún caso tendrán carácter vinculante.

Por su parte, el Consejo Andaluz de Concertación Local, es el órgano supremo de colaboración y concertación de la Junta de Andalucía y los gobiernos locales, tratándose de un órgano colegiado permanente de carácter deliberante y consultivo de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería competente sobre régimen local, que dispone de autonomía funcional para el cumplimiento de sus fines. Se trata de un órgano que cuenta con una composición paritaria, con representación de la Junta de Andalucía y de los gobiernos locales, y deberá respetar una representación equilibrada de mujeres y hombres en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 19 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre (LAN 2007, 480) de la Administración de la Junta de Andalucía.

Se trata, pues, de órganos distintos, con distinta composición, naturaleza y funciones, siendo por ello inviable la pretensión de sustitución en el ámbito de sus informes.

El motivo, pues, ha de ser acogido, y, por los mismos fundamentos, hemos de proceder a la estimación del Recurso Contencioso-Administrativo 747/2010, con anulación del Decreto 357/2010, de 3 de Agosto (LAN 2010, 342), por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética”.

La “ratio decidendi” de la Sentencia que se comenta ha sido loablemente fundada, con razonamientos que, por otra parte, comparto puesto que vengo manteniendo la posición que aprendí del profesor y maestro CLAVERO ARÉVALO, que como en tantas ocasiones se anticipó al denunciar el peligro del principio de Autonomía Local, por no estar competencialmente desarrollado en la Constitución y ser objeto de “invasiones” tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. Me remito a su conferencia pronunciada el 23 de Enero de 2003 en Madrid titulada “La Transformación del Derecho Administrativo en España tras veinticinco años de Constitución”, con ocasión de la solemne apertura del curso de Instituto Nacional de Administración Pública[2].

Ahora bien, retomo lo expuesto en páginas anteriores en relación al principio de “Perpetuatio Jurisdictionis” y Derecho Dispositivo de las partes en el proceso contencioso-administrativo, y debo lamentar que la Sala haya podido incurrir en incongruencia en relación a las pretensiones defendidas por la Xunta de Galicia.

 

II.3.1. La incongruencia

Se dice que las Sentencias incurren en incongruencia cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien porque se extralimita el contenido de la decisión.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 17/2000, de 31 de enero, entiende por incongruencia “vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido”.

El art. 218 de la Ley de enjuiciamiento Civil establece: “1.- Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3.- Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos”.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en su art. 67.1 lacónicamente manda: “la sentencia se dictará en diez días desde que el pleito haya sido declarado concluso y DECIDIRÁ TODAS LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS”.

El Tribunal Constitucional, como la Sala Tercera del Tribunal Supremo y al igual que el resto de salas del Alto Tribunal, han tenido ocasión de perfilar el contenido, clases, límites, quién puede hacer valer la incongruencia y cómo subsanarla. Entiendo que la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declarada, al dictar por la Sección Cuarta en el recurso de casación 1424/2016, la Sentencia nº 1739/2018, Fundamento de Derecho Tercero. Doctrina, repito, que vale la pena reproducir íntegramente:

“Como ha declarado este orden de lo contencioso-administrativo en innumerables sentencias [Cfr., por todas las de esta Sala de 20 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4560)  (Casación 2792/2007) y de 9 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5353)  (Casación 1754/213) así como las que en ella se citan] en la legalidad ordinaria contencioso-administrativa existe el vicio de incongruencia cuando se produce una desarmonía o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el “petitum” o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones y -con mayor rigor que en el orden civil- sus alegaciones principales o sustanciales.

Es pertinente recordar que hemos afirmado [véase la sentencia de 6 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3484)  (casación 3775/03, FJ 3º)] que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva, citra petita, ex silentio o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium ; esto es, más allá de las peticiones u alegatos esenciales de las partes, otorgando al actor más de lo pedido -incongruencia positiva o por exceso- o cuando se pronuncia “extra petita partium“; es decir, fuera de las peticiones de las partes sobre cuestiones diferentes a las planteadas, a lo que nuestra jurisprudencia denomina incongruencia mixta o por desviación. Como dijimos en la sentencia de 21 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 2957)  (Casación 211/2008) no vale la sentencia dictada sobre cosa no reclamada: non valet sententia lata de re non petita“.

