Ley 5/2012 de 6 de julio. La mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles

A finales de Julio de 2012, ha entrado en vigor la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Abordo con estas letras, una visión de esta Ley, desde el punto de vista del Derecho de Familia, donde puede ser de gran utilidad si se aborda convenientemente, y para ello, destaco determinados aspectos:

1. Concepto de Mediación Familiar

La mediación familiar es el sistema de gestión y resolución de conflictos entre los miembros de una familia considerada esta en sentido extenso, que a través de un proceso no judicial, voluntario, confidencial, facilitado por el mediador, como tercero imparcial, neutral, capacitado e idóneo y sin ningún poder de decisión, posibilita la comunicación entre las partes para que traten de alcanzar y plasmar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable satisfactorio para ambas, y atienda también las necesidades del grupo familiar, especialmente las de los menores.

L. Marlow en 2000, ya la definió como un procedimiento imperfecto en el que una tercera persona imperfecta ayuda a dos personas imperfectas a conseguir acuerdos imperfectos para un futuro imperfecto en un mundo imperfecto.

Otros autores la define como un espacio transicional de diálogo cooperativo en el que, al menos dos partes implicadas en una determinada situación conflictiva y una tercera parte inicialmente no implicada en ella ,la persona mediadora, abordan de manera constructiva los diferentes temas que los protagonistas del conflicto quieran tratar. 
La función de la persona mediadora es acompañar en una parte de la evolución de su proceso conflictivo, para que ellos retomen su capacidad de decisión sobre las cuestiones que motivaron el inicio de la mediación.

Se diferencia del arbitraje, en que el árbitro tiene poder para resolver la disputa y el mediador no, y de la conciliación, que el conciliador tiene poder frente a las partes aunque no lo ejerza.

La mediación familiar, como sistema autocompositivo por excelencia, fortalece la autonomía de la voluntad de las partes y respeta la libertad de los componentes del grupo familiar. Amplía, por tanto, la capacidad de autorregulación jurídica admitida a los particulares y evita la excesiva injerencia judicial en aspectos que afectan a los intereses más íntimos de las personas en sus relaciones familiares.

Ya la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE, 09-07-2005), señalaba en su exposición de motivos:

“Las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Solo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas.”

Y en la Disposición Final Tercera, se acordó ya que el Gobierno remitiera a las Cortes un proyecto de Ley sobre mediación basada en los principios establecidos en la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.

Así pues, de manera clara ya se plasmó el interés del legislador por la mediación como una deseable forma de resolución de conflictos.

2. La Mediación en la Legislación Española

España no ha quedado ajena al movimiento social y jurídico que se viene desarrollando en todo el mundo en torno a los sistemas no adversariales de resolución de disputas y, específicamente respecto de la mediación, siendo la familia y sus conflictos, uno de los contextos en los que este sistema ha puesto de manifiesto sus beneficios.

La mediación familiar tiene en nuestro país una historia corta, viniendo de la mano de la reforma introducida por la ley 30/1981, de 7 de julio (Ley de Divorcio), que supuso un punto de inflexión a partir del cual fue posible arbitrar sistemas colaborativos para abordar las crisis matrimoniales de manera extrajudicial.

Con anterioridad a la vigente Ley estatal, ya existían diferentes leyes autonómicas de mediación como las de:

Cataluña, pionera en marzo de 2001 y en ese mismo años las de Galicia y la Comunidad Valenciana, en 2005 Canarias y Castilla La Mancha, en 2006 Castilla- León, en 2007 Madrid y Asturias, en 2008 País Vasco, en 2009 Andalucía, en 2010 Baleares, y en 2011 Aragón y Cantabria.

3. Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles

En la exposición de motivos de la ley ya se menciona que esta norma legal viene a cumplir con el deber de trasponer la Directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, a la vez que dar cumplimiento al mandato de la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifico el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

De la Exposición de motivos se desprende que:

La Mediación cobra auge en los últimos años como instrumento complementario de la Administración de Justicia para la resolución de determinados conflictos, y entre sus ventajas destaca:

• Dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos.

• Alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral.

• Intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto.

• Permite el mantenimiento de las relaciones subyacentes, conservando el control sobre el final del conflicto, etc., etc.

Entre sus ejes centrales se encuentra desjudicializar determinados asuntos.

Hasta el RDL 5/2012, no se tenía una ordenación general de la mediación aplicable a los asuntos civiles y mercantiles, destacando como fórmula de autocomposición que la mediación es eficaz cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible, contribuye a concebir a los tribunales como el último remedio, acudiendo a ellos solo en caso de no ser posible solucionarlo por la mera voluntad de las partes, lo que puede contribuir a reducir la carga de trabajo de los mismos.

El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención activa de un mediador, orientada a la solución de la controversia por las propias partes y el régimen que contiene la Ley, se basa en la flexibilidad y respeto a la autonomía de la voluntad de las partes.

La figura del mediador requiere habilidades que dependen de la propia naturaleza del conflicto y debe tener una formación general. La Ley utiliza el término mediador de manera genérica, sin definir que sea uno o varios.

El acuerdo de mediación se convierte en título ejecutivo con su elevación a escritura pública por lo que puede instarse su ejecución ante los Tribunales.

La ley pretende favorecer la mediación, de forma que no tenga costes procesales posteriores ni suponga una dilación del cumplimiento de obligaciones contractuales, y la presenta como un procedimiento de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo.

Estructura de la Ley: Cinco Títulos:

• Título I : Disposiciones Generales

• Título II: Enumera los principios informadores de la mediación (voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad y confidencialidad).

