El nuevo concepto de viaje combinado y de servicios de viaje a la luz de la Directiva 2015/2302

I. Antecedentes

La actual regulación del viaje combinado trae su origen en la antigua Directiva 90/314/CEE de Viajes Combinados que fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 21/1995 de 6 de julio, y que a su vez fue derogada por el Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007 que aprobó la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios para en su Libro Cuarto, artículos 150 y siguientes, que establece el actualmarco legal del viaje combinado en nuestro país.

El 25 de noviembre 2015 se dicta la Directiva 2015/2302 (UE) sobre viajes combinados y servicios de viaje vinculados, cuya trasposición a la normativa interna española debe realizarse antes del 1 de enero de 2018 norma que será de aplicación a partir del 1 de julio de 2018, indudablemente estableciendo el marco jurídico que afectará a los usuarios y viajeros que opten por la contratación de dicho servicio turístico en el futuro.

No cabe la menor duda que la irrupción de la contratación electrónica ha venido a modificar las necesidades legislativas de los países miembros de la CEE haciendo que la normativa existente fuera a todas luces insuficiente al objeto de regular los nuevos tipos de contratación que, en el sector turístico en general y de los viajes combinados en particular han visto aumentar su tipología contractual tanto cualitativa como cuantitativamente .

De esta forma, establecido un marco legislativo adecuado para la contratación turística de los viajes combinados cuando el mismo se realizaba de modo presencial en una Agencia de Viajes el mismo resultó insuficiente cuando dicha contratación se realizaba de modo virtual apareciendo importantes vacíos legales y de regulación que han sido objeto de inseguridad jurídica tanto para los empresarios del sector que desconocían el alcance de sus obligaciones y responsabilidades cuando el contrato de viaje combinado se había realizado por medios telemáticos como para los propios usuarios o viajeros que veían como la regulación de los viajes combinados no les resultaba de aplicación en estos casos siendo inoperantes las normas establecidas para los supuestos de incumplimientos y asunción de responsabilidades por las empresas intervinientes.

En primer lugar porque la contratación electrónica en el sector ha propiciado que la combinación de los distintos servicios que integran el viaje no lo haga únicamente el organizador sino que es el propio viajero el que, conforme a las ofertas en una determinada web, combina el alojamiento, el transporte y cualquier otro servicio a su criterio, sin que la agencia organizadora intervenga en la combinación lo que ha originado una fuerte controversia doctrinal en el sentido de determinar si esta combinación en la que la Agencia solo interviene como intermediaria siendo el usuario el que combina la oferta que la misma ofrece en su página web creando éste el producto final se encontraba fuera del ámbito de la normativa sobre viajes combinados o dentro de la misma pues no existía folleto publicitario del viaje, ni una combinación previa o un precio global.

En segundo lugar porque la práctica de la contratación turística on line de diversos servicios turísticos (alojamiento, transporte, alquiler de vehículos, etc…) se viene ofertando no por intermediarios turísticos (agencias de viajes) que son los únicos facultados para la organización de viajes combinados conforme a la legislación vigente sino por otros prestadores de servicios relacionados con el sector que no son operadores turísticos y que permiten, a través de sus páginas webs, la contratación de diversos servicios combinados que no se encuentran amparados por la normativa actual.

En este marco, la nueva regulación pretende abarcar no solo la tradicional contratación del viaje combinado, de manera presencial, sino aquella que se produce en el uso de la contratación electrónica, estableciendo el conjunto de obligaciones de los agentes que intervienen en el viaje combinado y los derechos de los usuarios y viajeros que lo contratan incluyendo las nuevas formas de contratación que determinan la elección de los servicios no solo por la Agencia sino por el propio viajero.

II. Modificación del concepto de viaje combinado y creación del nuevo concepto de servicios de viaje vinculados

II.A.- Nociones de los servicios combinables y exclusiones.

El concepto vigente de viaje combinado se encuentra en el artículo 151 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que lo define como la combinación previa de al menos dos servicios de transporte, alojamiento u otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento que constituyan una parte significativa del viaje combinado, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia.

Ya la nueva Directiva, en su artículo 2.1º altera dicho concepto al establecer que la misma será de aplicación a dos tipos de combinaciones:

1.- Viajes combinados ofrecidos para la venta o vendidos por empresarios a viajeros , y

2.- Una serie de combinaciones denominadas servicios de viaje vinculados que son facilitados por empresarios a viajeros.

En este sentido es indiferente que las reservas se efectúen a través de un empresario que atienda a sus clientes de manera presencial o en línea, siendo la inclusión de los llamados servicios vinculados junto al tradicional concepto de viaje combinado la principal novedad de la norma comunitaria y que la oportuna trasposición al ordenamiento español deberá recoger para admitir que la combinación sea realizada por el propio viajero .

Junto a esta novedad, la Directiva, en su artículo 2.2º viene a esclarecer que casos, expresamente, están excluidos de su aplicación, a saber:

a) los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados de duración inferior a 24 horas, a menos que se incluya la pernoctación;

No hay modificación esencial en este apartado respecto de la legislación vigente que excluye de la normativa aquellos viajes de duración inferior a 24 horas toda vez que su aplicación supondría un alto coste para los operadores turísticos siendo además que su menor valor económico justifica su exclusión a efectos de la protección que otorga la Ley de Viajes Combinados.

b) los viajes combinados que se ofrezcan, y los servicios de viaje vinculados que se faciliten, de manera ocasional y sin ánimo de lucro únicamente a un grupo limitado de viajeros;

El requisito de la ocasionalidad es un requisito altamente subjetivo que precisará que la nueva norma nacional la fije a fin de evitar controversias sobre las veces que puede considerarse ocasional una actividad, en este caso un viaje, por una entidad a un grupo limitado de viajeros.

