La cadena del odio

1. INTRODUCCION

El Tribunal Constitucional español ha señalado como inconstitucionales medidas que, aunque no podían ser consideradas como censura previa, sí que eran susceptibles de generar el efecto de cambiar de dictamen o paralizador del mismo y que podría afectar al ejercicio de las libertades: este es el supuesto de adoptar medidas rigurosas, como cerrar un periódico (EGIN), una emisora de radio o una severa condena penal.

La prohibición penal no es suficiente por sí sola, pero las expresiones de odio deben ser objeto de tipificación penal en ciertas circunstancias, como es el supuesto de actuar por motivos discriminatorios, y ello supuso la inclusión en nuestro ordenamiento interno de la agravante del odio hacia las personas por cualquier razón de las aludidas en el Código Penal. A lo que se añade la vileza del motivo, contrario a la igualdad entre los seres humanos y su dignidad.

En España a partir de 1990, se pasa de ser un país de emigrantes a una tierra de inmigración y ello trae como consecuencia la generación de actitudes xenófobas e insolidarias: el asesinato de una señora llamada Lucrecia, en un barrio de Madrid, año 1992, disparó las alarmas hacia este tipo de crimen de odio.

La II Conferencia contra la Intolerancia, celebrada en Estrasburgo en 1989 y organizada por el Centro Europeo de la Juventud, avivó a muchas legislaciones europeas para que introdujeran modificaciones en sus normas penales a fin de tipificar delitos relativos al negacionísmo del Holocausto, y a la incitación o/y comisión de delitos por motivos racistas o discriminatorios. En España, la reforma del Código Penal estuvo significada por enmiendas y propuestas cuajadas de numerosas referencias a la emoción del odio y a las iniciativas legislativas de países de nuestro ámbito cultural.

El 27 de abril de1995, coincidiendo con el Día Mundial del Holocausto Judío, se aprobaron en el Congreso de los Diputados todas las enmiendas propuestas por el Senado, referentes a la circunstancia de la agravante, que entró en vigor con fecha 13/05/1995, mediante la LO 4/1995 de 11/05 en el caso de delitos contra las personas y el patrimonio cuando el móvil para la comisión se basa en el racismo, antisemitismo u otros motivos étnicos, ideológicos, nacionales o de creencia. Además de en la identidad u orientación sexual, o enfermedad o discapacidad.

Esta circunstancia agravante se mejora con el art. 22.4ª CP (STS 1145/06 de 23/11 TOL 1022898), y es consecuencia de los atentados cometidos en Nueva York el 11S y en Madrid el 11M, además de venirse cometiendo este tipo de delitos a través de Internet, los videojuegos o a través de lo que se conoce como ciber-odio.

1.1. Objeto de la investigación.

El origen de la investigación sobre los fundamentos jurídicos del delito de odio se basa en los artículos 510, 511 y 512 del CP, y constituyen, junto con los arts.22.4, 314, 515.5 y 617.2 CP, declaraciones del Derecho Penal antidiscriminatorio que progresivamente y a partir del año 1983, han ido apareciendo en el Derecho Penal español.

El art. 510 CP tiene su antecedente más inmediato en la norma 165 ter del anterior CP, a través de su reforma por la LO 4/1995 de 11 de mayo (BOE de 12 de mayo de 1995) en el que se tipificaba la provocación a la discriminación, de modo simultáneo con el art. 137 bis. b) y 137 bis. c) CP, y la circunstancia del art. 10.7 CP. A pesar del enunciado de esta norma, no solo se tipificaba la apología de los delitos de genocidio, sino también la provocación y la apología de la discriminación, además de la agravante de racismo.

Esta regulación se fundamentó en la creciente sucesión de acontecimientos racistas y xenófobos que en España se producen a partir de los años 1990, y que llega a su climax con una demanda de protección civil del derecho al honor promovida por Violeta Friedman por la publicación de un artículo del ciudadano belga León Degrelle, residente en España y de ideología nazi, en el que se reducía la dimensión del holocausto de los judíos, reprochaba a estos su tendencia al victimismo y hacía votos por el advenimiento de un nuevo Reich alemán. La STC 214/1991 da lugar al amparo solicitado, anulando los fallos anteriores desestimatorios de la demanda y reconociendo el derecho al honor de la actora, afirmando el derecho de las colectividades étnicas, nacionales o religiosas, y estableciendo la legitimación activa de la demandante en tanto que ciudadana del pueblo judío, asimismo el TC reproducía la doctrina jurisprudencial en materia de libertad de expresión e introducía algunos matices. Asimismo, apreció en las manifestaciones del demandado algunos elementos no garantizados por el citado derecho en la medida en que efectuaba juicios ofensivos contra el pueblo judío con una “connotación racista y antisemita, que no pueden interpretarse más que como una incitación al odio, lo cual constituye un atentado al honor de los judíos víctimas del régimen nacional-socialista.

Terminando el TC con que “Ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la libertad de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de inmigrantes o extranjeros, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad”.

1.2. Justificación

Uno de los fines del Derecho Penal es el de la prevención general, es decir, que aplicando la pena prevista para un delito a quién lo ha cometido induzca a su contención, se trata de disuadir al mayor número de ciudadanos posibles de que no incurran en el mismo delito, por miedo a tener que sufrir la pena que van a padecer- o que ya están padeciendo- a los que se atrevieron a infringir el Código Penal.

El hecho de solicitar penas graves para los que incurran en el delito de odio, en sus diversas vertientes, despliega sus efectos preventivos generales y los que traten de incurrir en esta infracción penal se cuidarán muy mucho de ejecutar actos que pudieran tener graves consecuencias penales.

La Exposición de Motivos de la LO 1/2015 invoca como justificación de esta importante reforma, la STC 235/2007 de 7 de noviembre y la Decisión Marco de la U.E de 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal, y caracterizada por una expansión muy significativa del ámbito de conductas típicas, a lo que se añade el tipo delictivo hasta ese momento incardinado en el art. 607.2 CP.

Esta decisión es consecuencia de dar cumplimiento a la normativa europea, que ha optado por un modelo intervencionista, y que como en el párrafo anterior se ha señalado viene diseñado por la DM 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal. Esta norma obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a definir como infracciones penales determinados actos, tales como:

1. a) La incitación pública a la violencia o al odio contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, la religión, las creencias, la ascendencia o el origen nacional o étnico.
2. b) La conducta del apartado anterior realizada con la difusión por cualquier medio, de escritos, imágenes u otros soportes
3. c) La apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, tal y como se describen en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (arts. 6,7 y 8) y los crímenes definidos en el art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cuando las conductas puedan incitar al odio o a la violencia contra un grupo o un miembro del mismo.

La Decisión Marco establece que los Estados miembros deberán prever para estos delitos sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Y el Parlamento Europeo en su Informe de la Comisión de fecha 27/01/2014 para la aplicación de la mencionada Decisión exige a los Estados que garanticen la punibilidad de las conductas intencionadas previstas en la cita norma.

El 5 de octubre de 2012 la ONU dictó el PLAN DE ACCION DE RABAT sobre la prohibición de la apología del odio racial, religioso, o nacional que constituye incitación a la discriminación, hostilidad o violencia, donde se establece la necesidad de las prohibiciones penales cuando “se prevé razonablemente que va a incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra las personas a las que va dirigida la apología del odio, ya sea racial, nacional o religioso”.

En este Plan se establecen una serie de requisitos que son necesarios para medir el riesgo y considerar el discurso del odio como delito penal:

1ª) No es imprescindible incitar, se considera que existe discurso de odio cuando se espera que se produzcan actos delictivos.

2º) Se deben prohibir radicalmente las organizaciones que inciten a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación o se espera que razonablemente produzca tal efecto, o fomenten el uso del discurso del odio, retirándoles el apoyo.

