Sentencia del TC 173/2011 de 7 de noviembre. El derecho a la intimidad ante el registro de los archivos contenidos en un ordenador personal

A. Antecedentes

Cuando me enfrenté al supuesto que resuelve la sentencia del Tribunal Constitucional que titula este artículo, recordé el relato “La carta robada” de Edgar Allan Poe, dónde el escritor americano explica con maestría la dificultad para descubrir e identificar las cosas más obvias. Y conforme profundizaba en el estudio del asunto, reafirmaba esa primera impresión: me resultaba muy extraño que nunca hubiera habido un pronunciamiento judicial sobre la materia, sin embargo ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni en la del Tribunal Constitucional encontré sentencias que resolvieran algún supuesto de hecho similar.

A pesar de que el ordenador personal es un objeto de uso habitual desde hace ya bastantes años, no existía jurisprudencia que regulara el acceso a los archivos contenidos en el mismo, ni tampoco, y esto era aún más sorprendente, un pronunciamiento acerca de que estos se encontraban amparados por el derecho fundamental a la intimidad que proclama el art. 18 de nuestra Constitución.

Sin embargo, un razonamiento lógico debería de llevar a esa conclusión, a la que se anudaría la necesidad de que cualquier actuación consistente en el examen de esos archivos, por suponer la limitación de un derecho fundamental y la injerencia en la esfera íntima de la persona, debería de cumplir los requisitos de legalidad ordinaria y constitucional que regulan la restricción de estos derechos.

Y por eso, la apertura y el examen de los archivos y documentos contenidos en un ordenador personal solo se debería permitir con la autorización del propietario, o a falta de esta, con la del Juez de Instrucción. Nada diferente, por otra parte, a lo que es práctica diaria en el quehacer de nuestros Juzgados y Tribunales quienes continuamente dictan resoluciones que limitan o suprimen esos derechos en aras a un interés superior.

La cuestión era importante más allá del caso concreto, ya que colocaba a los órganos judiciales ante la posibilidad de establecer las bases de actuación cuando la investigación del delito se sirve de un objeto de uso tan extendido como es un ordenador personal.

La disfunción que en la práctica supone el desarrollo de los Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución de 1978, a través de una Ley Adjetiva del siglo XIX (LECrim, año 1882), ha provocado que en numerosas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el propio Tribunal Constitucional hayan denunciado la baja calidad de la Ley española a la hora de regular esos derechos (sirvan de ejemplo materias como el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18 de la CE, o el Derecho Fundamental a la libertad en la regulación de la prisión provisional, art. 17 CE). Esta insuficiente regulación, que en muchos casos no supera el canon mínimo de constitucionalidad, ha sido “salvada” por la jurisprudencia (por ejemplo la STS, Sala Segunda, nº 308/2009, de 23-3—2009, que explica primero y regula después la utilización del programa SINTEL para las intervenciones telefónicas).

Por ello, al deducir la demanda de amparo, poníamos en manos del Tribunal Constitucional la posibilidad de regular una materia importante y actual que hasta la fecha no había sido objeto de un pronunciamiento claro.

B.-El “dubio” del proceso: ¿Están amparados los archivos contenidos en un ordenador personal por el derecho fundamental a la intimidad?

El supuesto de hecho que llevó a plantear la vulneración del Derecho Fundamental vino dado porque la policía examinó el contenido del ordenador personal sin contar ni con la autorización del propietario ni con la del Juez de Instrucción.

Se trataba de determinar sí se debía judicializar la medida o, por el contrario, era la policía la que podía actuar libremente sin solicitar autorización judicial, limitándose la actuación del Juez a examinar a posteriori el proceder de los agentes.

En el mundo de hoy es una obviedad decir que la inmensa mayoría conoce, aunque sea someramente, el funcionamiento de un ordenador personal (PC). A nivel de usuario se utilizan los ordenadores para, entre otras muchas cosas, guardar archivos personales o profesionales de muy diverso tipo, pudiendo estos consistir en documentos, fotografías, videos, o cualesquiera otros creados o recibidos y archivados por el propietario del ordenador.