La carencia de ánimo de lucro es por el contrario un requisito claro y de escasa problemática. Aquellos viajes organizados por entidades, asociaciones o entes similares para determinados viajeros, normalmente adscritos a su ámbito de actuación social o asociativa, no se someterán a la legislación de viajes combinados siempre que no proporcione un beneficio a quien lo organice.

c) los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados contratados sobre la base de un convenio general para la organización de viajes de negocios entre un empresario y otra persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad comercial, negocio, oficio o profesión.

El eje fundamental de la exclusión lo constituye ese convenio especial que una determinada empresa realiza con una Agencia de Viajes y en el que se concreta las condiciones especificas del viaje que podrán disfrutar personas dentro del ámbito de actuación de la propia empresa por un periodo determinado, resultando que la protección del viajero lo será por esas condiciones especificas y no por la normativa sobre viajes combinados.

En este sentido, y como se afirma por la doctrina, no puede confundirse con los viajes de negocios que, con la nueva normativa y en los casos de profesionales y autónomos que viajen si se encuentran dentro del ámbito de protección de la normativa sobre viajes combinados, hecho que, como ya hemos expresado, ha concluido en la necesidad de sustituir el término usuario por el de viajero.

Como se ha expresado, el viaje combinado tanto en la legislación vigente como en la de futura aplicación rige sobre el núcleo principal de la prestación de servicios de viaje y su combinación al objeto de conformar el producto final a cuyo fin la norma comunitaria define, en su artículo 3, que debe entenderse por servicios de viaje a los efectos de la combinación,

a) Transporte de pasajeros;

Nada que significarse en este apartado que pueda suponer alguna modificación del régimen actualmente vigente que considera dentro de dicho servicio el transporte de pasajeros en autobús, tren, barco o avión.

No podemos olvidar que la normativa sobre transporte define el transporte turístico como aquél que se realice en el marco de la ejecución de un viaje combinado ofertado y contratado de conformidad con lo que se encuentre establecido en la legislación sobre defensa de los consumidores y usuarios en relación con esta clase de viajes.

b) Alojamiento cuando no sea parte intrínseca del transporte de pasajeros y no tenga fines residenciales.

En este punto si son varios los aspectos que la norma comunitaria viene a esclarecer y que eran controvertidos.

En primer lugar el alojamiento con fines residenciales, incluido el alojamiento para cursos de idiomas de larga duración, no debe considerarse alojamiento a efectos de la protección de la propia Directiva.

La finalidad residencial no es definida por la norma lo que no es óbice para considerar que la norma pretende regular los viajes de ocio y los de trabajo que normalmente realizan los turistas o los profesionales y no otro tipo de estancias de mayor duración en el tiempo que no tienen esta finalidad.

En segundo lugar, si la pernoctación se produce en el viaje como parte del transporte de viajeros por carretera, ferrocarril, barco o avión, el alojamiento no debe considerarse en sí mismo un servicio de viaje si el elemento principal es claramente el transporte, con la única excepción de los cruceros.

Para finalizar, el concepto de alojamiento debe ser entendido en sentido amplio comprendiendo aquellos servicios de alojamiento hotelero como extra-hotelero, incluso como establece algún autor, el alojamiento en caravanas .

En mi opinión y en cuanto al nuevo arrendamiento de vivienda de uso turístico como servicio de alojamiento entiendo que podría incluirse en el concepto de servicios vinculados siempre que se cumplan el resto de requisitos que la norma establece, principalmente, el inexcusable de la combinación con otro servicio turístico.

c) Alquiler de turismos, otros vehículos de motor en el sentido del artículo 3, punto 11, de la Directiva 2007/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o motocicletas que requieran un permiso de conducción de categoría A con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/126/CE del Parlamento Europeo y del Consejo;

Auténtica novedad pues dentro de estos servicios turísticos se ha venido a incluir el citado de alquiler de vehículos, servicio que en la anterior regulación no entendía como servicio incluido, dándole a efectos de la combinación de los servicios un rango equiparable al del alojamiento y el transporte, es decir como principal y no accesorio.

d) Cualquier otro servicio turístico que no forme parte intrínseca de un servicio de viaje de los definidos en las letras a), b) o c);

En este apartado, la Directiva ha venido a reseñar de manera expresa algunos servicios que deben entenderse excluidos y que son aquellos que forman parte intrínseca de otro servicio de viaje y que por tanto no deben considerarse servicios de viaje en sí mismos. Son, por ejemplo, el transporte de equipaje realizado como parte del transporte de viajeros, pequeños servicios de transporte, como el traslado de los pasajeros como parte de una visita guiada o los traslados entre un hotel y un aeropuerto o estación de ferrocarril, las comidas, las bebidas y los servicios de limpieza facilitados como parte del servicio de alojamiento, o el acceso a instalaciones del hotel como piscinas, saunas, balnearios o gimnasios incluidos en el alojamiento para los viajeros alojados en el hotel.

Por contra considera servicios turísticos que no están intrínsecamente incluidos en el transporte de viajeros, el alojamiento o el alquiler de vehículos de motor o de determinadas motocicletas, las entradas para conciertos, acontecimientos deportivos, excursiones o parques de atracciones, las visitas guiadas, los forfaits de esquí y el alquiler de material deportivo o los tratamientos balnearios.