En España la jurisprudencia, reflejo de las tendencias internacionales predominantes, ha determinado que el lenguaje del odio no constituye una parte integrante de la libertad de expresión garantizada por el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El discurso del odio se refiere a expresiones que no son un legítimo ejercicio de la libertad de expresión, ya que no tratan de difundir un modo de pensar, sino causar un daño directo. Nuestro TC, en Sentencia 235/2007 sobre el delito de negación del genocidio, señala que debe tratarse de expresiones que deben desarrollarse en términos que supongan una ”incitación directa a la violencia” contra cualquier ciudadano o contra determinadas razas o creencias en particular. No tratándose de expresiones de cualquier tipo sino que deben de ser “aptas para producir un efecto inmediato de violencia”.

En una concepción del ordenamiento internacional que actúa como razón universal, y sustentando los ordenamientos nacionales, la Directiva Marco 2008/913/JAI del Consejo de Europa de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia, establece la necesidad de compatibilizar las legislaciones nacionales penales, y que fue precedida por la Decisión Marco de 20 de abril de 2007, donde se establece como conducta castigable la apología pública, el discurso negacionista y la trivialización que puede implicar la violencia u odio. Es decir, que se castiga el mero hecho de influir en las conciencias, convirtiéndose en un ordenamiento que aparece como tutor de los valores que identifican a los europeos.

La prohibición de ideologías que fomenten la discriminación directa de un género, la identidad sexual, o una cierta enfermedad tiene relación con el valor de la dignidad humana, que deja de tener un paralelismo con la incitación al odio racial en cuanto que se refiere a circunstancias íntimas de la persona que afectan directamente a la dignidad del ser humano.

Y así, los Tribunales tendrán que decidir, caso por caso, si protegen la libertad de expresión o si deben proteger la libertad de odiar, lo que supone que el odio drásticamente prohibido supone desterrar las opiniones disidentes, por lo que debería juzgarse la intencionalidad: por ejemplo, casos de humillación o discriminación de determinados grupos o colectivos. Sin embargo, la idea de que se puedan prohibir doctrinas que indirectamente creen hostilidad contra alguna persona en razón de su ideología, resulta contrario al modelo de Estado de Derecho español, suponiendo una limitación del espacio de libertad que permite el debate y confrontación de las ideas como elemento indispensable al concepto de democracia.

Por último, quiero señalar los graves riesgos de trasladar a nuestro país el discurso del odio, desde regímenes que se construyeron sobre el trauma del nazismo, ya que no se intenta dar una solución a los problemas relacionados con la intolerancia y la libertad de expresión, sino fijar sólidamente las bases ideológicas en las que se basaron otros sistemas constitucionales europeos, asegurando su legitimidad.

Como señala Gutiérrez del Moral MJ. (1) “el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional del orden público, la paz social y la propia institución estatal frente a cualquier organización que persiga los fines mencionados”. El elemento subjetivo vendría determinado por la intención de discriminar a otro, y el elemento objetivo por las acciones de promover, fomentar o incitar, directa o indirectamente. Y ello nos lleva a un delito vinculado al discurso del odio, según las SSTS 372/2011 (2) y 1396/2011 de 28 de diciembre (3).

Buscando una definición de expresión de odio, se puede decir, que se refiere a los discursos orales y publicaciones en cualquiera de sus formas, incluyendo el uso de los medios electrónicos, su difusión y almacenamiento. El discurso del odio puede tomar forma oral o escrita o cualquier otra forma como señales, símbolos, pinturas, música, obras de teatro o videos, abarcando también el uso de conductas específicas como gestos para comunicar una idea, mensaje u opinión. Siendo la publicidad un elemento especialmente relevante (4). El discurso del odio debe ser analizado a la luz de las circunstancias específicas del sujeto que se expresa y lo que realmente manifiesta, sino en el modo en el que se recibe lo que quiere dar a entender.

La Convención Europea de Derechos Humanos, reconoce la libertad de expresión, garantizándola en su art. 10. (1.Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades debe ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyen medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que la incitación al odio puede ser resultado del insulto, la ridiculización o difamación irresponsables de determinados grupos de población sobre otros, cuya consecuencia puede ser la ofensa innecesaria, la defensa de la discriminación, el empleo de un lenguaje vejatorio o humillante o puede incluir el escarnio   público de la víctima (5) y todas estas formas también estarían incluidas en la definición de las Recomendaciones del Consejo de Europa, como guardián de los derechos humanos.

El discurso del odio supone apología del mismo, pero solo constituye delito cuando supone una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, o cuando el autor quiere provocar una reacción por parte de la audiencia. (6)

El discurso puede tener por objeto incitar a otras personas a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra aquellos a quienes van dirigidas o cabe esperar razonablemente que produzcan tal efecto, y que ello constituya una forma de expresión especialmente grave.

Aunque el odio y la violencia sean conceptos distintos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos indica la relación entre el discurso del odio y la violencia: “Ciertamente, no cabe duda de que a semejanza de cualquier otra declaración contra los valores que subyacen en el Convenio, las expresiones que tienden a propagar, incitar o justificar el odio basado en la intolerancia, no se benefician de la protección del art. 10 de CEDH”.

Sin embargo, el simple hecho de defender la sharia, sin emplear la violencia para establecerla, no podría ser considerado como un discurso de odio.(6)

Por violencia se entiende el uso deliberado de la fuerza física o el poder contra una persona, o un grupo o comunidad, que cause o tenga bastantes posibilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones.

Los instrumentos internacionales anteriormente citados garantizan la igualdad de derechos y no discriminación, pero ha sido necesaria una normativa particular para el discurso del odio, así el Comité de Derechos Humanos aprueba unas observaciones generales al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en las que se dice: “Además, el párrafo 2 del art. 20 impone a los Estados partes la obligación de prohibir por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación”.(7)

 

Y asimismo, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, establece varias Recomendaciones Generales de interés y en la Recomendación XV,   donde se reflexiona en que el odio a veces proviene de personas con un discurso de odio o de actos violentos de manifiesta superioridad racial o por razón de religión, dice: “3. El art. 4 a) exige que los Estados Partes sancionen cuatro categorías de comportamiento indebido: i) la difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial; ii) la incitación al odio racial; iii) los actos de violencia contra cualquier raza o grupo de personas de otro color y origen étnico; y iv) la incitación a cometer tales actos”. 4. En opinión del Comité, la prohibición de difusión de todas las ideas basadas en la Superioridad o el odio racial es compatible con el derecho a la libertad de expresión. En el mismo sentido se pronuncia la Recomendación XXX sobre la discriminación de los no ciudadanos”.

Tras el caso de las caricaturas de Mahoma, la ONU, la Unión Europea y el Consejo de Europa comenzaron a reaccionar más activamente en la necesidad de señalar el aprender a convivir, y así la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, en su Recomendación VII de 2002, solicita a los Estados miembros “la adopción de medidas de carácter penal para tipificar los actos de incitación pública a la violencia, el odio o la discriminación, los insultos públicos y la difamación, las amenazas con persona/s o grupos”. Y en la Recomendación General XV sobre Líneas de Actuación para combatir el discurso del odio, lo define como, “fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género identidad de género, orientación sexual y otras características o condiciones personales”.

La parte de los delitos de odio que tiene que ver con su comisión mediante el uso de las palabras (discurso del odio) es la más quebradiza, en términos de su potencial desacuerdo con el libre ejercicio de los derechos fundamentales, y en particular con la libertad de expresión. Esto nos lleva a reflexionar sobre el modelo legislativo y particularmente del tipo penal del art. 510 CP de 1995, reformado por LO 1/2015, que criminaliza la incitación al odio, la violencia y la discriminación.

Todo el conjunto de conductas penales que se prevén en el art. 510 y ss., están basadas además de en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por el Reino de España, y en las Decisiones de la Unión Europea, en el art. 14 de la CE que establece: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

En el CP se prevén un número importante de comportamientos típicos en los que se sancionan ciertas conductas discriminatorias, además de una agravante general dispuesta en el art. 22.4 CP, donde se establece que cuando el delito se comete por motivos racistas, antisemitas o cualquier otra clase de discriminación se aplicará la pena en su mitad superior a la que fije la ley para el delito.