II.3.1.1.- Contenido

El principio de congruencia impone a los jueces el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo con respeto a las pretensiones deducidas por las partes.

En definitiva, el contenido de la incongruencia es la falta de resolución sobre la petición del actor y la del codemandado, esto es la incongruencia no es el derecho a la jurisdicción sino el derecho a respetar por el Juez el principio dispositivo de las partes sobre el proceso, y por otro lado entronca con la necesidad de que el pronunciamiento esté motivado.

(Sentencias del TC 67/1993, de 1 de marzo y 171/2003, de 27 de mayo y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 2014 (RJ 2014\6806) y de 23 de enero de 2001 (RJ 2001\1360).

 

II.3.1.2.- Límites

En todo caso, cualquiera que sea la jurisdicción en que se actúe, el principio general que establece los límites de la congruencia de la sentencia se determina por el respeto a los hechos objeto del proceso, que constituye la “causa petendi” del demandante o acusador, y por la expresa petición de las partes fundada en ellos.

El Tribunal Constitucional también se pronuncia indicando los límites de la incongruencia, a la que califica de vicio, que se entiende como un desajuste entre el fallo y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (causa de pedir y “petitum”) de modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones (sentencias Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 noviembre; 15/1999, de 22 febrero; 202/1998, 14 octubre; 172/1994, de 7 junio, entre otras muchas, y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2008 (RJ 2008\585, de 16 de octubre de 2002 (RJ 2002\10146) y de 14 de diciembre de 2001 (RJ 2002\1433)).

 

II.3.1.3.- Clases de incongruencia

Puede hablarse de dos clases de incongruencia, en atención al sentido de la descoordinación de la decisión judicial: interna y externa.

a) Interna

Que se produce cuando el fallo de la sentencia no se corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustentan. A título de ejemplo:

• La reformatio in peius

La reforma peyorativa o “reformatio in peius” es un tipo de incongruencia que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 196/2000, “tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación“.

• La incongruencia por error

La incongruencia por error constituye un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de junio y STC 96/1999, de 31 de mayo).

 

b) Externa

Se produce cuando la falta de coherencia afecta a las peticiones de las partes. Esta incongruencia admite varias modalidades:

• Por exceso:

Cuando la sentencia se extralimite en las peticiones de las partes. Son los supuestos de incongruencia extra o “ultra petitum”, cuando el Tribunal se pronuncia sobre algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes (Sentencia del Tribunal Constitucional 220/1997, de 4 de diciembre de 1997 y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2007, rec. 4267/2000; STS de 25 de octubre de 2006; STS de 22 de diciembre de 2004; y la ya citada en páginas anteriores de 10 de diciembre de 2018, en el recurso de casación 1424/2016, Ref. Aranzadi JUR/2018/331673).

El tipo de incongruencia «extra petitum», según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce “cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes“.

• Omisiva o por defecto:

Cuando la sentencia omite pronunciarse sobre cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 34/2000, dice que el tipo de incongruencia omisiva, existe cuando se “guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ya que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso“.

(Sentencias del TC 90/1988, de 13 de mayo y 111/1997, de 3 de junio, y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2001 (RJ 2001\1837) y de 31 de enero de 2001 (RJ 2001\3665)

 

II.3.1.4.- Quién puede hacer valer la incongruencia

a) De oficio, cuando por el propio Juez o Tribunal que dicta la sentencia se apercibe de que ha incurrido en incongruencia. Esta posibilidad tiene una limitación, consistente en que la subsanación no puede alterar el sentido y alcance de su pronunciamiento. De forma que solo le está permitido completar el texto para subsanar el defecto. El artículo 267.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dice “Si el Tribunal advirtiese las omisiones o defectos a que se refiere el apartado anterior, podrá proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar, ni alterar lo que hubiese acordado“.

b) Por parte legítima, que no es otra que la parte que resulta afectada y perjudicada por el fallo incongruente.