Es cierto, y hasta cierto punto asombroso, que no existía ningún pronunciamiento judicial sobre la materia, tan solo algunos supuestos similares en los que se “salvó” la constitucionalidad de la prueba obtenida tras registrar un ordenador porque este registro se había llevado a cabo con ocasión de un registro domiciliario, y el Tribunal Supremo entendió que el Auto de entrada y registro amparaba el posterior examen de todos los efectos intervenidos en el mismo, incluido el ordenador personal (SSTS 14-5-2008, 27-6-2002).

Sin embargo, eran muchos los argumentos que sustentaban la tesis de que únicamente el Juez de Instrucción, como Juez de garantías constitucionales, podía autorizar la limitación del derecho a la intimidad que supone el registro del contenido de un ordenador personal. Eran argumentos de lógica material y jurídica, que podemos concretamos en los siguientes:

1.- Es conocido que en el ordenador personal se guardan todo tipo de documentos, y su apertura y análisis supone entrar en la esfera íntima y privada que protege el Derecho Fundamental a la intimidad.

En el caso estudiado, además, no existían razones de urgencia que aconsejaran la actuación policial inmediata (como pudiera ocurrir en los casos de delito flagrante donde, por su propia naturaleza, no es posible esta autorización), porque el ordenador estaba apagado, intervenido y en poder de la policía.

2.- Sí cualquier carta remitida necesita de autorización judicial para su apertura, lo mismo cabría exigir de un ordenador, en el que se contienen muchos más archivos y documentos de carácter íntimo que en una simple carta.

3.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a solicitar autorización judicial para la apertura de los paquetes postales (STC 281/2006, por muchas), salvo en aquellos supuestos en los que existe declaración de contenido, porque entiende que pueden contener elementos u objetos que afectan a la intimidad de una persona.

Y esa jurisprudencia no solo obliga a solicitar la autorización judicial, sino que además exige la presencia del interesado sí este se encuentra localizado, y a que la apertura se haga en presencia del Juez y bajo la fe pública del Secretario Judicial.

Lo anterior debería de ser aplicable a la intervención y registro de un ordenador personal, ya que este contiene en su interior infinidad de datos personales e íntimos (cartas, fotografías, documentos, videos, etc), por lo que su apertura sin las mismas garantías que se exigen para un paquete postal vulneraría el derecho fundamental a la intimidad.

4.- La jurisprudencia ha ido extendiendo las garantías para la limitación de los Derechos Fundamentales consagrados en el art. 18 de la Carta Magna, de tal forma que lo importante no es tanto el medio o instrumento a través del cual se realice la comunicación, sino la capacidad del mismo para albergar material “íntimo o personal”. La idea que late en esas resoluciones es que resulta indiferente que se trate de una carta, un teléfono o un paquete postal, pues lo importante es el contenido y no el continente, y lo fundamental es preservar ese contenido con independencia del formato en el que se contenga.

5.- En relación a lo anterior es significativa la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 8/4/2008 (nº 1574/2007) que establece:

“Ambos derechos en presencia –el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal- tienen la categoría de fundamentales, y por ello gozan de protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de este espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda..”.

Dicha Sentencia se refiere a un supuesto en el que la policía tenía intervenidos una serie de teléfonos móviles y procedió a registrar las llamadas recibidas y emitidas desde los mismos, así como a registrar la agenda de mensajes, sin contar para ello con autorización judicial. La Sala Segunda de nuestro Alto Tribunal exigió autorización judicial antes de registrar las llamadas recibidas y la agenda de mensajes, pues el derecho a la intimidad ampara no solo al contenido de la comunicación sino también al acto comunicativo y a las personas que participan en el.

Y aplicando lo anterior al caso que venimos analizando, es evidente que sí se exige autorización judicial para examinar un teléfono móvil, cuanto más se debería de exigir para examinar un ordenador personal, en el que se contienen muchos más datos y archivos de contenido íntimo que en un simple teléfono.

6.- Avalaba también nuestra tesis un examen de la legislación en materia de comunicaciones electrónicas, para lo que puede servir de ejemplo el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobado por Real Decreto nº 424/2005, de 5 de abril, donde se exige autorización judicial a la hora de interceptar estas.