Se trata de unas disposiciones en el ámbito penal que deben situarse en el marco constitucional previsto en el art. 14 CE, y que realiza una diferenciación de los dos mandatos que tiene, el principio de igualdad y la prohibición de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Esta prohibición de discriminación va acompañada de una comprensiva protección de la igualdad en los arts. 314 CP (discriminación en el empleo); 510 CP (provocación a la discriminación); arts. 511 y 512 CP (denegación de prestaciones correspondientes a un servicio público o privado); art. 515 CP (asociaciones ilícitas que promuevan o inciten a la discriminación); además, como se ha señalado en el párrafo anterior, de la agravante genérica de discriminación del art. 22.4 CP.

Es decir, el TC (8) distingue dos presupuestos distintos: a) la igualdad en la ley, que responde al principio de igualdad tradicional, y b) la igualdad en la aplicación de la ley, que señala que los Tribunales no pueden diferenciar entre supuestos de hechos de forma arbitraria, añadiendo que existe una violación del principio de igualdad en el momento en que un mismo precepto, se aplica en casos iguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias, no fundado en razones jurídicamente atendibles.

Por otro lado, en STC (9) se dice que: “…el principio de igualdad opera en dos planos distintos. De una parte frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentran en la misma situación… En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las persona o de circunstancias que no sean presentes en la norma”.

El art. 14 CE no determina un principio de igualdad absoluta, ni tampoco aporta la necesidad de establecer un trato desigual sobre supuestos de hecho que en sí mismo son desiguales, ya que de lo que trata es de establecer un trato desigual sobre supuestos de hecho que en sí mismo son desiguales, es decir, lo que se pretende es evitar desigualdades no justificadas o irrazonables.

Del principio de igualdad es necesario sacar un elemento de comparación, ya que la igualdad supone la existencia de un sujeto activo inicial que realiza un comportamiento cuya diferencia es sensible respecto a otros. Este tratamiento diferenciado se basa en un prejuicio negativo, en virtud del cual a los miembros de un grupo o colectivo, que han adoptado determinadas opciones personales distintas de las habituales o en los que se reúnen ciertas características sobre las que no tienen capacidad de elección, no solo se les dispensa un trato diferente, sino inferior y en muchos casos despectivos (10). Este desarrollo del Derecho Penal corresponde a una política criminal inspirada en una idea de “democracia militante”, llevada a cabo por grupos sociales que han venido exigiendo, también en España, una firme implicación en la lucha contra los delitos de odio y discriminación, encontrando su respaldo en la normativa de la U.E.

 

Este desarrollo del Derecho Penal corresponde a una política criminal inspirada en una idea de “democracia militante”, llevada a cabo por grupos sociales que han venido exigiendo, también en España, una firme implicación en la lucha contra los delitos de odio y discriminación, encontrando su respaldo en la normativa de la U.E. y en la evolución normativa seguida por la legislación de otros Estados miembros, sobre todo Alemania. Esta evolución ha sido cuestionada y criticada desde ciertos sectores de la sociedad y por un sector doctrinal en España, que han manifestado su repulsa a los excesos de la vía punitiva emprendida por la reforma penal de 2015.

• Objetivos

En este TFG pretendo crear las conexiones entre el ejercicio de la libertad de expresión y los delitos de odio, incluyendo el terrorismo de la palabra y de la violencia, permitiendo una jerarquización atendiendo a la conexión entre los hechos amparados por el derecho fundamental y los objetos comprendidos por los derechos fundamentales que han entrado en conflicto, siguiendo la tendencia estadounidense, del interés primordial que justifique excepcionalmente la limitación de un derecho fundamental (11)

El art. 510 CP describe una serie de tipos delictivos básicos que forman parte de los delitos de odio y responden a una decisión legislativa que trata de adelantar la intervención penal en la lucha contra esta modalidad delictiva. Esta modalidad de delitos de odio consisten en la realización de una conducta legalmente definida como delito, a través de la cual el autor expresa odio o discriminación hacia un grupo social, seleccionado por el autor como consecuencia de su adscripción social, étnica, religiosa, nacional u otras circunstancias relacionadas con su identidad, como el género o la orientación sexual que lo vincula a un determinado grupo, y que lo convierte en un blanco atractivo para el delincuente.

Y al mismo tiempo, el grupo social al que está unido la victima directamente, es también destinatario del mensaje agresivo y discriminatorio, y puede considerarse de alguna forma víctima indirecta del hecho delictivo La criminología ha señalado que un elemento esencialísimo a esta experiencia de victimización es el mensaje que se emite de intimidación, donde las características individuales de la víctima no son importantes en relación con el significado social o político que ésta tiene, ya que el objeto de la agresión por odio no es lo que la víctima es individualmente, sino lo que representa. Según algunos autores, las ideas de jerarquía y dominación son inherentes a la victimización por odio, pues la violencia se ejerce como expresión de la actitud social hegemónica que mantiene la subordinación de ciertos grupos, siendo una violencia punitiva que tiene como finalidad recordar a los miembros de este grupo la posición que les corresponde en la sociedad.

Según algunas encuestas británicas de victimización, la motivación de discriminación o de odio añadiría un sufrimiento adicional a la víctima, por el impacto emocional más acusado que las de similares delitos sin esta clase de motivación, muestran mayor propensión a sufrir miedo, elevados niveles de depresión, ansiedad, pérdida de confianza, insomnio y reducción de los niveles de bienestar.

Todo lo cual respaldaría una agravación de la pena para los delitos de odio o con motivación discriminatoria, aunque no se debería aplicar de modo generalizado y automático sino que es necesaria una discrecionalidad del Tribunal, que puede actuar como garantía de que la pena sea proporcional a la lesión causada al bien jurídico protegido. Así por ejemplo, para una persona que sufre un ataque racista por el hecho de ser gitano, homosexual o transexual, el delito no significa tan solo la agresión en sí misma y las lesiones sufridas, sino la ansiedad y el doloroso recuerdo de la herencia cultural de discriminación y estigmatización que han sufrido las personas de estos grupos sociales a lo largo de la Historia.

• Metodología

1.4.1 Fuentes documentales

Las fuentes del ordenamiento jurídico español utilizadas serán, según art.1º Código Civil: “la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Estableciéndose la prelación de la ley en la jerarquía de las fuentes (art. 1.3 CC: ”la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”). En el apart.4 establece que :”los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. El apart. 5 dice que:” Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE”.

La jurisprudencia no es fuente del Derecho, pero “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre o los principios generales del Derecho” (art.1º.6 CC).

Se tendrá presente el principio de legalidad (art.1º y 2º1 del CP), proclamado en el art. 25.1. CE (12) y también la aplicación del principio de legalidad en la aplicación de las penas, implícito en el art. 53.1 CE. De lo que se deduce que del principio de legalidad se deriva una restricción de la importancia de la costumbre y de los principios generales del Derecho, siendo la Ley como disposición jurídica emanada de las Cortes Generales la fuente principal del Derecho Penal.

1.4.2 Técnicas de investigación

Para el estudio de los delitos de odio se ha tenido presente el Derecho Penal Internacional, tratándose de una denominación impropia (13) ya que cuando en la legislación de un Estado se introducen figuras delictivas de acuerdo con lo establecido en un Tratado o Convenio internacional, una vez publicados en el BOE y promulgada una ley que defina estos delitos y penas, estaremos ante legislación interna. En la investigación de este TFG trataré de conocer el sentido de los preceptos jurídico penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemático, es decir, trataré de la interpretación o elaboración del Derecho Penal positivo, captando el sentido y compresión de los preceptos jurídico-penales, incardinados en los delitos objeto de la investigación, y para determinar el sentido objetivo de la ley como intérprete me serviré de los medios tradicionales: interpretación gramatical, lógico-sistemática, histórica y teleológica

1.4.3 Tipo de investigación

En la investigación de este TFG trataré de conocer el sentido de los preceptos jurídico penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemático, es decir, trataré de la interpretación o elaboración del Derecho Penal positivo, captando el sentido y compresión de los preceptos jurídico-penales, incardinados en los delitos de odio, objeto de la investigación, y para determinar el sentido objetivo de la ley como intérprete me serviré de los medios tradicionales: interpretación gramatical, lógico-sistemática, histórica y teleológica. (14)

2. INDICE/CUERPO PRINCIPAL

2.1. El discurso del odio criminalizado (hate speech)

El bien jurídico protegido pudiera ser el valor de no ser discriminado (se considera que se protege un bien jurídico diferente, según la conducta típica descrita en cada apartado, según Portilla Contreras (15)

Por lo tanto se trata de un bien complejo del que se han de fijar los límites, respecto al concepto y contenido de la discriminación. La STC 128/1987 de 16/07, entiende que a pesar de no existir consenso doctrinal respecto a la definición de discriminación, resulta generalmente aceptado que discriminación y desigualdad no son sinónimos.