 

II.3.1.5.- Subsanación de la incongruencia

Un pronunciamiento incongruente supone una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La tendencia generalizada en la legislación española es la de evitar, en la medida de lo posible, efectuar pronunciamientos anulatorios de resoluciones judiciales, si por razón de su naturaleza, permite su subsanación sin necesidad de devolver las actuaciones al Juez o Tribunal que la cometió.

Así se desprende de la redacción de los distintos apartados de los citados artículos 240 y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los que se indica “declarar la nulidad de actuaciones, siempre que no proceda la subsanación“.

En el caso de que la sentencia incongruente no admita recurso ordinario, si no puede subsanarse por el mismo Tribunal que la dictó, habrá que decretar la nulidad de la sentencia y devolverla al órgano que incurrió en incongruencia para que dicte una nueva sentencia.

Si el defecto de incongruencia se hace valer en recursos de casación o de amparo, la apreciación de la incongruencia lleva aparejada necesariamente la declaración de nulidad y devolución de autos al Tribunal que incurrió en ella para que dicte nueva sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional 2/2004, de 14 de enero de 2004).

El acuerdo de anular la sentencia incongruente y su devolución al órgano sentenciador produce la consecuencia inmanente de que la nueva sentencia deberá ser dictada por un Juez o Tribunal distinto del que dictó la anulada, por estar contaminados los Jueces que la dictaron.

Si aplicamos las reflexiones anteriores a las Sentencias del TS 395 y 396/2019 que comentamos, hay base, en mi opinión, para sostener que han incurrido en incongruencia “extra petitum”, porque las sentencias citadas tienen como parte codemandada también a la Xunta de Galicia, tanto los actores como el Abogado del Estado han limitado sus pretensiones a los planes de las demarcaciones intracomunitarias andaluzas, la “ratio decidendi” para nada se refiere a la posición de la codemandada Xunta de Galicia, y el fallo estima los recursos declarando nulo también el Plan de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa, que ninguna de las restantes partes del proceso lo habían interesado.

En cambio, la representación procesal y la dirección jurídica de la Xunta de Galicia sí se había opuesto a los recursos planteados por los actores. Es más, en el suplico de sus demandas, según se recoge en sus propias sentencias, ni siquiera citan el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, y la Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 3 de febrero de 2016, sino que PRECISAN:

“1.- Declare nulo de pleno derecho el Plan Hidrológico impugnado…” (Sentencia 395/2019)

En la Sentencia 396/2016 SE PRECISA:

“1.- Declare nulo el Plan Hidrológico impugnado…

3.- Subsidiariamente, luego en defecto de lo anterior, declare nulo de pleno derecho el régimen del art. 34 del P.H…”.

 

III. EL PRINCIPIO “IURA NOVIT CURIA”

También en páginas anteriores he abordado las facultades que los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de lo Contencioso-Administrativo 29/1998, rescatando que en el caso que me ocupa, al no conocer los Autos de las SS 395 y 396 si hubo o no diferencias entre los escritos de interposición de los recursos por los actores y los suplicos de sus respectivas demandas, en lo que se refiere al objeto del pleito en cuestión. Ya he puesto de relieve que los suplicos de las demandas se concretan a declarar nulos los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas, y no el R.D. 11/2016, de 8 de enero, en su totalidad. Si efectivamente se produjo esa diferencia, la Sala, al amparo de los artículos 33.2 y 65.2 pudo abrir el incidente oportuno para que la relación jurídico-procesal quedara definitivamente fijada. Pero no lo hizo. Ahora bien, la Sala siempre tiene la competencia para fundamentar sus fallos no sujetándose estrictamente a las alegaciones de las partes en virtud del principio “iura novit curia”, que como es sabido despliega en estos casos todos sus efectos siempre que su aplicación no suponga modificar el objeto del proceso o las excepciones materiales.