7.- El Código Penal ( capítulo 1, Titulo X) establece el tipo denominado “descubrimiento y revelación de secretos” y así el art. 197.2 sanciona a quienes se apoderen de papeles, cartas, efectos personales, mensajes de correo electrónico, etc…

8.- También una aplicación analógica del desarrollo del Derecho a la Intimidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sustentaba nuestros argumentos, pudiendo citar solo a modo de ejemplo, las Sentencias nº 70/2002, 209/1988, de 27 de octubre ; 231/1988, de 1 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 99/1994, de 11 de abril ; 143/1994, de 9 de mayo; 207/1996, de 16 de diciembre; 98/2000, de 10 de abril; y 156/2001, de 2 de julio, entre otras muchas.

En todas ellas se afirma que: “ Es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE, implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,….La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine.”

9.- Los autores que han estudiado la materia se decantan también por la solución que defendíamos. Así se pronuncia por ejemplo el Magistrado Don Eloy Velasco Núñez, en el estudio, “Pericias Informáticas: aspectos procesales penales”, ed. La Ley, Revista de Jurisprudencia, año V, núm. 4, donde postula que “…Respecto a la necesidad de mandamiento judicial para la apertura de los ordenadores, singularmente portátiles, aprehendidos por los cuerpos policiales en el ejercicio de sus funciones en lugares abiertos no protegidos por la inviolabilidad domiciliaria, especialmente en la calle, ….Cuando la sospecha policial no provenga de una investigación previa, sino que responda a una mera intuición siempre hay tiempo de esperar a la autorización o no del Juez de guardia , una vez asegurada la confiscación policial del portátil”.

Es cierto que en esta materia se produce una discordancia entre la Constitución Española de 1978 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 1882, que obviamente no podía contemplar ninguna previsión al respecto. Y aunque “de lege ferenda” sería necesario regular la materia de forma clara, mientras eso ocurre, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional la que ha ido estableciendo los requisitos mínimos para la limitación de los Derechos Fundamentales.

C. La oposición a esta tesis. Sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo.

No obstante los argumentos anteriores, tanto la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera. Sentencia nº 244/2008), en primer término, como la Sala Segunda del Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación (Sentencia nº 307/2009), entendieron que la actuación policial, a pesar de no contar con cobertura judicial, había respetado el derecho a la intimidad.

Para ello se utilizaron dos argumentos.

1.- Que el acusado, al entregar el ordenador en la tienda de informática con el encargo de que le cambiaran la grabadora, había especificado que para acceder al mismo no era necesaria ninguna contraseña, lo que equivalía a no establecer ninguna limitación. O dicho con otras palabras, que esta forma de actuar concedía una autorización, implícita, pero autorización, para el examen del contenido del ordenador.

Frente a esto podemos decir que el acusado entregó el ordenador a los efectos de que en el servicio técnico le cambiaran la grabadora (así se especificaba en la hoja de trabajo que este firmó), pero no para que se accediera al contenido de los archivos que tenía almacenados.

Aceptar la tesis de la Sala supondría admitir, haciendo un paralelismo, que sí cualquiera de nosotros entregamos las llaves de casa a un fontanero para que nos cambie el grifo de la cocina, le estamos autorizando implícitamente para poder registrar todas las estancias de la vivienda. O que sí dejamos un teléfono en el servicio técnico para que nos lo reparen, estamos implícitamente autorizando para que el técnico que efectúe la reparación pueda visionar los mensajes o los videos contenidos en su memoria.

2.- El otro argumento que se esgrimió para negar que se hubiera vulnerado el derecho a la intimidad, fue que el acusado tenía configurado el programa “e-mule” de manera que todos los archivos del disco duro estaban a disposición de cualquier usuario, y por tanto no se podía hablar de intimidad.

Este argumento, dicho con todos los respetos que merece cualquier resolución judicial, es aún más sorprendente, pues para salvar la actuación policial se utiliza el resultado que se alcanza con la misma.