Siguiendo la doctrina mayoritaria, además de las anteriores, podrían considerarse servicios turísticos el cambio de divisas y venta y cambio de cheques de viajeros, la reserva, adquisición y venta de billetes a espectáculos, museos y monumentos, el alquiler de útiles y equipos para el turismo deportivo o el servicio de guías o informadores turísticos.

No obstante, y como pondremos de manifiesto más adelante cuando dichos servicios indeterminados se combinan con un solo servicio de viaje de otro tipo (transporte, alojamiento o alquiler de vehículo), únicamente deben dar lugar a la elaboración de un viaje combinado o de servicios de viaje vinculados cuando cumplan determinados requisitos que más adelante se exponen.

Del mismo modo, la norma comunitaria considera que los contratos complementarios de servicios financieros, como los seguros de viaje, tampoco se consideran servicios de viaje susceptibles de conformar una combinación protegida.

II.B).- Concepto de viaje combinado y servicio de viaje vinculado.

Establecidos que prestaciones deben considerarse servicios de viaje, el citado artículo 3 ya define tanto el viaje combinado como el servicio de viaje vinculado.

Por viaje combinado se entiende la combinación de al menos dos tipos de servicios de viaje que han sido definidos anteriormente y a efectos del mismo viaje o vacación, si esos servicios:

a) son combinados por un solo empresario, incluso a petición o según la selección del viajero, antes de que se celebre un contrato único por la totalidad de los servicios, o

b) con independencia de la celebración de contratos distintos con diferentes prestadores de servicios de viaje, esos servicios:

i) son contratados en un único punto de venta y han sido seleccionados antes de que el viajero acepte pagar ,

ii) son ofrecidos o facturados a un precio a tanto alzado o global,

iii) son anunciados o vendidos como «viaje combinado» o bajo una denominación similar,

iv) son combinados después de la celebración de un contrato en virtud del cual el empresario permite al viajero elegir entre una selección de distintos tipos de servicios de viaje, o

v) son contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su dirección de correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro u otros empresarios, con el o los que se celebra un contrato a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

Es decir, en el concepto de viaje combinado sigue apareciendo la combinación de al menos dos servicios de viaje, ofrecidos a un precio global, con la trascendental novedad de la inclusión en los mismos del alquiler de vehículos como servicio principal y la posibilidad de contratación con diversos prestadores de servicios siempre que entre ellos exista una asociación empresarial que permita establecer un conjunto unitario de servicios de viaje.

Por su parte, el servicio de viaje vinculado , auténtica novedad no regulada en la vigente normativa, se define como aquel en el que existiendo al menos dos tipos diferentes de servicios de viaje contratados para el mismo viaje o vacación, se celebren contratos distintos con cada uno de los prestadores de servicios de viaje, siempre que un empresario facilite:

a) con ocasión de una única visita o contacto con su punto de venta, la selección y pago por separado de cada servicio de viaje por parte de los viajeros, o

b) de manera específica, la contratación con otro empresario de como mínimo un servicio de viaje adicional siempre que se celebre un contrato con ese otro empresario a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje.

La propia Directiva distingue estos servicios de viaje vinculados en línea de los sitios web a los que se accede mediante un enlace cuya finalidad no es la celebración de un contrato con el viajero, y de los enlaces a través de los cuales simplemente se informa a los viajeros sobre otros servicios de viaje de modo general, por ejemplo cuando un hotel o el organizador de un acontecimiento incluye en su sitio web una lista de todos los empresarios que ofrecen servicios de transporte a su establecimiento con independencia de cualquier reserva, o si se utilizan «cookies» o metadatos para insertar publicidad en sitios web.

La norma establece, tanto en el concepto de viaje combinado como en el de servicio de viaje vinculado, la combinación de, al menos dos de los servicios ya reseñados (transporte, alojamiento, alquiler de vehículos y otros servicios turísticos que no sean parte intrínseca del viaje) , combinación que, como en la regulación vigente, debe acogerse a una serie de normas de aplicación.

En primer lugar debe destacarse que los ejes fundamentales de la combinación siguen siendo el alojamiento y el transporte, a lo que debe añadirse el alquiler de automóviles, de suerte que en la combinación del viaje combinado o del servicio de viaje vinculado debe existir al menos uno de ellos. Dicho de otra forma, la contratación de otros servicios turísticos sin alojamiento, transporte o alquiler de automóviles no son considerados por la norma comunitaria ni viaje combinado ni servicio de viaje vinculado.

En segundo lugar, como ya se ha expresado, para que estos servicios turísticos se consideren como un nuevo servicio combinable con el alojamiento, transporte o alquiler de vehículos y que sean protegibles, deben reunir una serie de condiciones que la propia norma comunitaria establece y que son:

a) Deben representar una proporción económica significativa del valor de la combinación, que la propia norma cuantifica en un 25 % o más del precio del viaje combinado o servicio de viaje vinculado , o

b) Se hayan anunciado como una característica esencial de la combinación o constituyen por alguna otra razón una característica esencial del propio viaje combinado, o

c) Que no hayan sido seleccionados y contratados después de que se haya iniciado la ejecución de un servicio de viaje de transporte, alojamiento o alquiler de vehículos .

Si se cumple cualquiera de estos requisitos, la combinación del servicio turístico con el alojamiento, transporte o alquiler de vehículo estará comprendido dentro del concepto de viaje combinado o servicio de viaje vinculado.