Y la autora Tapia Ballesteros, (16) dice que, “por discriminación se debe entender un trato peyorativo, perjudicial, llevado a cabo a través de una norma jurídica, una medida o una acción, de modo directo o indirecto, por parte de un particular o de los poderes públicos, con o sin intención contra una persona perteneciente a un colectivo o minoría”. Así, este bien jurídico cuenta con una doble dimensión 1) una conducta discriminatoria dirigida contra un sujeto por ostentar una característica o circunstancia física, social o ideológica determinada, lesiona el bien jurídico individual de esa persona concreta, es decir, el que sufre las consecuencias directas de un trato discriminatorio; 2) al pertenecer este individuo a un colectivo o a una minoría, estos miembros del colectivo verán lesionados el bien jurídico del que son titulares.

Los autores Laurenzo Copello (17) y Rodríguez Yagüe (18), añaden que “esta dimensión colectiva, alcanza al modelo de convivencia plural y multicultural del que parte la CE”. Este reconocimiento de la lesión del bien jurídico a todo el colectivo al que pertenece el sujeto se fundamenta en el carácter social de la discriminación, y por ello el trato vejatorio que uno de ellos sufre debido a pertenecer a esa colectivo, repercute en la posición de marginación o vulnerabilidad en la que se encuentran todo el colectivo, facilitando la normalización de la situación de inferioridad en que se encuentran todos ellos. Y aunque se llegara a dar el consentimiento del sujeto que está siendo objeto de discriminación carecería de validez y eficacia.

De todo lo anterior se concluye de forma sencilla y sumamente comprensible que el bien jurídico protegido en este delito es tanto la no discriminación como la dignidad, y el sentido que tienen ambas, es decir, este art. 510 CP es un delito de peligro abstracto cuyo bien jurídico protegido se basa en las condiciones de seguridad existencial de colectivos o minorías especialmente vulnerables.

De todas maneras, la propuesta de bien jurídico sigue dividiendo a la doctrina, entre propuestas de protección individual antidiscriminatoria y de protección de colectivos. En el art. 510 CP esta doble dimensión se manifiesta en la redacción de la conducta típica al preverse que podrá dirigirse contra “un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos discriminatorios”. Así, por ejemplo, la incitación a la discriminación contra una concreta persona por el hecho de ser homosexual implica un mensaje de incitación a la homofobia, y la incitación a la discriminación por motivos de orientación sexual respecto de una persona homosexual, lleva a incitar a la discriminación de una persona concreta por su orientación sexual.

En una visión de conjunto, y tras la reforma por la LO 1/2015, podemos señalar que el art. 510 CP no dispone en realidad de una sola prohibición penal, sino que se extiende hasta seis figuras penales diferentes sobre los que se disponen diversos tipos cualificados (19).

Esta prohibición se extiende además a comportamientos propios de las conductas descritas en el art. 510.1.b) cuando aluden a quienes: “produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia…”. Y además se extiende la citada prohibición a una modalidad de incitación por medio de la apología de crímenes de derecho penal internacional, en los arts. 510.1 a), b) y c).

 

2.2. Incitación al odio

El art. 510.1 CP, amplia las conductas punibles previstas con anterioridad, y prohíbe un bloque de conductas de incitación en sentido estricto o de incitación pública grave. Delito de incitación al odio que comprende según el tenor literal del art.510.1.a CP, las conductas que públicamente: …”fomenten, promuevan o inciten, directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia…” La doctrina mayoritariamente es crítica con esta ampliación (20). En esta modalidad se ha sustituido la anterior referencia a la provocación, por la conducta de quienes. “fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, la hostilidad, discriminación o violencia”.

El art. 510.1.a) CP no trata de castigar (4 años de prisión) todo tipo de incitación en sentido literal y jurídico-formal, si no que impone un mínimo de gravedad en el elemento tendencial para descartar supuestos menos graves.

Pero lejos de la interpretación literal de los verbos típicos, este artículo se encuentra por principio dentro de los delitos cometidos “con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución Española”, y su núcleo típico básico gira en torno a conductas de incitación, es decir, aquellas que indican un elemento tendencial que sean susceptibles de promover-fomentar hostilidad-odio, o en sentido amplio, algunas de sus variedades como violencia o discriminación.

La relevancia penal de este artículo se logra cuando su contenido tendencial es de tal fuerza que puede verse con claridad que hostilidad, odio, violencia o discriminación se extienden como medios eficaces para promover, fomentar o incitar su repetición a un nivel que puede llegar a afectar al ejercicio de los derechos fundamentales de los miembros del colectivo contra el que se lanza el discurso del odio.

Es necesario colocar a todo un grupo, o a una parte del mismo, en una situación sistemática de inferioridad y de denegación potencial de sus Derechos Fundamentales, recogidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero,   arts. 15 y ss., CE (derecho a la vida, derecho a la integridad física, a la prohibición de la tortura, tratos inhumanos o degradantes; a la libertad ideológica, religiosa y de culto; a la libertad y seguridad; al honor, intimidad, propia imagen; derecho de residencia y libre circulación; a la libertad de expresión, pensamiento e información).

Esta modalidad del art. 510.1.a) CP es la traslación al ámbito penal español del mandato contenido en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, art. 4, firmado en Nueva York el 7/03/1966, que obliga a los Estados parte a declarar como acto punible conforme a la ley “toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”. Y también tiene su antecedente del art. 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York el 16/12/1966, que dispone, “toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley”; ambos tratados ratificados por España.

Se trata de un delito de peligro abstracto, siendo la conducta típica la de provocar a la discriminación, al odio o a la violencia. El tipo penal no exige un medio concreto para la realización de la conducta, ni tampoco que se realice con publicidad, ni por lo tanto que se produzca un resultado. En cuanto a la tipicidad subjetiva, es necesaria la presencia de un móvil discriminatorio y de un ánimo de provocar.

Lo que debe ser objeto de castigo no son las expresiones en sí de unas ideas, por execrables que sean, sino cuando estas expresión se hacen de modo y circunstancias que suponen una provocación a la discriminación, infringiendo el valor constitucional de la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social art. 14 de la CE. También cuando tienden a provocar el odio o la violencia, sea física o moral. Es lo que la STC 176/1995, caso Makoki, define como lenguaje del odio, aquél que contiene una fuerte carga de hostilidad que incita a veces directa y otras subliminalmente a la violencia por la vía de la vejación.

Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación del apartado segundo del art. 10 del Convenio (21) al manifestar que “la libertad que “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, es decir, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general, o contra determinadas razas o creencias en particular o contra un ciudadano particular por sus ideas o compromiso político”.

La nueva redacción del art. 510.1.a) CP se refiere tanto a la incitación directa como a la indirecta, con lo que su contenido no puede derivarse de lo evidente del discurso de agitación o de la crudeza de sus palabras, sino de su puesta en escena, de su actividad dolosa en un contexto en el que se convierte en medio idóneo para mover a los individuos hacia la agresión colectiva.