La forma en que estaban configurados los archivos era desconocida cuando los agentes procedieron a copiarlos y a examinarlos. La policía abrió el ordenador y lo examinó sin autorización judicial, y es ahí donde estriba la vulneración del Derecho Fundamental; que a raíz de este ilícito proceder se constate la comisión de un delito no puede justificar la actuación lesiva del derecho, pues esta se tiene que valorar a priori. A sensu contrario podríamos afirmar que la actuación de la policía examinando todos los archivos contenidos en el ordenador hubiera sido inconstitucional y contraria al derecho fundamental en caso de que no se hubiera encontrado material delictivo.

La vulneración de un Derecho Fundamental no puede hacerse depender del resultado que se obtenga, de tal forma que sí se descubre un delito, esa actuación es ajustada a la Constitución, y sí no se descubre es contraria a la misma.

Es más, en caso de que se aceptase la tesis de la Sala, todas las personas que utilicen el programa e-mule, o cualquier programa P2P de intercambio de archivos, estarían renunciando a su intimidad, no solo cuando se encuentran conectados a la red y compartiendo archivos con otros usuarios, sino en cualquier otro momento y aún con el ordenador apagado.

Además este argumento no tiene en cuenta que la actuación policial no se limitó a analizar los archivos descargados de la red, sino todos los contenidos en el disco duro.

En este punto creo que debemos tener claro que el ordenador no es el objeto del delito, el objeto son los archivos delictivos que se almacenan, pero no el ordenador en sí. Al igual que una vivienda no es objeto de un delito de tráfico de drogas, aunque la droga esté en el interior de la misma.

D. Final del camino: la sentencia del Tribunal Constitucional

Después del largo camino recorrido, y ante dos resoluciones judiciales contrarias a la tesis que manteníamos, agotamos la vía interna deduciendo demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional.

El recurso fue inicialmente admitido a trámite suspendiéndose la ejecución de la pena (art. 56.4 LOTC), e incluso el Ministerio Fiscal, frente al criterio mantenido en la jurisdicción ordinaria, apoyó la estimación de la demanda, y en un amplio y fundamentado escrito denunciaba que se había vulnerado el Derecho Fundamental a la intimidad del recurrente.

Finalmente, en Noviembre del pasado año, se dictó la Sentencia que titula este trabajo. En ella el Tribunal Constitucional reconoce, POR FIN, que el contenido de los archivos de un ordenador personal se encuentra amparado por el art. 18 de la Constitución.

Así, la resolución es clara cuando en su fundamento jurídico tercero declara que:

“Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc.

…estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o “email”, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información.”

Además de eso el Tribunal avala nuestra tesis acerca de que la entrega del ordenador con el encargo de ser reparado no implicaba un consentimiento tácito para poder examinar sus archivos, y se opone así a uno de los argumentos que se utilizaron en la jurisdicción ordinaria para salvar la constitucionalidad de la actuación de los agentes. En el fundamento jurídico sexto se afirma:

“……la autorización que el recurrente prestó para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de informática, en la forma expuesta, no puede extenderse al posterior acceso a los archivos por parte de la Policía.. el derecho a la intimidad personal se vulnera también cuando, aun autorizada su intromisión en un primer momento, se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó. Como hemos visto, en el presente caso el alcance de la autorización dada se circunscribía a la manipulación por parte de dicho profesional del portátil para que procediera a la reparación del equipo informático, lo que no puede erigirse en legitimación para una intervención posterior realizada por personas distintas y motivada por otros fines. Lo contrario significaría asignar a un acto concreto de autorización una eficacia genérica erga omnes y temporalmente indeterminada, argumento que, sin duda, se revela contrario a los márgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales, basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance sólo a él corresponde delimitar…”

Por último, la Sentencia también nos da la razón cuando declara que la configuración del ordenador para acceder a internet a través de un programa de intercambio de archivos no supone, frente a lo que afirmaron la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, la autorización para examinar el resto de los archivos del ordenador. Finaliza el fundamento jurídico sexto antes citado declarando que:

“….tampoco el hecho de que el recurrente permitiera, a través del programa “eMule” este acceso de otros usuarios a sus archivos, puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad, a pesar de que ha sido éste el argumento utilizado aquí tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto, además de que el acceso a los expresados archivos sólo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma aplicación, es lo cierto que la Policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del referido programa cuando accede al ordenador, siendo así que, conforme hemos expuesto, las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben evaluarse y apreciarse ex ante, sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de hechos sólo descubiertos después y como consecuencia del mismo.”