Y, finalmente, la contratación de un servicio de viaje de manera autónoma como servicio de viaje único no debe constituir ni un viaje combinado ni unos servicios de viaje vinculados de forma que en estos casos en los que el viajero contrata un servicio suelto (una reserva de una habitación únicamente, por ejemplo) a través de una Agencia minorista no puede encuadrarse en el régimen de protección de la Directiva.

III. Diferencias entre el viaje combinado y los servicios de viajes vinculados

Conforme a lo anterior, no puede obviarse que tanto el viaje combinado como los servicios de viajes vinculados ofrecen puntos en común que se refieren principalmente a la existencia de una combinación de servicios turísticos, en un plazo determinado y conforme a determinadas reglas de combinación que son comunes para las dos figuras de reciente creación.

No obstante, y como no podía ser menos, existen marcadas diferencias entre las dos figuras que nos permiten no solo distinguirlas sino establecer un régimen diferente de responsabilidad.

En primer lugar aunque pudiera pensarse que ambos solo difieren en la forma de acceder a la contratación no es menos cierto que la diferencia fundamental entre el viaje combinado y el servicio de viaje vinculado radica en quien combina los distintos servicios siendo que en el viaje combinado es una Agencia organiza el viaje, los oferta como un paquete que ofrece al viajero y con carácter previo a su contratación mientras que en el servicio de viaje vinculado es el propio viajero el que organiza su viaje, ensamblando entre sí a su conveniencia los distintos servicios que se le ofrecen sin que esta combinación se haya realizado con anterioridad por la Agencia.

En segundo lugar ambas figuras se diferencian en la forma de pago del precio pues en el viaje combinado el pago se realiza a tanto alzado por el conjunto de servicios contratados mientras que en el servicio de viaje vinculado el viajero abona por separado cada uno de los servicios que ha contratado.

En cuanto al precio es llamativa la omisión de la exigencia de precio “global” como requisito del servicio vinculado. En realidad este silencio omisión se hace eco de la interpretación mayoritaria que entendía que no era esencial siquiera en los viajes combinados pues incluso la normativa vigente permite la facturación por separado de los diversos servicios sin que ello afecte a la responsabilidad del organizador.

Finalmente la diferencia de mayor trascendencia radica precisamente en la responsabilidad frente a posibles incumplimientos o prestaciones deficientes del viaje.

El actual sistema establece un sistema de responsabilidad solidaria entre agencia minoristas (detallista) y agencia mayorista (organizadores) de forma que si bien responden en el ámbito de sus propias actuaciones frente al viajero su responsabilidad es solidaria y mantendrán un derecho de repetición contra el prestador de servicios causante del incumplimiento en caso de necesidad de resarcimiento al viajero frustrado.

La Directiva modifica sustancialmente este régimen y viene a establecer un sistema de responsabilidad distinto cuando nos encontramos ante un viaje combinado o un servicio de viaje vinculado.

En el caso de los viajes combinados se establece la responsabilidad de los organizadores en los casos de una incorrecta prestación de los servicios de viaje pero deja abierta la posibilidad de que los Estados miembros amplíen dicha responsabilidad , como es el caso de España, también a los minoristas, por lo que es de prever que la norma nacional conserve esa dualidad en la responsabilidad frente al viajero tanto en los viajes combinados contratados presencialmente como virtualmente, en los que la agencia virtual que actúa como organizadora se configura como responsable con derecho de repetición frente a la empresa del servicio que incumplió la prestación.

Esta responsabilidad afecta a la posible ejecución incorrecta del viaje, los medios de reparación en caso de disconformidad del viajero con la prestación (gastos de repatriación, alojamiento hasta tanto éste no se produce, etc…) y la asunción de la obligación de prestar determinada asistencia en los supuestos de viajeros en dificultades.

En los casos de contratación de servicios de viaje vinculados la Directiva hace responsable en el caso de incumplimiento de algunas de las prestaciones que conforman el servicio de viaje no al Organizador sino al propio empresario prestador del servicio, es decir a la empresa que ha incumplido la prestación de lo que se infiere una clara y determinante diferencia entre los sujetos responsables dependiendo de si estamos a un viaje combinado o un servicio de viaje vinculado.

De esta forma, en caso de ejecución incorrecta de alguna prestación del viaje, el viajero deberá reclamar a quien directamente era responsable del servicio incumplido y no al intermediario turístico siempre que no dependa del mismo la propia prestación mal ejecutada.

IV. Conclusiones

El nuevo concepto de viaje combinado pretende adaptarse a la nueva contratación electrónica tan imperante en el sector turístico dando cobertura legal no solo al viaje que se contrata de manera presencial sino también al virtual, distinguiendo del viaje combinado pero a la vez amparando la nueva figura de los servicios de viaje vinculados realizados a través de páginas web con diversos prestadores de servicios.

Es cierto que la nueva regulación, y la obligada trasposición al ordenamiento jurídico español, resuelven muchas cuestiones que constituían foco de divergencia doctrinal y jurisprudencial a la vez que mantiene intacto aquellos que no eran objeto de discusión, como su duración superior a 24 horas, el producto “todo incluido” como servicio dentro del concepto de viaje combinado o la exclusión de los servicios sueltos.

