¿Se pueden suspender los contratos a iniciativa de la Administración pública?

I. Introducción

En el ámbito de las empresas adjudicatarias de un contrato público, no es infrecuente encontrarnos con situaciones relativas a las distintas alternativas que la normativa de aplicación proporciona en aquellos casos en los que la Administración contratante, de modo unilateral, plantea la suspensión del contrato.

Examinaremos en este artículo un supuesto práctico en el que una empresa consultora resulta adjudicataria de un contrato de servicios o asistencia técnica (dirección de obra y coordinación de seguridad y salud) de orden común, sin especificidades en los pliegos que afecten al régimen de suspensión.

A efectos del análisis, debemos distinguir entre aquella situación en la que exista una orden expresa escrita de suspensión total del contrato por parte de la Administración Pública, y aquella en la que no hay dicha orden expresa por escrito. Más adelante veremos por qué.

II. Regulación normativa: régimen de cumplimiento de los contratos

Adjudicado y formalizado un contrato administrativo, debe iniciarse su ejecución en los términos derivados de la Ley y de los documentos contractuales que lo rigen. Así se desprende del artículo 208 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) que manifiesta que “los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares”. Añadiendo el artículo 209 del mismo texto legal que “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.

Ante tal escenario, podemos concluir que la suspensión de un contrato administrativo es un supuesto desde el punto de vista del Legislador ciertamente excepcional, ya que supone, valga la redundancia, una excepción a la regla general y escenario ideal de cumplimiento de los plazos y ejecución íntegra de un contrato. La existencia de imprevistos o de circunstancias incontrolables por los contratantes sí tiene una previsión expresa y desarrollada, no así la figura de la suspensión que, desamparada por su simple mención en el texto de referencia, ha debido definirse y desarrollarse desde el apoyo jurisprudencial y, principalmente, de los dictámenes de las tan apreciadas juntas consultivas de contratación administrativa y sus variantes nominales.

Lo cierto es que en el escenario económico que vivimos, la suspensión de un contrato por decisión de la Administración ya no resulta tan extraña, y los propios órganos de contratación, en sus informes justificativos de la decisión adoptada, reflejarán la siguiente conclusión: la Administración, como fórmula de protección del interés público, ostenta la prerrogativa de suspender el contrato cuando existan impedimentos que obstaculicen su cumplimiento.

III. Consecuencia inmediata: incumplimiento de plazos

La suspensión, como señalábamos anteriormente, no es una facultad otorgada expresamente a la Administración en el compendio de prerrogativas que le otorga el artículo 210 TRLCSP, sino que se ha visto desplazada al ámbito de la modificación de los contratos y al artículo 220 TRLCSP, donde iguala sus efectos a la suspensión instada por el contratista cuando existe una demora en el pago superior a cuatro meses (artículo 216 TRLCSP). De esa forma, doctrina y jurisprudencia la consideran como una manifestación especifica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato (el conocido como ius variandi), que no afecta al objeto del contrato, pero sí al plazo de ejecución de éste y a la forma de su cumplimiento.

El cumplimiento obligatorio de estos plazos, recordemos, resulta de lo dispuesto en el artículo 212.2 TRLCSP que dispone: “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”.

Sentado lo anterior, podemos afirmar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista debe cumplirlo con sujeción a las cláusulas y estipulaciones del mismo entre las que se incluye el respeto a los plazos de ejecución. Cualquier suspensión de este plazo, en principio, no resulta asumible, salvo que venga autorizada por la ley y por el pliego que rige la licitación. Pero la realidad resulta bien distinta, a veces –cada vez más- por factores económicos.

Ahora bien, quid juris si los plazos se incumplen por causas imputables a la suspensión ordenada por la Administración?

Como fundamento de este supuesto se cita lo dispuesto en el artículo 220 TRLCSP: “Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste”.

IV. Cuando la suspensión desemboca en resolución. La situación común

Con el precepto anteriormente trascrito, el Legislador está abriendo la puerta a que la suspensión del contrato acabe derivando en resolución del mismo.

De hecho, y en lo que respecta al contrato de servicios del supuesto práctico que nos ocupa (dirección de obra, asistencia técnica y coordinación de seguridad y salud) el artículo 308 TRLCSP dispone como causa de resolución del contrato la suspensión por plazo superior a un año acordada por la Administración, señalando el artículo 309 TRLCSP como efecto el ser indemnizado el contratista con el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiera realizado con arreglo al contrato y que hubieran sido recibidos por la Administración. Por otro lado, tendrá derecho al 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.

Similar régimen de resolución como consecuencia de una suspensión prolongada se observan en el contrato de obras (artículo 237 TRLCSP) y en el contrato de suministro (artículo 299 TRLCSP).

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual, tras la suspensión del contrato, encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que, como señaló por vez primera y como piedra angular de su posicionamiento el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 1989, -Ar. RJ 1989,2234-, “Los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)”.