Por ello, el art. 218.1 de la LEC dice que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes han querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, sin por ello incurrir en incongruencia, porque la determinación del derecho aplicable al caso controvertido es materia reservada a la función de juzgar expresada en el adagio “da mihi factum, dabo tibi ius” (dame el hecho y yo te daré el derecho).

 

IV. CONSECUENCIAS DE LAS SSTS 395 Y 396/2019 EN LA GESTIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO CONTINENTAL

El fallo de las Sentencias tiene una interpretación unívoca, es claro y contundente, declara nulas “las disposiciones por ser contrarias al ordenamiento jurídico”. Las disposiciones aludidas en el mismo fallo son el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas intracomunitarias andaluzas y  la también intracomunitaria gallega Galicia-Costa, ampliando esa declaración a la Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 3 de febrero de 2016.

Si las SS que comento alcanzan el grado de firmeza, sus consecuencias para la política hidráulica de los territorios afectados son importantes, como paso brevemente a desarrollar.

a) El art. 72.2 de la Ley 29/1998 establece que las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos desde el día que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiere sido la disposición anulada. El art. 73 del mismo texto legal determina que “las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o reducción de las funciones aún no ejecutadas completamente”.

b) Estos preceptos acotan el alcance de la declaración de nulidad de las disposiciones generales afectadas en el fallo de las SS, que a continuación concreto.

• En el ámbito territorial, las Demarcaciones Hidrográficas de la cuenca Galicia-Costa y de las cuencas mediterráneas andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras.
• En el ámbito funcional el Real Decreto 11/2016, que aprobó definitivamente los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas citadas, pero solo en lo que se refiere a las cuencas andaluzas.
• En el ámbito temporal hay un doble límite, por un lado el de las publicaciones a que se refiere el art. 72.2 de la Ley 29/1998, y el de “vida” o vigencia de los propios planes hidrológicos afectados, que tanto en el caso de las cuencas andaluzas como en el de la cuenca Galicia-costa es el período contemplado entre el año 2015 y el 2021.

c) Como es sabido, las declaraciones de nulidad tienen efecto ex tunc. Así se deduce de los propios términos del art. 73, que acabo de citar, de la Ley 29/1998.

d) Consecuencias de la declaración de nulidad.

Acotados los ámbitos, me queda reflexionar siquiera brevemente sobre sus consecuencias, deteniéndome algo más en lo postulado por los actores, nulidad del art. 34 de los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas andaluzas tantas veces citada.

En cuanto a las consecuencias, sin abundar en matices, me limito a invocar que tanto el TRLA como la DMA 60/2000/CE otorgan a los Planes Hidrológicos el objeto de concretar las actuaciones sobre el dominio público hidráulico continental. En efecto, el art. 1.4 del TRLA, ya citado en este trabajo, establece que “Corresponde al Estado, en todo caso, y en los términos que se establezca en esta Ley, la planificación hidrológica, a la que deberá someterse toda actuación sobre el dominio público hidráulico”.

En el art. 42 del mismo texto legal, el que bajo la rúbrica “Contenido de los Planes Hidrológicos de cuenca” determina sus contenidos obligatorios, a los que me remito para evitar la cansina reproducción del artículo, cuando por razones meramente metodológicas podemos prescindir de ello.

Si rastreamos el resto del articulado del TRLA y el de los Reglamentos de Dominio Público Hidráulico y de Planificación Hidrológica, se podrá comprobar que prácticamente todas las decisiones en materia de dominio público hidráulico continental, en último extremo, la norma habilitante es el Plan Hidrológico de las Demarcación Hidrográfica correspondiente. A título de ejemplo art. 16 bis; 17 letras a), b) c) y d); 18.2; 59.4; 65.1.c), etc. del TRLA.

Ahora bien, sí me voy a detener en el análisis del art. 34 de los Planes Hidrológicos andaluces anulados por las SSTS 395 y 396.

