Cláusulas suelo en las hipotecas: Recurso de la Fiscalía de Sevilla y Sentencia del TS de 9-5-13

Introducción

Es nuestra intención, en este artículo exponer cuál ha sido la actuación de la Fiscalía de Sevilla en materia de las llamadas clausulas suelo y techo insertas por las Entidades de Crédito en los préstamos hipotecarios, así como resumir y comentar la STS 241/13 de 9-5-13 (Ponente Gimeno-Bayón Cobos). Nuestra actuación estuvo motivada por el juicio verbal nº 348/2010 del juzgado de lo mercantil nº 2 de Sevilla. Más adelante se formaría en la sección 5ª de la AP de Sevilla el rollo 1604/2011.

El juicio se celebró sin la citación del Fiscal, a instancia de Ausbanc como demandante contra varias entidades de crédito. El Juez dictó sentencia apreciando la nulidad de las cláusulas suelo y techo por abusivas, objeto de enjuiciamiento. Su sentencia fue recurrida en apelación; pero en el ínterin Ausbanc pidió la ejecución provisional de la sentencia. Entonces el Sr. Juez se acordó de que los Fiscales somos parte en los procesos de consumidores y usuarios, concretamente en las acciones de cesación dentro de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC). Se nos pidió dictamen sobre tal ejecución provisional. Yo di mi parecer contrario por razones que no son del caso.

Las entidades de crédito demandadas ganaron el recurso de apelación pues la Sección 5ª de la AP estimó que estas cláusulas ni estaban predispuestas ni eran abusivas. Así que tuve que interponer, a finales de 2011, el único recurso de casación civil que he hecho en mi vida. Ausbanc, parte actora, había (aparentemente al menos) perdido su legitimación tras el dictado de la sentencia de primera instancia por problemas con el Ministerio. El TS, en la sentencia que ahora comentamos, con un brillante razonamiento, ha estimado el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal de Ausbanc y entiende que la falta sobrevenida de legitimación no puede darse como consecuencia de una infracción administrativa, aún siendo firme y definitiva.

Paso a resumir el recurso que interpuse para después entrar en el comentario de la sentencia. Aún no había habido ocasión de contar con sentencias contradictorias de las Audiencias provinciales, hoy, según tengo entendido, bastante numerosas. Tampoco el TS se había pronunciado sobre la materia. En esta tesitura no había más remedio que acudir de manera un tanto forzada y retorcida, al “interés casacional” como motivo del recurso, no sin pedir a Dios que fuese admitido como ocurrió.

El interés casacional derivaba (ex apartado 3 del 477 de la LEC) de haber aplicado la sentencia impugnada normas que no llevan más de cinco años en vigor. También derivaba –decíamos – de la contradicción existente en la doctrina de la Sección de la AP con la de las SSTS de 4-11-10 nº 663 (rj8021/10), 29-12-10 nº 861/10 (rj 148/11) y 2-3-11 nº 75/11 (rj1833/11).

Dejábamos establecido desde un principio que la norma infringida por su no aplicación o indebida aplicación era la del art. 82, 4, en especial su apartado c), del Texto refundido de la Ley general para la Defensa de los consumidores y usuarios según Real Decreto legislativo 1/07: “en todo caso son abusivas las cláusulas…que determinen la falta de reciprocidad en el contrato”. Tal era el único motivo de casación.

 

I. Desarrollo del motivo de casación

Planteado el tema decidendi, entrábamos en el fondo del asunto, siguiendo el mismo orden de la sentencia impugnada. Todo ello sin perder de vista dos precisiones:

a) que AUSBANC, a diferencia de lo sucedido en el caso procedente de la Audiencia de Tarragona, objeto de la STS de 29-12-10 nº 861/120, ejercitó en estos autos una pura acción de cesación-eliminación, de las reguladas en el art. 12 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sin acumular como accesoria “la acción de devolución de cantidades cobradas en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia ni la indemnización de los daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones” . Por ello quizá no se realizó llamamiento ni aviso alguno a los posibles perjudicados según lo regulado en el art. 15, 4 de la LEC, párrafo añadido por ley 39/02.

b) También se ha de tener en cuenta, dada la retórica tan utilizada por nuestras leyes, en vez de la concisión y coordinación deseables, que según el art. 12, 2 de la LCGC, “la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demando a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo”, determinando o aclarando el resto del contrato válido en su caso. Ello obligaba en realidad a determinar desde cuándo debe producirse la “eliminación”. Sin embargo, tal momento temporal (que no había sido discutido ni debatido en el pleito y que por ello la Sección 5ª de la AP de Sevilla se negó a analizarlo a sugerencia mía), nos parecía necesario de determinar.

Se trataba a mi juicio de una mera cuestión interpretativa y digna de verse de oficio por el juzgador conforme al principio iura novit curia, sin afectar al objeto del pleito y como modo sobre todo de facilitar la posterior ejecución de lo juzgado.

Esta determinación temporal es importante. La abstención de utilizar la cláusula contraria a la LCGC u otras leyes imperativas o prohibitivas (art. 12, 1), comporta sin duda una obligación de no hacer en el futuro. Pero no sucede lo mismo con la acción de eliminar condiciones nulas. A mi modo de ver, eliminar comporta una acción en cierto modo positiva. Eliminar parece un todo equivalente a “deshacer lo mal hecho” a que se refiere el art. 1098 del C.c. y sobre todo el art. 710 de la LEC. Y ello pese a que este deshacer lo mal hecho (desfacer un entuerto, hubiera dicho Cervantes, enlazando con el significado del tort francés e inglés) está legalmente inserto entre las obligaciones de no hacer.