Más lo anterior, la norma comunitaria configura un viaje combinado que amplía la prestación de servicios combinables al alquiler de vehículos a la vez que establece con claridad aquellos servicios que quedan excluidos del concepto de viaje combinado con una loable precisión de los que están incluidos, especialmente los controvertidos servicios de alojamiento y de transporte que generaban cierta indefinición en casos particulares siendo igualmente loable la ampliación del sujeto que contrata el viaje, desterrando la definición “usuario” por la del “viajero” lo que supone dar cobertura legal a los viajes de negocios y adoptar el criterio jurisprudencial que, pese a la posible colisión con las normas de consumo, los entendía bajo la protección de la norma sobre viajes combinados o el nítido establecimiento de los sujetos responsables frente al viajero por incumplimientos, el Organizador en caso de viajes combinados y los prestadores de servicios, en caso de los servicios de viaje vinculados.

Más lo anterior, la trasposición de dicha norma al ordenamiento jurídico español deberá resolver diversas cuestiones.

La primera, la exclusiva reserva que en la organización de viajes combinados nuestras normas administrativas hacen a favor de los operadores turísticos de intermediación, las agencias de viajes, que deberá ser adaptada sin demora al nuevo concepto creado de servicio de viaje vinculado y la posibilidad que los mismos sean ofrecidos por prestadores de servicios distintos a aquellas.

En segundo lugar el legislador español tiene la oportunidad de precisar que servicios están incluidos o excluidos del concepto de viaje combinado y si la nueva normativa puede aplicarse a la idiosincrasia de nuestro sector de alojamiento extra hotelero, especialmente en lo relativo a viviendas de uso turístico o alquiler de viviendas vacacionales de fuerte impacto en los últimos tiempos.

Por último, la norma española deberá precisar el régimen de responsabilidad de los minoristas pues aunque la Directiva parece inicialmente excluirlos se deja al albedrío de los países la posibilidad de establecer, sobre todo en los viajes combinados, la responsabilidad solidaria de los minoristas junto a los mayoristas u organizadores a fin de una mayor garantía de los viajeros, sistema que no puede olvidarse es el que se mantiene actualmente en nuestro país por lo que es previsible una trasposición española manteniendo la solidaridad, hecho por otra parte, que entiendo la más conveniente.

En este aspecto, y para finalizar, no se entiende muy bien un sistema de responsabilidad diferente en los viajes combinados y en los servicios de viaje vinculados. Es cierto que una responsabilidad igualitaria de ambas figuras creando una solidaridad de la agencia con los diferentes prestadores de servicios también en los viajes vinculados implicaría un exceso y quizás desmesurado nivel de responsabilidad difícil de soportar por los intermediarios turísticos más, esta diferente concepción de los sujetos responsables en una y otra figura que ha sido debidamente subsanada en el viaje combinado, se me antoja será fuente de conflicto en la deficiente ejecución del viaje vinculado que obligará al viajero a buscar responsables, en muchos casos, fuera de nuestro país allá donde el prestador del servicio tenga su domicilio, con el consiguiente menoscabo de los derechos que como consumidor le amparan.

NOTAS

[1] Durante 2016, y conforme al informe estadístico de la CNMV, el comercio electrónico facturó 24.185 millones de euros. De ellos destacan las Agencias de Viajes con 3.425 millones de euros, transporte aéreo con 2.820 millones de euros y hoteles con 789 millones de euros (Fuente: http://data.cnmc.es/datagraph/ , Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)). No obstante el sector turístico considera que dichos datos pueden ser mayores si se tiene en cuenta que no se tienen en consideración la facturación de grandes agencias de viajes online (OTA) como el grupo Lastminute (Rumbo) que tiene su sede en Suiza o Booking  con sede europea en Holanda.

[2] Los conocidos “tailor-made holiday” anglosajones. En España la doctrina los denomina servicios de viajes vinculados, entrelazados o paquetes dinámicos, siendo la primera la adoptada por la Directiva en su traducción oficial al castellano y aún cuando en su Proyecto los denominaba, de manera confusa, servicios asistidos de viaje.

[3] La doctrina mayoritaria entiende que no disfrutará de los beneficios de la Ley vigente el consumidor que se “fabrique” su propio viaje usando a la Agencia como mero intermediario con los distintos prestadores de los distintos servicios sueltos (viaje a forfait, en terminología turística) pues falta la organización previa de los servicios entrelazados entre sí que es requisito en el concepto vigente de viaje combinado (CAVANILLA MÚGIGA, S. y OTROS: “Contratación on line de viajes combinados” en “Turismo y Comercio Electrónico, Comares, 2001 y GOMEZ CALLE, E.: “El contrato de viaje combinado”, Civitas, 1998) Para algunos autores el hecho que fuera el usuario el que organizara el viaje no excluía la aplicación de la normativa sobre viajes combinados pues lo importante no es quien lo organice, Agencia o viajero, sino que la primera lo asuma como un conjunto frente al segundo (SOLER VALDÉS-BANGO, A.: “El contrato de viaje combinado”, Aranzadi, Navarra 2.005 y GARCÍA RUBIO, M.P.: “La responsabilidad contractual de las Agencias de Viaje, Montecorvo, Madrid 1.999).

[4] Es el caso de las Compañías aéreas que junto a la posibilidad de reserva y compra del pasaje aéreo ofrecen en sus páginas webs la opción de que el viajero adquiera junto al billete una plaza de alojamiento en el lugar de destino.