La rúbrica del art. 34 es la protección contra las inundaciones. Es un artículo muy extenso que se desarrolla en diez apartados y numerosas letras a manera de subapartados, y que, a mi juicio, su materia se interpretaría mejor en tres artículos más o menos, pero esta es una crítica menor. Lo más importante a mi entender es que su regulación desborda la materia reglamentaria, o incluso puede ir más allá de las previsiones de sus normas habilitantes: Ley de Aguas para Andalucía, TRLA, Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación, por lo que podrían estar viciadas de “ultra vires” algunas de sus determinaciones.

 

IV.1.- Posibles efectos contaminantes de nulidad por aplicación de la STC 31/2011, de 16 de marzo

Debo precisar previamente que al ser los Planes Hidrológicos andaluces reguladores de cuencas intracomunitarias, no les afecta la declaración de inconstitucionalidad del art. 51 del Estatuto de Andalucía declarada en la STC 30/2011, de 16 de marzo, sin embargo la redacción de los artículos 60 y 61 de la Ley de Aguas para Andalucía sí pudieran estar contaminados.

En efecto, no son afortunadas las siguientes declaraciones del art. 60:

• Del apartado 1 la expresión “…por demarcación o, en su caso, distrito hidrográfico…”.
• Del apartado 3 “…incluirán los componente especificados en la parte A del Anexo”. La parte A del Anexo prevé en su número 51 “cuando exista, por lo que se refiere a las cuencas y subcuencas compartidas, una descripción de la metodología…”.
• El art. 61 es aún más claro al establecer: “Los instrumentos de prevención del riesgo de inundación previstos en el presente capítulo se elaborarán en coherencia con los procesos de redacción de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas intercomunitarios e intracomunitarios incorporándoles a estos planes las determinaciones básicas establecidas en dichos instrumentos”.

Además, si un criterio interpretativo aconsejable es el sistemático, la conclusión obvia es que ambos artículos, según la voluntad del legislador andaluz, contemplan tanto las cuencas inter como las intracomunitarias. Y, a mayor abundamiento, la declaración parcial que recuerdo de la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 30 de julio es contundente y clara, al declarar:

“Toda la regulación contenida en la Ley, desde la normativa propia de la Administración Andaluza del Agua, planificación hidrológica y régimen de las obras hidráulicas, a la regulación del ciclo integral del agua de uso urbano y políticas de abastecimiento y saneamiento, aguas subterráneas, comunidades de usuarios, régimen de prevención de inundaciones y sequías, régimen económico financiero del agua y régimen de infracciones, se orienta en esa misma dirección. Se trata de construir, a partir del actual ordenamiento estatal, un régimen jurídico del agua adecuado a las concretas necesidades de Andalucía.

Debe significarse específicamente que la presente Ley se elabora y aprueba cuando todavía es muy reciente la asunción por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de la gestión de la parte andaluza de la cuenca del Guadalquivir en ejecución de lo previsto por el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Con esa asunción, se han ampliado las competencias exclusivas de la Administración Autonómica a una gran parte del territorio andaluz, lo que tiene su reflejo en el ámbito de aplicación de la Ley y en la división en demarcaciones hidrográficas que aparece en la misma. En relación con la cuenca del río Guadalquivir, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51  del Estatuto de Autonomía para Andalucía, ello se entiende sin perjuicio de las competencias del Estado sobre la planificación general del ciclo hidrológico, las normas básicas sobre protección del medio ambiente, las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en el artículo 149.1.22.ª  de la Constitución (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) .

En cualquier caso, esta Ley es respetuosa con lo dispuesto en la legislación básica y las competencias que tiene reservadas la Administración del Estado en dicha normativa básica”.