El ejercicio de esta potestad administrativa de resolución unilateral se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que aquélla sólo puede ser ejercida “siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca” y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El TRLCSP contempla en sus artículos 223 y 224 una regulación general de las causas motivadoras del ejercicio de dicha prerrogativa resolutoria, estableciéndose otras específicas para cada modalidad de contrato. Dentro de las causas mencionadas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.

El mencionado texto legal, en su artículo 223, que se ocupa de la formulación general de las causas de resolución contractual, contiene en su apartado i) una remisión a las causas específicas “que se indiquen para cada categoría de contrato regulado en la norma”, estableciendo en concreto el artículo 308 las causas singulares aplicables al contrato administrativo de servicios, dentro de las cuales contempla en el apartado b) el desistimiento acordado por la Administración.

La causa concreta aquí analizada se articula como figura heredada del derecho privado -el artículo 1.594 del Código Civil admite esta posibilidad de desistimiento unilateral al dueño de la obra como excepción al artículo 1.256 del mismo cuerpo legal, que predica que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes- y en virtud de la cual una de las partes pone fin al vínculo contractual de modo unilateral, con independencia del deseo o de la posición de la otra parte. Ahora bien, el desistimiento sólo actúa cuando no concurre otra causa de resolución -Dictamen del Consejo de Estado nº 53.437, de 6 de julio de 1989-, por lo que no puede recurrirse a la resolución por desistimiento para eludir la Administración una resolución por incumplimiento a ella imputable.

Admitido, como causa de resolución contractual, el desistimiento de la Administración, éste exige como fundamento un motivo de interés público que lo justifique, pues en palabras del Consejo de Estado expuestas en su dictamen nº 1208/2008 “El desistimiento unilateral de la Administración ha sido en muchas ocasiones admitido como causa resolutoria de los contratos, sin perjuicio de cualquier posible pacto de mutuo disenso y siempre y cuando el contratista haya cumplido sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora de contratos públicos” (dictamen del Consejo de Estado núm. 4.350/97, de 6 de noviembre). Ahora bien, también se ha insistido en que “el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y, en todo caso, la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público (dictamen del Consejo de Estado núm. 1.336/2005, de 17 de noviembre). [ ] Así pues, el desistimiento de la Administración, para que resulte ajustado a Derecho, debe justificarse en razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato”

El problema actual radica, cada vez con más frecuencia, en la falta de fondos públicos y la dificultad que tiene la Administración para comprometer dichos fondos a largo plazo, acaba siendo un motivo de desistimiento amparado bajo el paraguas del interés público. En este escenario, el organismo contratante termina declarando que, de continuar, el contrato resultaría antieconómico para la Administración, lo que en la práctica supone, reiteramos, una proliferación mayor de las situaciones de suspensión del contrato.

V. Suspensión declarada expresamente por la Administración y suspensión de la obra por inejecución de la misma, sin acto expreso escrito.

Tal como se ha dicho, existe un régimen diferente en función de que la suspensión se declare expresamente o no por la Administración.

En caso de suspensión por orden expresa de la Administración, habrá que suscribirse acta de mutuo acuerdo, donde deberá constar la suspensión de las obligaciones y la no responsabilidad del contratista (en el caso concreto, del director de obra y del coordinador de seguridad y salud). Si la suspensión dura más de 1 año, se producirán los efectos del artículo 309.3 TRLCSP.

En el supuesto de suspensión sin orden expresa, se plantean, a efectos prácticos, dos cuestiones de interés:

1ª) ¿Puede el contratista o consultor solicitar la suspensión expresa de la obra y de sus responsabilidades en el caso de que dicha obra se encuentre “parada” sin acto expreso escrito de la Administración?

Sólo un supuesto de suspensión unilateral por parte del contratista se prevé en la Ley: cuando la Administración hubiese demorado el pago del precio más de cuatro meses (art. 216.5 TRLCSP). En este caso, deberá el contratista dirigir una comunicación escrita a la Administración, declarando la suspensión de la obra.

Fuera del supuesto mencionado no existe norma legal que permita al contratista instar la suspensión o suspender el contrato.

En primer lugar, el propio artículo 220 TRLCSP en su apartado 2 establece que “acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste”, lo cual da a entender que se está refiriendo exclusivamente a supuestos en los que la suspensión se acuerda unilateralmente por la Administración y por causas no imputables al contratista. Por ello, precisamente, se prevé el abono de los daños y perjuicios ocasionados a éste que sólo puede proceder cuando la causa de la suspensión sea imputable a la Administración.

Pero, además, la suspensión a que se refiere, como hemos indicado ya, está incluida en el capítulo relativo a la modificación de los contratos, modificaciones que sólo son susceptibles de producirse cuando de modo unilateral las acuerde la Administración por razones de interés público y para atender a causas imprevistas.