[5] Así lo establece el 2º Considerando de la Directiva “El turismo desempeña un papel importante en la economía de la Unión, y los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados («viajes combinados») representan una parte significativa del mercado de los viajes. Dicho mercado ha evolucionado considerablemente desde la adopción de la Directiva 90/314/CEE. Además de las cadenas de distribución tradicionales, internet se ha convertido en un medio cada vez más importante a través del que se ofrecen o venden servicios de viaje. Los servicios de viaje no solo se combinan en forma de viajes combinados preestablecidos tradicionales, sino que con frecuencia se combinan a medida. Muchas de esas combinaciones de servicios de viaje se encuentran en una situación de indefinición jurídica o no están claramente incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 90/314/CEE. La presente Directiva tiene por objeto adaptar el alcance de la protección para tener en cuenta esta evolución, aumentar la transparencia y la seguridad jurídica de los viajeros y empresarios.”

[6] Es llamativa la supresión del adjetivo “previa” que la legislación actual usa para calificar la combinación. Con ello se evita la discusión doctrinal existente y se adopta la opinión mayoritaria de su supresión (por todos, CAMARGO LÓPEZ, J.D.: “Contratación electrónica de paquetes dinámicos de turismo en el ordenamiento jurídico español” en Ars Iuris Salmanticensis, Vol. 2, Salamanca 2014) que además es la imperante en la doctrina jurisprudencial nacional (la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de marzo de 2007 (RA JUR\2008\53568) considera la aplicación de la normativa de viajes combinados al haberse ofrecido, sin combinación previo pero por un precio global todos los servicios o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de febrero de 2004 (RA JUR\2004\105771) que establece la responsabilidad de la organizadora aún cuando no se da el requisito de la previa combinación). En idéntico sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 12 de febrero de 2008 ( RJA 145826 / 2008 ) y Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de febrero de 2008 ( RJA 849/ 2008 )

[7] El término “viajero” es novedoso y es definido por la propia Directiva como toda persona que tiene la intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar con arreglo a un contrato celebrado en el ámbito de aplicación de la misma por lo que también están amparados los viajeros de negocios, incluidos los que ejercen profesiones liberales, o a los trabajadores autónomos u otras personas físicas, en la medida en que no organicen sus viajes sobre la base de un convenio general.

[8] En realidad ya la Jurisprudencia comunitaria había indicado este camino. A este respecto, la Sentencia de TJUE  de 30 de abril de 2002 (TJCE 2002, 148) (Asunto Club Tour, Viagens e Turismo SA/Alberto Carlos Lobo Goncalves Garrido y Club Med Viagens Ldª, C-400/00) que la anterior Directiva 90/314/CEE no contenía ningún elemento que implicara que los viajes organizados a petición y por iniciativa de un consumidor y según lo solicitado por éste no pudieran ser considerados viaje combinado. De esta forma, el concepto de “combinación previa” abarca igualmente aquellos supuestos en los que la combinación de servicios turísticos haya resultado de los deseos manifestados por el consumidor hasta el momento en que las partes llegan a un acuerdo y celebran el contrato.

[9] En relación al concepto de usuario o consumidor y aún refiriéndose a contrato diferente al de viaje combinado, en concreto al régimen de uso turístico por turnos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 (Cendoj, Roj: STS 169/2017 – ECLI: ES:TS:2017:169) establece:

DÉCIMO.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. Esta Sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero :

«1.- (…) La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor

persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom .»

[10] Los conocidos como “managed business travel” o”viajes de negocios gestionados”.

[11] BERENGUER ALBALADEJO, C.: “Luces y sombras de la nueva Directiva (UE) 2015/2302  del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados”, en International Journal of Scientific Managment Tourism , 2016.

[12] Artículo 110 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres.

[1] El concepto de alojamiento turístico es definido en prácticamente la totalidad de la normativa sectorial turística. Sirva de ejemplo, la Ley reguladora del Turismo en las Islas Baleares,  8/2012 de 19 de julio establece, en su artículo 30, que son empresas turísticas de alojamiento aquellas que desarrollen una actividad consistente en la prestación de un servicio de alojamiento al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente como temporal, y con o sin la prestación de servicios complementarios. No se consideran empresas de alojamiento, y quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente ley, las actividades de alojamiento que tengan, con carácter principal, fines institucionales, sociales, sanitarios, asistenciales, laborales, docentes o deportivos, y las que se desarrollen en el marco de los programas de la Administración dirigidos a la infancia, la juventud u otros colectivos necesitados de especial protección.

[13] Así se establece expresamente en su Considerando 17.

[14] De esta excepción puede inferirse la aplicación de la Directiva a los Cruceros, hecho éste que aunque admitido por la mayoría de la Doctrina conforme a la legislación sobre viajes combinados, no aparecía expresamente en ninguna norma. En este sentido, el TSJE se pronunció sobre si el viaje en un carguero (no una embarcación de recreo) con alojamiento y ciertas comodidades en el viaje podía considerarse un viaje combinado o por el contrario era un transporte marítimo de personas, sin que le fuera aplicable la entonces vigente Directiva. Dicho Tribunal resolvió en el sentido de considerar dicho viaje protegido por la norma de viajes combinados el entender que siendo indiscutible que, además del transporte, el viaje en carguero de que se trataba incluía también el alojamiento por un precio global, y que dicho viaje sobrepasaba las veinticuatro horas, constituía un «viaje combinado» en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la  extinta Directiva 90/314. (Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), Caso Peter Pammer y otros contra Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KGy otros. Sentencia de 7 diciembre 2010 (RA TJCE 2010\371).