Cierto es que la ley andaluza no tiene reproche alguno, declarado expresamente por el TC, pero también lo es que dicha ley cimenta en gran parte su razón de ser en los artículos 51 y 50 del Estatuto de Andalucía vigente, y que, como es sabido, el art. 51 ha sido declarado inconstitucional, y el segundo está sujeto a una declaración conforme, por lo que materias como la planificación hidrológica deben interpretarse y aplicarse de conformidad con el fallo de la STC 30/2011, de 16 de marzo. Consecuentemente, las competencias de la Junta de Andalucía sobre la gestión de la cuenca del Guadalquivir son inexistentes; en ese sentido deben interpretarse los artículos 60 y 61.

• De la disposición adicional tercera. Por las mismas razones que acabo de exponer deben interpretarse los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas andaluzas sin contar con la cuenca del Guadalquivir. Escapa a mi reflexión verificar si los planes de gestión del riesgo de inundación contemplan o no esa circunstancia. Por ahora basta para manifestar las posibles reservas de contaminación de estas materias por el fallo de la STC 30/2011.

 

IV.2.- Posibles vicios de “ultra vires”

Por razones metodológicas debo comenzar mi análisis por los mandatos de las Directivas 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la evolución de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la 2007/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación.

Al referirme expresamente al art. 34 de los planes hidrológicos intracomunitarios andaluces al Plan de Gestión del riesgo de inundación, me voy a centrar en el marco normativo relativo a las inundaciones en nuestro país, partiendo de un breve análisis de la Directiva 2007/60/CE. De 23 de octubre de 2007.

 

IV.2.1.- Determinaciones y mandatos de la Directiva 2007/60/CE, de 23 de octubre

El objetivo de la Directiva es establecer un marco para la evaluación y gestión de los riesgos de inundación (art. 1).

Es particularmente importante, dentro del Capítulo IV que regula los Planes de Gestión del Riesgo de Inundación, el art. 8.1, al establecer: “Para las demarcaciones hidrográficas o las unidades de gestión a que se refiere el art. 3, apartado 2, letra b, situadas en su totalidad dentro del territorio dentro de un Estado miembro, éste velará porque se elabore un único plan de gestión del riesgo de inundación o una serie de planes de gestión del riesgo de inundación coordinados por demarcaciones hidrográficas”.

Esta Directiva ha sido traspuesta a nuestro derecho interno mediante el Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación, que paso a analizar.

 

IV.2.2.- Ámbito estatal regulador de la evaluación y gestión de riesgos de inundación

El Preámbulo del Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, ofrece un apretado y lucido resumen de cuál ha sido la respuesta de nuestro derecho interno ante esta importante materia. Vale la pena recoger alguno de sus pasajes más significativos:

“Las inundaciones en España constituyen el riesgo natural que a lo largo del tiempo ha producido los mayores daños tanto materiales como en pérdida de vidas humanas” (…) “La Ley 2/1985, de 21 de enero (RCL 1985, 174) , de Protección Civil se desarrolla mediante la Norma Básica de Protección Civil, aprobada por el Real Decreto 407/1992, de 24 de abril (RCL 1992, 1016) , incluyendo entre los planes especiales de protección civil a elaborar por la Administración General del Estado y por las Comunidades Autónomas, los correspondientes al riesgo por inundación. En el marco de esta legislación destaca la Directriz Básica de Planificación de Protección Civil ante el riesgo de inundaciones, aprobada por acuerdo de Consejo de Ministros de 9 de diciembre de 1994, la cual establece el marco sobre el que se han desarrollado los planes especiales de protección civil ante el riesgo de inundaciones y que puede considerarse como la primera disposición que relaciona expresamente el nivel de riesgo de inundación del territorio con la planificación territorial y los usos del suelo” (…) “También, en el ámbito de la legislación estatal, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, establece en su articulado la necesidad de incluir en los instrumentos de ordenación territorial mapas de riesgos naturales y de la realización de informes de las administraciones hidrológicas en relación con la protección del dominio público hidráulico (…). En particular, se determina «ex lege» la situación de suelo rural de todo aquel que sea susceptible de albergar riesgos de inundación, y se exige la prevención de dichos riesgos, tanto de las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, como de los propietarios de los terrenos, en su deber de conservación de los mismos”.