Es decir, la proyección pública del discurso aumenta su potencial de envenenamiento del ambiente. Lo cual requiere que la prohibición penal sea únicamente de aquellos discursos que se propaguen de forma pública, ya que la gravedad de las penas, deben excluir aquellos discursos que se lancen en espacios privados o semiprivados. (Aunque no debe olvidarse que la capacidad de divulgación de un mensaje, enviado a través de ciertas redes sociales no es en la actualidad inferior, a la de una idea expresada en un acto, reunión o mitin al que asistan gran número de personas).   Esta interpretación enlaza directamente con el test de relevancia que propone el llamado Plan de Acción de Rabat (Marruecos) el 5/10/2012, Recomendación de Política General número 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), Consejo de Europa, adoptado el 8/12/2015, que es una propuesta que organiza el análisis contextual de las conductas de incitación para poder medir su nivel de peligrosidad, antes de pasar al acto, y que se condensa en seis puntos:

1)el contexto en que se utiliza el discurso del odio analizado; 2) la capacidad que tiene el líder político, religioso o de una comunidad, que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás; 3) la contundencia del lenguaje empleado: si es capaz de incitar a la comisión de actos de violencia o intimidación, hostilidad o discriminación, si utiliza información engañosa, si difunde estereotipos negativos y estigmatiza a ciertos colectivos, si es provocativo o directo; 4) el contexto de los comentarios, especialmente si existen tensiones graves relacionadas con ese discurso en la sociedad, si son un hecho aislado o si se equilibran con otras expresiones pronunciadas por las mismas personas; 5) si el medio utilizado puede provocar una respuesta inmediata de los asistentes; y 6) la naturaleza de la audiencia; si son menores de edad, disponibilidad de la audiencia a actuar.

Así este discurso del odio alcanzará relevancia penal cuando se pueda prever el paso a la acción, en términos de inminencia con alteración potencial de los derechos fundamentales del colectivo en cuestión.

Una vez configurado este delito de incitación grave supone la base fundamental de todo el art. 510 CP y no es una simple modalidad comisiva entre todos ellos, y esto es así, porque los demás tipos previstos en la norma hacen menciones de referencia a esta modalidad más grave de discurso.

2.3. Distribución de material que incite al odio por diversos motivos

En el art. 510.1.b) CP se prevé como punibles conductas que aparentemente representan un estado de mayor adelantamiento respecto de algunos actos preparatorios del apartado anterior, respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, ya que se sanciona con las mismas penas a quienes “produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan, escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia”, lo que según diversos autores, significaría un atentado a diversos principios constitucionales y un gran potencial de ilegítima censura (22).

Así la posesión de material apto para fomentar el odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia no supone la realización de una acción que pueda producir dichos efectos, y en la que la definición tan confusa de la conducta típica de la L.O. 1/2015 ha creado un nuevo tipo delictivo que supone el castigo de actos preparatorios, que son a su vez actos preparatorios de los anteriores.

Al margen de las críticas que puedan hacerse señala que con esta cláusula se sancionan comportamientos del editor, librero o el director de la publicación que difunde los comentarios a favor de actividades discriminatorias efectuadas por un tercero, independientemente de que exista adhesión o no al contenido del mensaje la pena impuesta al ser idéntica a la del tipo de provocación al odio, no responde a las exigencias de proporcionalidad. Por lo que se incumple lo manifestado por STC 235/2007 (FJ 6, último párrafo) la cual señala que, “nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la CE”.

Sin embargo, el legislador español no se ha preocupado por la proporcionalidad, sino que se inclina por una acomodada decisión que permite asegurar el castigo de aquellos hechos de los que resulta más fácil conseguir una prueba en juicio. Y solo así se entiende que la extensión del ámbito de lo típico haya alcanzado la sola posesión de los materiales o incluso de los soportes, con la única limitación de que la posesión esté subjetivamente ordenada con anterioridad a la distribución.

También la tipificación de la acción consistente en facilitar a terceras personas el acceso, tratando de combatir la propagación del discurso del odio a través de “webs”, responde a este sentido expansivo y de crecimiento de la barrera de protección, que solo el control de aptitud de los Tribunales sobre la base de los elementos probatorios disponibles, señalará el carácter delictivo de los hechos enjuiciados, y mediante un juicio valorativo sobre el contenido de los materiales hallados es apto para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente al odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia, referidos estos supuestos al ámbito de los sujetos previstos en la descripción de la letra a) del art. 510.1 CP.

Solo una interpretación restrictiva que incorpore elementos tendenciales hará compatible este artículo con las bases constitucionales (STC 235/2007).

En cualquier caso la capacidad de restricción de lo típico de esta cláusula de adecuación es mínima, ya que la naturaleza del tipo delictivo no exige una disposición concreta en función de un discurso determinado y de ciertos destinatarios, como es lo propio de los arts. 510.1.a) o del 510.1.b) CP, sino una

disposición en conjunto abstracta, que derivaría del propio contenido de los materiales aprehendidos y sometidos al Tribunal.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, el dolo exige el conocimiento de los diversos elementos típicos, incluida la idoneidad de los materiales para incitar, fomentar o promover, directa o indirectamente al odio, pues esta no puede entenderse como simple condición objetiva de la pena.

Así el art. 510.1.b) incluye la finalidad de distribuir, como una exigencia subjetiva adicional en el supuesto de posesión de los materiales, para lo que deberá acudirse a indicios, por ejemplo, en el caso de materiales impresos puede ser el número de copias, igual que si se trata de libros, octavillas, pegatinas, etc. Presentando mayores dificultades probatorias en los casos en que se encuentren estos materiales en soporte informático y no se hallen en la red.

2.4 El negacionismo.

El tipo delictivo descrito en el art. 510.1.c) CP – delito de justificación y negación del genocidio- tiene su antecedente más inmediato en el art. 607.2, derogado por la L.O. 1/2015.

En esta nueva norma se amplía el ámbito objetivo de la conducta de negación al mismo tiempo que se cumplen las directrices de la norma europea (Directiva Marco 2008) y la STC español nº 235/2007, sancionándose a quienes “públicamente nieguen, trivialicen o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, enaltezcan a sus autores… cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación”.

Es decir, que la letra c) del art. 510.1 CP, hace referencia a una modalidad particular de incitación grave que se caracteriza por reunir no una forma de incitación mediante cadenas de difusión del odio, sino mediante una clase particular de discursos que se articulan en torno a conductas de apología de crímenes de derecho penal internacional. Anteriormente a la reforma de la LO 1/2015 esta norma se encontraba regulada en el artículo 607.2 CP.

El profesor TERUEL LOZANO (23), dice que, “la propaganda neonazi ha manipulado el holocausto de los judíos europeos, negando, banalizando o justificando los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial para hacer revivir la insidia y la imagen de los hebreos como sujetos mentirosos, que llegaron incluso a inventar el holocausto”. Este tipo de propaganda persigue perpetuar la imagen como seres inferiores, sin dignidad humana, de determinados colectivos por parte de grupos neonazis que alimentan su ideología sobre esa base histórica distorsionada de la “solución final”.

En todo caso, la relevancia jurídico-penal de estos delitos debería alcanzarse cuando las conductas negacionistas, revisionistas o de grave trivialización alcancen una capacidad de incitación que pueda poner en peligro la seguridad de la comunidad o grupo, mediante un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación. Pero, en cualquier caso deberá ser el contexto en el que se viertan los discursos el que ayude a interpretar cuando hay un peligro posible que traslada la amenaza al grupo o comunidad privándole de seguridad normativa y afectando al libre ejercicio de sus derechos fundamentales.

Además, debe añadirse que se deben de cometer las conductas descritas de manera pública, ya que el espacio privado no entra en el ámbito de protección de la norma, al carecer la conducta en tal contexto de potencial de incitar.

Y es que los verbos típicos negar, trivializar gravemente, y enaltecer se dirigen no solo sobre el genocidio sino que abre el marco penal a todos los crímenes contra la humanidad y a un amplísimo catálogo de crímenes de guerra. Generalizándose este acto preparatorio de incitación mediante este tipo de discurso al Derecho Penal Internacional más sólido, en sentido técnico-jurídico, es decir, delitos de derecho penal internacional declarados por tribunales internacionales o por jurisdicciones nacionales que hayan aplicado el derecho penal Internacional.

En favor de la introducción de este delito, se alegó la STC de 11 de noviembre 1991 que concedía el amparo solicitado por la demandante Violeta Friedman por haber sido lesionada en su dignidad a consecuencia de las declaraciones realizadas por el exnazi León Degrelle, y en la Cumbre de Jefes de Estado europeos celebrada en Viena, se hizo una declaración sobre la necesidad de hacer frente a las actitudes de racismo, xenofobia e intolerancia mediante reformas legales proporcionadas.