• Título III: Estatuto del mediador.

• Título IV: Procedimiento de mediación.

• Título V: Ejecución de los acuerdos.

• Disposiciones Adicionales, Derogatoria y Finales.

Se reforman varias leyes, como la Ley 2/1974 de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , La Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador, a cuyo contenido os remito.

Del articulado de la Ley destaco:

Artículo 1. Concepto.

Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.

2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

a)  La mediación penal.

b)  La mediación con las Administraciones públicas.

c)  La mediación laboral.

d)  La mediación en materia de consumo.

Los Principios informadores de la mediación.

• Voluntariedad y libre disposición, (artículo 6).

• Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores (artículo7).

• Neutralidad (artículo 8).

• Confidencialidad (artículo 9). La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. Los mediadores no podrán actuar como testigos en un procedimiento posterior, excepto cuando las partes lo autoricen o sean requeridos por juez penal.

• Informalidad del proceso

• Buena fe de las partes

Voluntariedad y pacto de mediación.

• El inicio de la mediación es voluntario, pero si las partes con anterioridad habían suscrito un pacto de mediación, deberán intentar el procedimiento pactado de buena fe.

• Instrumento de la otra parte: recurso de declinatoria

• Instrumento del juez: aplicación de costas procesales artículo 395 LEC.

Estatuto del mediador

Artículo 11. Condiciones para ejercer de mediador: Las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en la Ley.

Se requiere estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.

Deberá tener un seguro que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.

Cómo llegan las partes a mediación civil y mercantil:

• Cláusula de mediación contractual.

• Pacto de mediación ( surgida ya la controversia).

• Propuesta presentada por una de las partes.

• Mediación propuesta por los jueces.

• Por suspensión del proceso para intentar la mediación

• Datos que componen el acuerdo de mediación:

• Lugar y fecha de suscripción del acuerdo.

• Datos personales de los participantes: nombre y apellido, estado civil, profesión, domicilio, número de documento de identidad (en caso de tratarse de una persona jurídica se dejará constancia de la razón social o denominación, domicilio y el poder que acredite la representación invocada)

• Datos de los abogados que intervienen: nombre y apellido, número de colegiado y domicilio.

• Datos del mediador: nombre y apellido, número del registro.

• Convenio de Confidencialidad suscripto con anterioridad.

• Puntos del acuerdo en términos claros y precisos.

• Cumplimiento del acuerdo de buena fe y eventuales cláusulas para reforzar el contrato.

• Copias del acuerdo.

• Debe firmarse por todas las partes.

El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo.

Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. (articulo. 23.4).

Ejecución de los acuerdos

• Posibilidad de elevar el acuerdo a escritura pública.

• El notario verificará los requisitos exigidos por la ley.

• Si el acuerdo se ha alcanzado tras iniciarse un proceso judicial se solicitará su homologación ante el tribunal conforme LEC.

• Tribunal competente para su ejecución: a) si hay un proceso judicial iniciado, el juzgado que homologó el acuerdo; b) si no hay proceso judicial, el tribunal del lugar donde se firmó el acuerdo conforme artículo 545.2 LEC

En conclusión, la mediación se plantea como:

• Proceso voluntario.

• Empleo de una tercera parte neutral.

• Objetivo: Reducir, resolver o manejar el conflicto.

• Responsabiliza a los participantes.

• Proceso de “autoapoderamiento”.

• Toma de decisiones.

• Facilita la comunicación.

• Reduce malos entendidos.

• Desahoga las emociones.

• Centrado en el futuro.

• Alternativas de resolución.

• Utiliza los valores, normas y principios propios de 
los participantes.

• Reduce los efectos negativos del conflicto.

• Evita culpabilizaciones.

• Prepara a los participantes para aceptar las consecuencias de sus decisiones.

• Produce un acuerdo o plan que los participantes puedan aceptar y cumplir.

Tiene en cuenta las necesidades de todos.

Así pues, la mediación no es terapia, ni asesoramiento jurídico o familiar, ni arbitraje ni conciliación, aunque se puede confundir con estas figuras. Proceso y mediación son dos vías distintas, que pueden complementarse y actuar coordinadamente para la resolución de conflictos.

Detecto que esta ley olvida a los abogados que han dirigido a las partes en el l conflicto, y entiendo que se debe contar con ellos en la mediación, hasta el punto de que funcionará si estamos convencidos de sus ventajas y bondades y que al cliente le va a compensar recurrir a este sistema. Debe reglamentarse pues el papel del abogado, es la persona en la que el cliente confía y es fundamental para alcanzar el acuerdo global del problema. Ha de quedar claro que el abogado ayuda y participa directamente en el desarrollo de la mediación, pero habrá de regularse y desarrollarse para que, si participa en la mediación, no quede inhabilitado por la confidencialidad de las sesiones en el caso de no alcanzarse finalmente el acuerdo.

A esta fecha no se ha promulgado aún el Reglamento que, entre otros extremos, establecerá las características de los cursos de formación, duración, contenido e instituciones que lo impartan para que sean idóneos para obtener el título oficial de mediador.

Respecto del coste de la mediación, no debe resultar más caro acudir a mediación que a un Juzgado, y habrá que aquilatar costes, de lo contrario mal reclamo tendrá el sistema.

En materia de derecho de familia se deberá abordar la mediación para determinados conflictos desde un plano interdisciplinar, lo que sin duda encarecerá el proceso.

Queda todavía mucho por andar hasta que se implante de manera habitual la mediación, y tenemos que ir familiarizándonos con ella y trabajándola siempre que sea posible.