Antes de este Real Decreto, en nuestro derecho interno se dieron algunas respuestas como el R.D. 9/2008, de 11 de enero, por el que se modificó el Reglamento de  Dominio Público Hidráulico.

“En efecto, en el preámbulo del citado real decreto, se mencionaba que la creciente y rápida presión sobre los cauces, fundamentalmente urbanística, reduce día a día el espacio fluvial, incrementa los riesgos frente a las inundaciones y menoscaba la protección medioambiental del dominio público hidráulico, razones todas ellas que fundamentan la necesidad de legislar adecuadamente para prevenir y evitar esos efectos negativos. En este Real Decreto se crea el Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables, al que se alude en este texto” (…) “El marco normativo descrito, Texto Refundido de la Ley de Aguas y la citada Ley 11/2005, del Plan Hidrológico Nacional, así como la Ley 2/1985, de Protección Civil ofrecen rango legal suficiente para la incorporación al ordenamiento interno español de la citada Directiva 2007/60/CE mediante norma de rango reglamentario que se materializa en este Real Decreto, estrictamente ceñido al mandato de la Directiva de reducir las consecuencias negativas, asociadas a las inundaciones, para la salud humana, el medio ambiente, el patrimonio cultural, la actividad económica e infraestructuras”.

Congruente con estas declaraciones, el Capítulo IV se ocupa de los planes de gestión del riesgo de inundación (artículos 11, 12 y 13), mereciendo citar textualmente, a los efectos de mi reflexión sobre las cuestiones de las SS 395 y 396 del TS con incidencia directa al dominio público hidráulico, los siguientes preceptos:

• Art. 12.1: “El ámbito territorial de los planes de gestión del riesgo de inundación será el de las demarcaciones hidrográficas”.
• Art. 13.1: “La elaboración y revisión de los programas de medidas se realizará por la administración competente en cada caso, que deberá aprobarlos, en el ámbito de sus competencias, con carácter previo a la aprobación del plan por el Gobierno de la Nación”.
• Art. 13.4: “Los organismos de cuenca, o las Administraciones competentes en las cuencas intracomunitarias elevarán el Plan al Gobierno de la Nación, a propuesta de los Ministerios de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino e Interior, para su aprobación mediante Real Decreto, de acuerdo con el reparto de competencias legalmente establecido”.

Con lo expuesto tengo suficiente material de contraste para mantener o no el vicio de “ultra vires” del art. 34 de los planes hidrológicos de las demarcaciones intracomunitarias andaluzas.

Así es. A mi manera de ver, el art. 34, apartado 2, excede competencialmente de las atribuciones de una mera disposición general el siguiente párrafo: “Además, en materia de prevención de avenidas e inundaciones, se estará a lo que disponga el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Andalucía, marco general de intervención en la materia en Andalucía”. ¿También las demarcaciones hidrográficas del Guadiana y Guadalquivir son competencia de la Junta de Andalucía después de lo declarado por la STC 30/2011, de 16 de marzo?.

El apartado 4 diría que “in totum”, no solo por excederse competencialmente hablando, sino porque por las razones que desde otra perspectiva, también competencial, no corresponde regular a un plan hidrológico de una cuenca intracomunitaria. Pero esa materia paso a desarrollarla en el epígrafe siguiente.

 

IV.2.2.1.- Previsiones de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, de 17 de diciembre

El art. 14 bis regula las limitaciones a los usos del suelo en la zona inundable, a cuyo contenido me remito, resaltando que este precepto se desarrolla en parte por el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre,  por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril; el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales.

Sin entrar en demasiadas disquisiciones, basta contrastar el art. 14 bis de la LOUA con el 30, y en concreto los apartados 4 a 10, para llegar a la conclusión de que se puede sostener la existencia del “vicio ultra vires”.