El castigo de la provocación al genocidio resulta comprensible, sobre todo cuando viene exigida por el art. 3.3 del Convenio para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948 (deberá ser castigada la “instigación directa y pública a cometer genocidio”) y el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (“estará prohibida por la ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”).

Sin embargo, la incriminación de la negación y la justificación del genocidio ha sido objeto de numerosas críticas, pues no puede ser aceptada la creación de lo que parece ser un delito de opinión. Un sector doctrinal ha señalado que en un Estado democrático no se debe aceptar la criminalización de una ideología, por muy nefasta que resulte, al castigar la difusión de ideas o doctrinas. El tipo se consuma con la sola difusión pública de estas ideas, no exigiéndose voluntad de provocar el genocidio o una aprobación directa del mismo, bastando con que la ideología difundida encomie la implantación de un régimen que ampare estas prácticas.

De alguna manera, es sorprendente el restablecimiento de los delitos de negación de genocidio, y de los demás delitos contra la Comunidad Internacional, a pesar de que en la citada en varias ocasiones STC 235/2007 se declaró inconstitucional su tipificación,(FJ 8, párrafo 3º), basó dicha declaración en la ausencia de una referencia junto a la negación de una “adhesión valorativa al hecho criminal” que permitiera proteger el derecho a la libertad de expresión, ya que no puede afirmarse que, “toda negación de conductas jurídicamente calificadas de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas”.

El negacionísmo lo trata el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como causa de injerencia de la libertad de expresión, no obstante la STC 235/2007 de 7 de noviembre, se muestra conforme con sancionar penalmente la justificación del genocidio como incitación directa al genocidio, pero no el negacionismo que en sí mismo sería una simple opinión amparada en la libertad de expresión.

En el marco concreto de los discursos racistas y negacionistas el Tribunal Constitucional ha señalado que ambas tipologías del discurso del odio van a quedar dentro del marco de la protección inicial de la libertad de expresión e incluso de la libertad ideológica (24).

 

Así de acuerdo con las normas establecidas por la Directiva Marco de 2008 y la tan citada STC 235/2007, el llamado negacionísmo es admisible, e incluso exigible en nuestro ordenamiento jurídico. Aunque con numerosas críticas, ya que a pesar de que en la Exp. de Motivos de la LO 1/2015 se dice que la nueva regulación se ajusta a la DM-2008 y a la STC 235/2007, en la práctica se establece un adelantamiento de las barreras de protección al vincularse la negación, trivialización grave o enaltecimiento de los delitos de genocidio o contra la Comunidad Internacional, “cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación”. Y no cuando “las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo”, como establece la Directiva Marco-2008.

La diferencia es muy significativa, pues implica la tipificación de un “delito según el clima”, sin ninguna garantía de un adecuado control, sin respeto a las garantías del principio de legalidad y sin ningún criterio que lo compense, estimando PORTILLA CONTRERAS,(25) que “con esta norma no existe ningún peligro para los valores tutelados y si un ataque permanente a la libertad de expresión, lo cual permite cuestionar su constitucionalidad, ya que el carácter delictivo de la negación deberá ser apreciada tan solo respecto a hechos que hayan sido declarados por un Tribunal penal y ello haya sido conocido por los autores, en caso contrario el Tribunal que condenara por este delito, se vería obligado a declarar la existencia de un delito previo que no tiene competencia para actuar”.

Entre las críticas doctrinales recibidas por el tipo delictivo del art. 510.1.c CP está el que la ley no limite el castigo de la negación a los delitos cuya existencia haya sido declarada por la Corte Penal Internacional o por el Tribunal de Nuremberg, ya que ésta restricción habría asegurado el carácter delictivo de la negación del holocausto, siguiendo el espíritu del tipo delictivo alemán llamado “la negación de Auschwitz” y con ello ésta posibilidad de condenar por negación de hechos no declarados y por el enaltecimiento o trivialización de delitos en abstracto se hubiera evitado, dado que el tipo penal exige que se trate de delitos que “se hubieren cometido”.

Así éste artículo debe ser interpretado restrictivamente aplicando la Directiva Marco-2008, siempre con la idea de evitar contingencias para derechos fundamentales, como por ejemplo, la libertad de expresión; por lo que el carácter de delito de la negación deberá ser estimado cuando haya sido probado ante un tribunal de justicia, y siempre conocido por los autores. En otro caso el Tribunal que enjuiciara este delito se vería obligado a declarar la existencia de un delito anterior que no tiene competencia para enjuiciar.

2.5. Lesión de la dignidad de las personas

El apart. 2 art. 510 CP prevé dos delitos de lesión, que suponen una extensión del ámbito de lo típico, que va mucho más allá de lo que exige la DM-2008, y estos dos delitos corren paralelos a los delitos de incitación grave y a su cadena de difusión.

En el apart. 2. a) del art. 510 CP se tipifican como delitos las conductas consistentes en “lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que contienen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el art. 510.1.b) CP o de una parte de los mismos”, al mismo tiempo que establece el castigo de algunos actos preparatorios de estas conductas al penalizar a quienes “produzcan, elaboren posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas”.

Todo ello en la misma línea del art. 510.1.b) CP, ya que se equiparan conductas que no cuentan con el mismo grado de anexión al bien jurídico protegido, con la diferencia de que en el caso que estudiamos, la cláusula de idoneidad no va referida a la incitación al odio, sino a “lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito” de alguno de los grupos, una parte de los mismos o de cualquier persona por razón de su pertenencia al colectivo.

Es decir, hay una diferencia de grado entre uno y otro comportamiento, pretendiéndose con esta modalidad tipica reducir el riesgo de no poder castigar derivado de un control rígido de idoneidad, basado en el apartado b) del art. 510.1 CP, por parte del Tribunal, pudiendo ello implicar un riesgo para la libertad de expresión y para la seguridad jurídica de los imputados.

Asimismo, este tipo delictivo nos lleva a un concurso de delitos, ya que los hechos que se consideren lesivos para la dignidad de las personas pueden estar incursos en otros delitos, como por ejemplo: el art. 173.1 CP (trato degradante); el art. 208 CP (injurias); o (arts. 524 al 526 CP) contra los sentimientos religiosos. En todos estos casos y dada la mayor penalidad que se prevé en el art. 510.2 CP en relación con los demás tipos delictivos señalados, se deberán calificar los hechos conforme a la aplicación preferente de este artículo, en base al principio de alternatividad.

Y la letra b) del apartado 2º del art. 510 CP se refiere al enaltecimiento o justificación del genocidio, estableciendo una prohibición del discurso del odio basado en conductas apologéticas de los delitos, pero impide la vulneración del derecho a la libertad de expresión. La diferencia entre la figura del apartado 2.a) y 2.b) del art. 510 CP, radica en que ésta última no requiere un resultado consistente en la promoción o favorecimiento de un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación, sino que se agota en la mera acción de enaltecer o justificar por cualquier medio de expresión pública o difusión. Siendo esta menor exigencia proporcional a la inferior pena prevista.

Este tipo delictivo abre la puerta a todo tipo de delitos que “hubieren sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada” por razones de índole racista, xenófoba y las demás previstas en la norma. Habiéndose de entender por tales delitos los que puedan asentarse entre los delitos de odio, o los de naturaleza anti-xenófoba o anti-discriminatoria. Esta norma penal por su amplísimo e indeterminado contenido literal, cercano a los delitos de terrorismo, lo convierte en una prohibición penal difícil de interpretar, ya que no es exigible por la Decisión Marco 200/913/ JAI del Consejo de 28 de noviembre de 2008..

Es requisito general, que la justificación y el enaltecimiento se dispongan sobre delitos efectivamente cometidos, lo que daría lugar a considerar solo las conductas que se proyectan sobre casos con sentencia firme, dejando fuera la serie de apologías que justifican el delito de manera genérica, sin perjuicio de que si en el contexto se demostrara cierta fuerza incitatoria, podrían llegar a castigarse como delito de incitación grave del art. 510.2 CP. Además, se debe añadir que todo ello se dirige contra un grupo del que se está dando una imagen negativa, reparando los motivos que luego permitirán agredir a colectivos privados de su dignidad. Por lo que el bien jurídico protegido no solo es la dignidad humana, ni el honor de cada persona o su integridad moral, sino la combinación de todas ellas como vehículo de agresión al grupo diana en términos de seguridad existencial.