[15] En Andalucía el artículo 40 de  la Ley 13/2011, de 23 de diciembre reguladora del Turismo incluye dentro de los establecimientos de alojamiento hotelero los hoteles, hoteles-apartamentos, hostales y pensiones.

[16] En Andalucía, el artículo 43 de  la Ley 13/2011, de 23 de diciembre reguladora del Turismo incluye dentro de los establecimientos de alojamiento extra-hotelero los apartamentos turísticos, los campamentos de turismo o campings y las casas rurales.

[17] GOMEZ CALERO, J.:  “Régimen jurídico del viaje combinado”, Dykinson , Madrid 1.997.

[18] Sería el caso de una página web de una Agencia virtual que ofrece este tipo de alojamiento y que permite la reserva de la vivienda junto con otro servicio, por ejemplo el de transporte.

[19] Todo vehículo autopropulsado que se mueva por sus propios medios, que tenga por lo menos cuatro ruedas, ya sea completo, completado o incompleto, y con una velocidad máxima de diseño superior a 25 km/h.

[20] Motocicletas: La edad mínima para la categoría A se establece en 20 años. No obstante, la autorización para conducir las motocicletas de esta categoría, estará supeditada a la adquisición de una experiencia mínima de 2 años en la conducción de motocicletas, a las que corresponde al permiso A 2. Dicha experiencia previa podrá no exigirse si el candidato tiene al menos 24 años y Triciclos de motor con una potencia superior a 15kW;La edad mínima para triciclos de motor que sobrepasen 15 kw se establece en 21 años.

[21] El artículo 151.1.a)  del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias define el viaje combinado como la  combinación previa de, por lo menos, dos de los elementos que cita (transporte, alojamiento y otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento) y que constituyan una parte significativa del viaje combinado , vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia.

[22] Así se establecen en su Considerando 17.

[23] Algún autor considera que el servicio de Bus & Fly por el que se traslada a los viajeros primero en autobús desde su ciudad de origen a la de ubicación en ciudad distinta del Aeropuerto para posteriormente tomar un avión desde ese origen hasta destino, es decir, existen dos servicios de transporte diferentes, por carretera y aéreo, debería incluirse en el concepto de protección de la Directiva siempre que cumpliera el resto de requisitos. (BATUECAS CALETRIO, ALFREDO, “La contratación de viajes vinculados “ (BIB 2016\2735). Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num. 6/2016. Doctrina. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2016.

[24] No puede obviarse en este sentido el criterio mantenido por nuestra Jurisprudencia en los casos de pensión alimenticia en los alojamientos. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Sentencia núm. 402/2001 de 25 abril  (JUR 2001\211098) viene a considerar que el alojamiento se concertó en régimen de pensión completa, lo que supone que, además del alojamiento, la manutención de los usuarios también estaba comprendida dentro del precio global, planteándose así el problema de si esta prestación, la de manutención “en régimen de pensión completa”, tiene un valor por sí misma y es de similar importancia al propio alojamiento, y no cabe duda que la respuesta debe ser afirmativa pues aunque la manutención sea complementaría del alojamiento no puede considerarse como meramente accesorio cuando no se limita al desayuno sino que abarca también la comida y la cena, sobre todo cuando, según los folletos aportados, a los usuarios se les ofrecía la posibilidad de incluir o no la manutención en el paquete, variando en consecuencia el precio global, pues se les indicaba que podía ser “a media pensión”, “pensión completa” o sin incluir la manutención (por lo que sólo se prestaría el servicio de desayuno, en cuyo caso sí puede entenderse que se trata de un servicio accesorio al de alojamiento; como lo es también, por ejemplo, la comida que pueda servirse en el medio de transporte durante el trayecto). Ello supone que se prestaban dos elementos distintos (alojamiento y manutención en régimen de pensión completa), por lo que estamos en presencia de un viaje combinado, a tenor de la definición legal.”

[25] Así se establecen en su Considerando 18.

[26] GOMEZ CALERO, J.:  “Régimen jurídico del viaje combinado”, Dykinson , Madrid 1.997.

[27] Los conocidos como prearranged packages.

[28] Los conocidos como customised packages. En estas operaciones el viajero en una Agencia de Viajes que le ofrece varios vuelos y de alojamiento , el viajero elije uno de ellos y el alojamiento, pagando el precio de la reserva efectuada.

[29] En esta operación el viajero a través de la página web de una Compañía aérea selecciona la opción del vuelo más hotel y tras su elección, se le presenta un precio conjunto que incluye ambos servicios, siendo indiferente que se desglosen o no los distintos conceptos.

[30] El propio Considerando 10 de la Directiva cita, a modo de ejemplo,  «oferta combinada», «todo incluido» o «paquete turístico o vacacional». En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de febrero de 2016 (RAC 2016\795) considera que el “todo incluido” no se encuentra dentro del concepto de viaje combinado, criterio que con la nueva normativa deberá modificarse.

[31] El propio Considerando 11 de la Directiva cita, a modo de ejemplo, los servicios de viaje que se combinan después de la celebración de un contrato en virtud del cual un empresario permite a un viajero elegir entre una selección de diferentes tipos de servicios de viaje, como es el caso de una «caja regalo». La diferencia con los casos anteriores estaría en que en estos se paga antes de haber combinado los distintos servicios de viaje seleccionados previamente por el empresario.