A mayor abundamiento, las declaraciones de los apartados 9 y 10 no son afortunadas, porque pretender asumir la competencia de la delimitación de las zonas inundables a favor de la Junta de Andalucía no se sostiene, como tampoco las prohibiciones de canalizaciones y encauzamientos, sin precisar si son públicos o privados, por provocar la degradación del dominio público. Conviene recordar que el art. 11.3 del TRLA ordena: “El Gobierno, por Real Decreto, podrá establecer las limitaciones, en el uso de las zonas inundables, que estime oportuno para garantizar la seguridad de las personas y bienes…”, y el contenido de los artículos 7 y 8 no es comparable con el art. 34. Queda claro que la competencia es del Gobierno de la Nación, no de la Junta de Andalucía.

 

IV.2.2.2.- Previsiones del Reglamento del Dominio Público Hidráulico

La modificación del Reglamento de Dominio Público Hidráulico mediante el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, vino a culminar el intento de coordinación de los planes de evaluación y gestión de riesgos de inundación con la planificación hidrológica. Así se deduce claramente del amplio texto expositivo del Real Decreto 638/2016.

Centrándome en la modificación introducida por este Real Decreto al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, el apartado tres prevé que “se añade un nuevo art. 9 bis con la siguiente redacción” (me remito al texto puesto que ya he hecho referencia al mismo en páginas anteriores al analizar el articulado de la LOUA. Igual previsión es de aplicación a las modificaciones introducidas en los apartados cuatro y cinco, añadiendo los artículos 9 ter y 9 cuáter).

Para evitar repeticiones inútiles recuerdo que el contenido de los artículos incorporados al Reglamento del Dominio Público Hidráulico por el R.D. 638/2016, de los Planes Hidrológicos de las Demarcaciones Hidrográficas intracomunitarias andaluzas, entiendo la existencia en éstas últimas del vicio de “ultra vires”.

 

V. EPÍLOGO

1.- La gestión del dominio público hidráulico continental en Andalucía padece serios problemas de seguridad jurídica como consecuencia de las decisiones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el primero al declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 51 del Estatuto de Andalucía y del art. 50, que deberá aplicarse mediante declaración conforme, lo que afecta de lleno a la cuenca intercomunitaria del Guadalquivir, y, por analogía, su doctrina es aplicable al tamo territorial andaluz de la cuenca del Guadiana. Además el Tribunal Supremo, como he estudiado en páginas anteriores, mediante sus Sentencias 395 y 396/2019, de 25 de marzo, han declarado nulos de pleno derecho los Planes Hidrológicos de Demarcaciones Hidrográficas intracomunitarias andaluces.

2.- La Ley 9/2010, de 30 de junio, de Aguas para Andalucía, no ha sido adaptada a las declaraciones de la STC 30/2011, por lo que aquellos mandatos, que los hace extensivos a todas las cuencas andaluzas, pudieran estar viciados de inconstitucionalidad sobrevenida.

3.- El TRLA y la CE declaran que las competencias en materia de planificación hidrológica del dominio público son estatales, y que las políticas de concreción de esas declaraciones se harán a través de los Planes Hidrológicos de Demarcaciones Hidrográficas, como he abundado en páginas anteriores. Si los planes intracomunitarios andaluces han sido declarados nulos, habrá que aplicar directamente la Ley de Aguas para Andalucía hasta donde no esté contaminada, el TRLA y el Reglamento de Dominio Público Hidráulico y Planificación Hidrológica. También, claro está, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

4.- Por último, para el supuesto de que el TS hubiera entrado en el fondo de los recursos y no solamente en la forma (ausencia de un informe preceptivo), en mi opinión, como razono en esta aportación, también los recursos debieran de estimarse, eso sí, dejando al margen el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa por pérdida de objeto, al no haber sido impugnado por los actores.

[1] PÉREZ MARÍN, A.: “El derecho dispositivo de las partes en el orden civil, contencioso-administrativo y en la jurisdicción Constitucional”. Aranzadi- Thomson estudios, primera edición, págs. 35 a 69.

[2] CLAVERO AREVALO, M.: “La Transformación del Derecho Administrativo en España tras veinticinco años de Constitución”, pág. 12.