2.6. Tipos agravados por gran difusión y por alteración de la paz pública

El art. 510 CP en sus apartados 3 y 4 contempla varios supuestos de agravación de la pena que pueden proyectarse sobre las figuras básicas de delitos de incitación grave, injurias colectivas y sus receptivas cadenas de difusión y conductas apologéticas. En el apart.3 CP se relaciona que la conducta se hubiera llevado a cabo “a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de las tecnologías de la información, de modo que, aquél se hiciera accesible a un elevado número de personas”.

Más allá de los medios de comunicación social, internet o tecnologías de la información, la forma de la agravación se centra en la gran cantidad de personas a las que llega el mensaje, pues supone una recepción masiva del mismo (26). Además, requiere este tipo para su relevancia conductas de bastante gravedad, por la implicación masiva de audiencias potenciales que la conviertan en una figura de impacto extraordinario.

Y el párrafo 4ª se refiere a que el discurso del odio pueda provocar una potencial “alteración de la paz pública o un grave sentimiento de inseguridad o de temor” en un Estado de derecho. Se refiere a una situación de tal gravedad que el grupo pueda razonablemente, dar por perdida la confianza donde las instituciones les puedan brindar su protección para ejercer los derechos fundamentales, aproximándose a una situación cercana al enfrentamiento colectivo, al enfrentamiento real, alterando la tranquilidad y el sosiego de los ciudadanos en la convivencia diaria (27).

3. CONCLUSIONES

PRIMERA.- La capacidad de amar al igual que la capacidad de odiar es algo natural e intrínseco al ser humano. Incitar al amor no es delito, pero si lo constituye la incitación al odio. Este delito de odio se manifiesta desde la existencia del ser humano. Las batallas por el poder no han sido tan estudiadas y sus instrumentos normativos tan numerosos como el Holocausto, basado en el odio provocado por el sentimiento de superioridad racial de los nazis alemanes.

Con posterioridad se han producido genocidios llenos de odio y violencia, como el de los Kurdos en Armenia o el de las tribus Tutsi en Ruanda y naciones vecinas, pero el odio de creyentes como reacción ante el ejercicio de libertades operadas por personas no creyentes o indiferentes se ha convertido en el centro de la producción científica y de la atracción periodística: este es el caso del odio de personas sobre las que cuelga la etiqueta de una religión y de unas creencias como su identidad propias, contra personas que no tienen la misma y plena identificación. Hemos pasado de la superioridad racial a la superioridad religiosa. El odio como aversión o antipatía hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea, suele estar conectado con la emoción, y su efecto es el de discriminar o dar una trato de inferioridad a una persona o a una colectividad por ser un determinado tipo de personas, es decir, por su raza, sexo, religión, etc.

Las libertades de expresión, de opinión, información y prensa se están manipulando para hacer visible que la religión, especialmente el Islam es irracional e incompatible con la democracia, de lo que se deduce que se debe hacer por parte de los poderes públicos un llamamiento responsable al ejercicio de las libertades públicas.

 

SEGUNDA.- La violencia producida por la incitación al odio ha generado que a nivel internacional, regional y nacional se apliquen medidas de seguridad y se diseñen políticas de Estado para evitar la radicalización (prevención) y castigar a los criminales (justicia restaurativa).

La justicia distributiva y restaurativa se unen para prevenir el delito, castigar al criminal y atender a las víctimas. Ante conductas delictivas de personas guiadas por el odio, se comenzó a hablar de delitos de odio, no solo por el rechazo del autor hacía la víctima, sino porque sus emociones le habían llevado a la discriminación, que es la culminación de dicha emoción o deseo del mal. Según el profesor DEL PABLO SERRANO (28) “el discurso puro del odio y el delito no es lo mismo. El primero no castiga las palabras que crean y vierten odio como base para futuros actos discriminatorios, violentos o como provocación a la comisión de delitos; no se debe confundir el delito de odio con los delitos de provocación y los delitos de clima”.

Debido a la negativa de la doctrina a incriminar el discurso del odio, lo hemos analizado a la luz del contexto social real, el de una sociedad de desprecio, una sociedad discriminatoria, en la que los bienes jurídico-penales (la dignidad, el honor, el derecho a la igualdad y a no ser discriminado) son atacados por el discurso del odio y deberían ser defendidos por el ius puniendi del Estado.

TERCERA.- Creo que dentro del delito de odio criminalizado con palabras (art.510 CP) y de los delitos de actos agravados de odio con hechos (art. 22.4 CP), el primero de estos ofrece un problema de aplicación y un riesgo grave de intrusión en la esfera de los derechos fundamentales, especialmente en el ámbito de la libertad de expresión, pues siempre se presta al abuso del derecho penal en la esfera del control de la ideología; y se debe reservar su aplicación a casos excepcionales de gravedad, y llegar al modelo norteamericano que establece libre todo el espacio que ocupa esta prohibición del discurso del odio criminalizado, debiendo ser este delito blindado a cualquier atisbo de ilegítima interferencia ideológica.

 

 

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– 2/10/2008. Leroy c. Francia.

– 16/07/2009. Féret c. Bélgica.

– 26/01/2010 Özer c. Turquía.

– 20/04/2010. Le Pen c. Francia.

– 15/10/2015. Perincek c. Suiza.

– 20/03/2018. Mehmet Hasan Altan c. Turquía.

5.2 Jurisprudencia Nacional

Se han utilizado las bases de datos siguientes:

• Tribunal Supremo: CENDOJ http://www.poderes//search/
• TribunalConstitucional: https://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/default.aspx.

http://.tribunalconstitucional.es/

STC 8/1981 de 30 de marzo (TOL 109.402).

STC 144/1988 de 12 de julio (TOL. 80.999).

STS 1341/2002 de 17 de julio (TOL 4.922.361).

STS 364/2003 de 13 de marzo (TOL 4.928.977).

STS 1145/2006, 23 de noviembre (TOL 1.022.898) en casación.

STS 1243/2009 de 30 de octubre (TOL 1.762.128).

STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), 259/2011 de 12 de abril: absolución para los responsables de la librería que vendía material de ideología nazi en Barcelona.

STS 314/2015 de 4 de mayo (TOL 5.791.978).

STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª)   72/2018 de 9 de febrero. RJY2018Y420

STS 983/2016 de 11 de enero de 2017 (TOL 5.933.392), referente al asalto a la librería Blanquerna en Madrid.

SAN (Sala de lo Penal) 6/2018 de 1 de marzo: Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos fundamentales y de las Libertades públicas garantizados por la Constitución.

STSJ de Navarra 3/2005 de 14 de diciembre (TOL 1.027.239) sobre el fundamento de la agravante.

STSJ de Murcia, 5/2008 de 23 de octubre, por un delito de prevaricación con la agravante de desprecio de la orientación sexual, recurrida en casación Sala 2ª del TS, Sentencia 1243/2009 de 30 de octubre (TOL 1.762.128) anula la anterior por no apreciar agravante 4ª, art. 22 CP.

SAP de Madrid 136/2001 de 29 de noviembre (TOL 2.455.260).

SAP de Lérida 649/2001 de 7 de noviembre, y en la misma línea se pronuncia la reciente SAP de Lérida de 25/07/2017.

SAP de Almería 62/2002 de 31 de marzo.

SAP de Barcelona 32/2003 de 26 de octubre (TOL 285.928).

SAP de Navarra 144/2005 de 8 de julio (TOL 773.606). STSJ de Navarra 3/2005 de 14 de diciembre (TOL 1.027.239), en apelación de la anterior. Y la STS 1145/2006 de 23 de noviembre (TOL 1.022.898), en casación de la anterior.

SAP de Lérida 649/2001 de 7 de noviembre, y en la misma línea se pronuncia la reciente SAP de Lérida de 25/07/2017.