2ª) ¿Puede el contratista obligar a la Administración a que suspenda la obra?

En este caso, abogamos porque el contratista, mediante una intimación escrita a la Administración contratante, fundamente que concurren los requisitos mencionados en el artículo 219 TRLCSP, esto es, que existan razones de interés público y para atender a causas imprevistas. Sin duda, y de nuevo en el contexto económico actual, la falta de partida presupuestaria para atender la financiación pactada de la obra lo es.

En consecuencia, la única posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución del contrato aquí contemplada sería acordarla por mutuo consenso, a cuyo efecto el contratista debería enviar una solicitud escrita en tal sentido a la Administración. Dicha solicitud habría de fundamentar el acaecimiento de dos circunstancias que legitimarían la suspensión: razones de interés público y circunstancias imprevistas.

VI. Suspensión del contrato y deber indemnizatorio

Nuestra empresa contratista está habituada a prestar sus servicios a la Administración, razón por la cual en los últimos años se ha dedicado casi en exclusiva a concurrir a licitaciones públicas. Las situaciones de retraso en el pago o en ocasiones incluso de impago, la han dejado en una situación complicada, en la que el ingreso periódico de líquido que el contrato de servicios que aquí tratamos, se antoja vital para mantener un equilibrio contable y pagar a sus proveedores y trabajadores.

Como consecuencia de la suspensión prolongada del contrato por la Administración –sin llegar al límite legal de la resolución-, la empresa entra en concurso de acreedores ¿Hasta qué punto es responsable la Administración de la situación concursal de la contratista?

Con independencia de que la declaración de concurso del contratista pueda concluir con la resolución del contrato -por mor del artículo 223 b) TRLCSP-, dibujar un escenario en el que se establezca una culpabilidad de la Administración en la situación concursal y una hipotética obligación para el organismo público de indemnizar al contratista por este concepto, es ciertamente complicado. Distinto es que existieran otros conceptos que, más allá de los derivados de la situación de concurso, sí deberían afrontarse por la Administración.

La situación de suspensión del contrato por la Administración no equivale necesariamente a su incumplimiento, por lo que, mientras no se alcance el hito de un año –o el que marquen los pliegos- al que hace referencia el artículo 308 TRLCSP para el contrato de servicios-, no podrá resolverse el contrato y acceder el contratista a las compensaciones previstas en el artículo 309 del mismo texto.

Ahora bien, mientras no se resuelva el contrato, y en tanto dure la suspensión, la Ley prevé la indemnización al contratista de los daños y perjuicios “efectivamente sufridos por éste” (ex artículo 220.2 TRLCSP), incluso ante la oposición del principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 215 TRLCSP).

La doctrina y jurisprudencia que han tratado este régimen indemnizatorio lo han hecho principalmente en el contrato de obras, puesto que es en esta tipología de contratos donde más controversias han surgido respecto a la naturaleza de los daños indemnizables. No obstante, podemos extender dichos pronunciamientos al contrato de servicios que nos ocupa, y exponerlos en sede de un incumplimiento si no netamente culpable, sí atribuible a la Administración, lo que determinará sin duda un marco indemnizatorio fruto de una responsabilidad del órgano que dicta la suspensión.

Puesto que una completa disertación sobre la evolución histórica de la jurisprudencia en este sentido y la enumeración detallada de conceptos indemnizables exigiría todo un artículo adicional, nos limitaremos en estas líneas a resaltar que el quantum indemnizatorio, como si de una reclamación de responsabilidad patrimonial se tratase –y en puridad, se trata-, dependerá de la capacidad probatoria del contratista respecto a los daños efectivamente sufridos.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo – citaremos, por todas, las SSTS 16 febrero 2001 (cas. 523/95) y 20 de diciembre de 2005 (cas. 6681/2000) – indica que la apreciación del resultado lesivo requiere una prueba efectiva de que, como consecuencia de la actuación imputable a la Administración contratante, el contratista ha sufrido un real quebranto en su esfera patrimonial que no tenga la obligación de soportar, bien por la vía del daño emergente o por la del lucro cesante. Prueba cuya carga incumbirá a dicho contratista que invoque haber experimentado el daño. Matizándose, en cuanto al lucro cesante, que no basta la desaparición de una abstracta o teórica posibilidad de ganancia, sino una acreditación adecuada de la pérdida de un beneficio económico, como consecuencia de la actuación administrativa, que constituía para él una concreta y segura expectativa. Por lo que, en definitiva, han de quedar excluidos los perjuicios no suficientemente verificados, así como los eventuales, posibles o futuros”.

Siendo la prueba, en cualquier caso, un elemento determinante, en sede de cualquier reclamación a la Administración judicial o extrajudicial, por estos conceptos, el asesoramiento jurídico y legal profesionalizado a la empresa contratista se nos antoja ineludible.