En resumen, nuestro Alto Tribual declara que el contenido de los archivos almacenados en un ordenador personal se encuentra amparado por el derecho fundamental a la intimidad, exige una autorización expresa y clara para poder acceder a estos, y niega que la utilización de programas de intercambio de archivos en la red impliquen una renuncia o dejación del derecho.

Estas declaraciones sientan unos principios necesarios en una materia que adolecía de regulación, y a partir de ellas se podrá comenzar a desarrollar una cuestión interesante y actual; el derecho a la intimidad y los nuevos medios de comunicación, que excede con mucho las pretensiones de este artículo, y que ya ha tenido cabida en el anteproyecto de reforma del Código Penal que recientemente ha aprobado el gobierno.

No obstante, y a pesar de estos tres importantes pronunciamientos, se deniega el amparo solicitado por entender que la actuación llevada a cabo por la policía era proporcional en un estado de derecho.

A la Sentencia se acompaña un voto particular, emitido por la Magistrado Doña Elisa Pérez Vera, en el que se explica muy certeramente las razones del disenso y porqué se debería de haber otorgado el amparo.

Solo decir, a modo de conclusión, que en nuestra opinión el planteamiento del Tribunal Constitucional yerra en una cuestión que a primera vista pudiera parecer baladí, pero que a la postre es lo que ha determinado la desestimación de la demanda.

Así, tras reconocer que los archivos contenidos en un ordenador personal se encuentran amparados por el Derecho Fundamental a la intimidad, lo que aún cuando pueda parecer una obviedad se agradece por lo novedoso e importante del pronunciamiento, el Alto Tribunal encuadra este derecho en el párrafo primero del art. 18, en lugar de en el párrafo tercero del mismo precepto.

Esto supone excluir la necesidad de que la restricción del derecho tenga, en todo caso, que se acordada por un Juez. De hecho permite, aunque no lo diga así a Sentencia, que la decisión sobre sí se limita o no el derecho, al menos en un primer momento, le corresponda a la policía, limitándose la actuación judicial a constatar esta necesidad ex post, cuando la limitación, o en su caso la vulneración, ya haya tenido lugar. Para este viaje no nos hacían falta esas alforjas.

En cambio, si nuestro Alto Tribunal hubiera incluido el contenido del derecho en el párrafo tercero del artículo 18, la situación habría sido totalmente distinta, ya que el control y la limitación de este derecho se habría judicializado desde el primer momento, pues la Carta Magna exige, aquí sí, una resolución judicial previa en todos los casos.

Con ello el Tribunal Constitucional, frente a la interpretación que había venido manteniendo hasta la fecha, acoge una visión material del derecho a la intimidad, en la que dependiendo del formato en que esta intimidad se almacene, se encontrará más o menos protegida. Así, sí introducimos fotos, documentos, cartas o incluso memorias externas en un sobre y lo remitimos por correo, SIEMPRE deberá haber un control judicial a priori, pero sí ese mismo material lo tenemos almacenado en un ordenador personal, es posible que sea examinado por la policía y el control judicial, sí es que tiene lugar, sea a posteriori. Dependiendo de cómo almacenemos los documentos el derecho a la intimidad estará más o menos protegido, dándose la paradoja de que el formato papel (carta) goza de mayor protección que el formato electrónico (ordenador), a pesar de que la capacidad de almacenamiento del primero es muy inferior a la del segundo.

Es decir, que se protegen intensamente los medios (cartas, paquetes postales, telegramas) en los que el material íntimo que se puede almacenar es limitado, y se le otorga una menor protección a los medios en los que se pueden almacenar muchos más archivos de contenido íntimo y personal.

Además, y a pesar de que el Tribunal Constitucional reconoce la mala calidad de la Ley en la regulación de la materia, no aprovecha la tesitura para despejar dudas y establecer, como sí hizo en otras resoluciones (por ejemplo, SSTC 49/99, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre, en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas) , los requisitos necesarios para proceder a la limitación del derecho, lo que hubiera sido aconsejable dada la trascendencia del asunto.