SAP de Almería 62/2002 de 31 de marzo.

SAP de Navarra 144/2005 de 8 de julio (TOL 773.606).

SAP de Murcia 518/2015 de 2 de noviembre (TOL 5.638.379).

SAP de Madrid (Sección 15ª) 676/2017 de 30 de octubre JUR Y2018Y2960: Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos fundamentales y de las Libertades Públicas garantizados por la Constitución.

SAP de Madrid (Sección 23ª) 762/2017 de 29 de diciembre. ARP 2017/1645: Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos fundamentales y de las Libertades Públicas garantizados por la Constitución.

SAP de Navarra (Sección 2ª) 55/2017 de 21 de marzo. Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución.

Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva 131/2008 de 14 de abril.

Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid 69/2016 de 18 de marzo (TOL 5.670.725), profanación de la capilla de la Universidad Complutense de Madrid por delito contra los sentimientos religiosos.

Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona. Sentencia 357/2017 de 10 de octubre (art. 510.1.a) CP.

5.2 Normativa internacional relevante en la materia.

5.2.1. Resoluciones de Naciones Unidas.

– Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18de diciembre de /2007. ”La lucha contra la difamación de las religiones”. 13 período de sesiones UN/Doc/A/RES/62/154.2007.

– Resolución sobre todas las formas de discriminación de intolerancia basadas en las creencias y la religión, de 19 de diciembre de /2011. A/RES/66/168..

– Informe del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial y xenofobia y formas conexas de intolerancia: Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de creencias o de religión, de 20 de septiembre de 2006 (A/HB/2/30).

– Racism, racial discrimination, xenophobia and all forms of discrimination. Situation of Muslim and Arab peoples in various parts of the world. Repor by Mr. Doudou Diene, Special Rapporteur on contemporary forma of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance. E/ CN 4/2006/17.

5.2.2. Consejo de Europa

Los documentos del Consejo de Europa se han consultado en :

https://www.coe.int/es/web/compass/council-of-europe.

Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI). Consejo de Europa. Recomendación General nº 15 sobre Líneas de Actuación para combatir el discurso del odio y Memorándum explicativo, Adoptada el 8 de diciembre de 2015 en Estrasburgo, el 21 de marzo de 2016

5.2.3. Decisiones Marco de la Unión Europea.

Las publicaciones se consultan en el BOE español:

https://www.boe.es/; y en página web del Ministerio de Asuntos Exteriores español:

http:www.exteriores.gob.es/Portal/PoliticaExteriorCooperacion/UnionEuropea/Paginas/Politica/SeguridadComun.aspx.

 

 

 

 

 

NOTAS

1.Delitos de discriminación por razones religiosas. En Religión, libertad y Seguridad. Valencia. Tirant lo Blanc 2017, pág. 86 y 87).

2. (https://supremo.vlex.es/vid/284165103) (Consultado el día 14/11/2018),
3. (https://supremo.vlex.es/vid/354533138) (consultado el día 16/11/2018).

(4) (Féret v. Belgica, 15615/2007 de 16/07/2007; Vejdeland y otros v. Suecia, 1813/2007 de 9/02/2012).

(5). informe del Relator Especial sobre la Promoción y protección del Derecho a la libertad de opinión y de expresión, Sr. Frank La Rue, de 7/09/2012, Naciones Unidas. Doc. A/HCR/67/357, párrafo 43.

(6). (Caso GÜNDUZ contra Turquía, de 4/12/2003, nº 51).

(7). htpp://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterést/Pages/CCPR.aspx (29/10/2017).

(8) (TOL 109.402) STC 8/1981 de 30/03

(9). STC 144/1988 de 12/07 (TOL 80999)

(10). Rodríguez Yagüe, Cristina La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Madrid, 2007, pág. 61.

(11) Rafael Palomino Lozano. Libertad de expresión y libertad religiosa: elementos para el análisis de un conflicto. En Tensiones entre la libertad de expresión y la libertad religiosa. Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pág. 19.

(12). STC nº 25/1984 de 23/02.

(13) (JIMENEZ DE ASÚA. Tratado de Derecho Penal II, pág.719 y ss; y ANTON ONECA. Derecho Penal. Parte General, 1959, pág. 112)

(14) (HERNANDEZ GIL, A. Metodología de la Ciencia del Derecho, Tres Volúmenes. Madrid, 1971; STAMPA BRAUN, Introducción a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid, 1953, pág.63 y ss.; JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal I, 3ª ed., págs. 201 y ss. y II, 3ª ed.,págs. 444 y ss; Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parrte Especial, págs. 139 y ss).Tirant lo Blanch. Valencia.21ª Ed., 2017.

(15) PORTILLA CONTRERAS Guillermo, “Lección 10ª.La represión penal del discurso del odio”, Tratado de Derecho Penal Español. Parte Especial. IV Delitos contra la Constitución”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2016, pág 379-412.

(16)TAPIA BALLESTEROS, Patricia,”Cap.15. Identificación de las víctimas de los delitos de odio: aproximación a algunos de los problemas que plantea esta categoría delictiva” Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2017, págs.. 355-371

(17) LAURENZO COPELLO, Patricia, “La discriminación en el Código Penal de 1995”, Estudios penales y criminológicos XIX, Universidad de Santiago de Compostela, 1996, pags.,219-288.

(18) RODRIGUEZ YAGUE, Cristina,”La política criminal europea contra la discriminación racial: ¿es la decisión marco 2008/913/JAI un verdadero avance?, Los derechos fundamentales en el Derecho Penal Europeo, DIEZ PICAZO, Luis/NIETO MARTIN, Adan (dirs.) Civitas/Thomson Reuters, Pamplona, 2010, pags. 331-376

(19) GASCON CUENCA, Andrés El discurso del odio en el ordenamiento jurídico español: su adecuación a los estándares internacionales de protección. Aranzadi. Pamplona, 2016, pag. 192 y ss.

(20). F. Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, 21 edición. Tirant lo Blanc, Valencia 2017, pag. 716 y ss.; M.L. Cuerda Arnau “Lección XI. Delitos contra la Constitución”; J.L. González Cusac (coordinador) Derecho Penal. Parte Especial, 5ª Edición, Tirant Lo Blanc. Valencia, 2016, pág. 716 y ss;   Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo, “Delitos contra la Constitución. Lección 38, Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 4ª Edición., Dykinson. Madrid, 2017, pág. 787 y ss.

(21) por todas, la Sentencia Ergogdu & Ince, contra Turquía de 8 de julio de 1999 (TEDH 1999, 97) discurso del odio, (RCL 1999,1190,1572

(22) entre ellos G. Portilla Contreras, 2015. Lección 10ª. La represión penal del discurso del odio. pág. 401-403, que realiza una crítica demoledora calificando el precepto de “pura censura que representa uno de los mayores ataques a la libertad de expresión que se conocen”.

(23) TERUEL LOZANO, German M, en La lucha del Derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera. Centro de Estudios Jurídicos y Constitucionales. Madrid, 2015, pág. 71 y ss

(24) STC 214/1991 caso Violeta Friedman; 76/1995 caso comic racista; y 235/2007 caso Librería Europa.

(25) PORTILLA CONTRERAS, Guillermo en “La represión penal del discurso del odio”. Tratado de Derecho Penal español. Parte Especial IV Delitos contra la Constitución. Valencia 2015, pags. 379.

(26) ROIG TORRES, Los delitos de racismo y discriminación. Comentarios a la reforma del Código Penal. 2015, Tirant lo Blanch. Valencia, 2ª Edición pág. 1257-1279, incide en una interpretación en términos de masividad del destinatario.

(27) (BAUCELLLS LLADOS, J. “El nuevo derecho sancionador autoritario”. Acerca de la inconstitucionalidad del Código Penal y la ley de protección de la seguridad ciudadana”, Revista General de Derecho Penal, 2015, págs. 1-38).

(28) DEL PABLO SERRANO, A.L: Limites jurídico-penales del discurso del odio. Sociedad del desprecio y discurso de odio. En el texto “Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio, ob.cit., págs 145-159” La Ley 625/2017.