[32] Conocido como clickthrough packages. En estas operaciones el viajero entra en una página web de alojamiento turístico, y tras su reserva y confirmación es invitado en la propia página web para reservar otro servicio turístico, por ejemplo un alquiler de un vehículo, a través de un enlace a la página del otro prestador de servicios, siendo su nombre y datos para el pago transmitidos a dicho prestador de forma que el viajero tuviese únicamente que elegir el automóvil y hacer click en «confirmar» para realizar la reserva.

[33] En estas operaciones el viajero a través de una agencia de viajes, ya sea física o virtual donde se le ofertan plazas de alojamiento y vuelos, elige el hotel y lo abona siendo que tras pagarlo, en la misma Agencia, elige un vuelo que reserva y paga. Lo característico de esta operación que la diferencia de las anteriores es la que, con una única visita existen dos reservas, no una, por cada servicio que además son pagados de forma separada.

[34] En esta operación el viajero reserva por ejemplo un vuelo a través de un link de una compañía aérea siendo que desde la página de confirmación de la misma se le ofertan plazas hoteleras en la fecha y lugar del destino del vuelo, siendo una de ellas reservada en las 24 horas siguientes a la confirmación del vuelo. Estamos ante un proceso en línea vinculado pero en el que no hay transmisión de datos del viajero entre uno y otro proveedor de los servicios.

[35] Así lo establece su Considerando 12.

[36] Como se ha puesto de manifiesto en Nota anterior, algún autor considera que es posible dos servicios de la misma naturaleza, como es el caso de los Servicios Bus & Fly que facilitan algunas Compañías Aéreas, si bien se reconoce que en contadas ocasiones se cumpliría el requisito de la temporalidad superior a las 24 horas de los dos servicios (BATUECAS CALETRIO, ALFREDO, “La contratación de viajes vinculados “ (BIB 2016\2735). Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num. 6/2016. Doctrina. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2016.

[37] El establecimiento de un límite en la proporción del precio del viaje no soluciona, como advierte algún autor, aquellos supuestos en los que siendo la finalidad del viaje precisamente el servicio turístico contratado junto al de alojamiento, transporte o alquiler de vehículo el mismo no llega a suponer un porcentaje superior del 25 % del total del viaje, como sería el caso de los desplazamientos a competiciones deportivas, en los que puede adquirirse el transporte y la entrada al evento y siendo ésta de precio inferíor a este porcentaje no estaría dentro del marco de protección del viaje combinado abogándose en estos caso por cierto sector doctrinal a una flexibilización de la norma, debiendo interpretarse por los Tribunales a favor de su consideración como viaje combinado (GONZÁLEZ CABRERA, I.: “Una nueva configuración legal del viaje turístico. Del viaje combinado al paquete dinámico” BIB 2017\12492,  Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num.7/2017, Editorial Aranzadi, Navarra 2017).

[38] Así lo establece el Considerando 18, in fine.

[39] Así lo establece el Considerando 15.

[40] El artículo 150.2º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “la facturación por separado de varios elementos de un mismo viaje combinado no exime al organizador o al detallista del cumplimiento de las obligaciones establecidas por este Libro”.

[41] El artículo 162 establece que los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios añadiendo que la responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado respondiendo igualmente los organizadores y detallistas de viajes combinados de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Incluso con anterioridad a dicha norma ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia núm. 870/2009 de 20 enero de 2009 (RJ 2010\158) vino a establecer la doctrina jurisprudencial “que frente al consumidor, la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos”. Establece dicha responsabilidad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de marzo de 2009 (JUR 2010\14787).

[42] Así lo establece el artículo 13 de la Directiva y su Considerando 22 que claramente establece que la principal característica de los viajes combinados es la existencia de un empresario que es responsable, en cuanto organizador, de la correcta ejecución del viaje combinado en su conjunto. Solo en aquellos casos en que otro empresario actúe como organizador de un viaje combinado, un empresario, normalmente un agente de viajes que atiende a sus clientes de manera presencial o en línea, debe poder intervenir como mero minorista o intermediario, sin asumir responsabilidad como organizador. La intervención de un empresario como organizador de un determinado viaje combinado debe depender de su participación en la elaboración de ese viaje, y no de la forma en que dicho empresario describa su actividad comercial. A la hora de considerar si un empresario es un organizador o un minorista, ha de resultar indiferente si interviene a efectos de suministro o si se presenta como un agente que actúa en nombre del viajero.

[43] Si el contrato de viaje combinado de alojamiento-transporte aéreo es incumplido por la compañía aérea la responsabilidad frente al viajero será del Organizador que posteriormente podrá repetir contra la Compañía aérea.

[44] Establece el artículo 19.2º de la Directiva, en relación con su Considerando 43, que “…el empresario que facilita viajes vinculados…facilitará de forma clara, comprensible y destacada…que cada prestador de servicios será el único responsable de la correcta prestación contractual de su servicio”.

[45] Si el contrato de servicio de viaje vinculado de alojamiento-transporte aéreo es incumplido por la compañía aérea la responsabilidad frente al viajero será de ésta, no del organizador.

[46] Mención específica merece el error en las reservas. El artículo 21 de la Directiva establece que “los Estados miembros se asegurarán de que un empresario sea responsable de los errores debidos a defectos técnicos en el sistema de reservas que se le sean atribuibles y, cuando el empresario haya aceptado organizar la reserva de un viaje combinado o de servicios de viaje que formen parte de unos servicios de viaje vinculados, de los errores cometidos durante el proceso de reserva”. Dicho empresario responsable, tanto en el viaje combinado como en el de servicio de viaje vinculado, no puede ser otro que el que haya encargado de la reserva, normalmente el Minorista.