Tal acción positiva o más bien de “hacer deshaciendo”, insistíamos, que significa “eliminar”, puede tener muy diverso alcance en el plano temporal y operativo. Menester era decidirse por alguna de las varias alternativas existentes.

-Desde luego, la eliminación no puede referirse sólo a futuros contratos por realizar, pues para ello basta y sobra con la abstención de utilización, si nada impida la sobreabundancia de palabras.

-Eliminar puede comportar un efecto retroactivo absoluto visto que las acciones de cesación son por lo general imprescriptibles ex art. 19 de la LCGC y 56 del Texto Refundido de la LGDCU. Si se otorga este efecto retroactivo total a la acción de “eliminación”, quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que, acumulada “sobre todo” la acción accesoria de devolución del art. 12, 2, II, habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas. No creíamos fuera tal la voluntad de la LCGC por drástica en exceso.

-Eliminar puede referirse a contratos ya perfeccionados, que están en vigor entre las partes y que se están ejecutando, de modo que se hayan de devolver las cantidades cobradas en exceso desde el día de la perfección del contrato, pues desde tal día la cláusula inserta era nula. Esta interpretación podría ser razonable. Pero había de quedar claro que a mi juicio, este efecto de devolución de lo indebidamente cobrado en relación a contratos todavía en vigor, exigía que se hubiera ejercitado expressis verbis la acción accesoria únicamente aludida en el art. 12, 2, II de la LCGC.

-Eliminar puede por último referirse, si no se ejercita la acción accesoria de devolución de cantidades, a contratos desde luego perfeccionados y en vigor pero sólo en la medida en que hayan de ser objeto de ejecución futura, tras la declaración de nulidad mediante la sentencia firme (salvo alguna medida cautelar al respecto durante el proceso), dejando incólume lo ya ejecutado y sobre todo lo ya cobrado hasta el momento de firmeza de la sentencia o de su ejecución si se quiere.

A este último extremo me inclino. Creo que es ésta es la única forma de hacer conciliable por un lado la falta de litisdenunciación o prohibición de aviso a los consumidores sólo en las acciones “puras” de cesación (no cuando va acompañada de la accesoria de devolución de cantidades), y por otro lado el modo de ejecución previsto en la LEC en que el título ejecutivo no es por lo general la sentencia sino el auto ejecutivo conseguido por cada consumidor que acredite hallarse dentro del texto de la sentencia.

Y ello por el carácter abstracto de la acción de cesación, lo que justifica la intervención del Fiscal en defensa del interés general y social, y por la necesidad de coordinar el art. 12, 2 de la LCGC con el art. 53, 1 del Texto Refundido o con las expresiones similares de otras leyes sectoriales según las redactó la ley 39/02 de 28-10 (BOE 29-10-02), las cuales para nada hablan de “eliminar”.

Analizábamos en primer lugar si las cláusulas suelo y techo eran en verdad condiciones generales de la contratación, lo cual negó la SAP impugnada.

A la vista de los arts. 1 y 2 de la LCGC, aplicados a las cláusulas “suelo y techo” de las hipotecas, no nos cabía la menor duda de que estábamos en presencia de condiciones generales de la contratación. Por su parte, el art. 82, 2 del Texto Refundido de la LGDCU añade que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba”. No bastaba aducir, como hace la SAP Sección 5ª, que el pacto de intereses variables y su limitación está prevista y regulada en la Orden Ministerial de 5-5-94. Al menos reconoce la sentencia que el control de abusividad existe por parte de los tribunales de justicia.

En modo alguno creemos que una condición general de la contratación tenga que consistir en una clausula accesoria, pues las limitaciones al interés variable se refieren al precio en sentido impropio. Veremos cómo las tres SSTS dictadas hasta este momento sobre las cláusulas de redondeo, no temieron juzgar sobre el factor precio, con base a doctrina del TJUE, y no por ello se dejan de considerar tales cláusulas condiciones generales de la contratación.

Tampoco bastaba añadir que el consumidor acepta estas condiciones o cláusulas de modo libre y voluntario pues tiene un amplia protección en la Orden Ministerial de 5-5-95, dispone de un ancho abanico de elección entre muy diversas entidades financieras, y dentro de cada entidad financiera son diversos los productos que al respecto de los préstamos hipotecarios le puede ser ofrecidos (interés fijo en más o menos, interés variable etc….). Para esta apreciación se apoya la Sección 5ª en el informe del Banco de España. Un buen volumen de préstamos hipotecarios (casi el 30%) se concede a interés variable con un 82% de limitaciones de entre ellos… Aunque este volumen, no desdeñable, se considere escaso, el argumento “unus pro populo” (el menoscabo o sacrificio de alguien como salvífico para la comunidad) no parece admisible (cfr. Evangelio de San Juan, 18, 14 sobre el consejo que diera Caifás a los judíos: expedit unum hominem mori pro populo).

Estas razones se oscurecen y matizan por la constatación de que existen relaciones consuetudinarias o personales con “su” Banco por parte de la mayoría de los consumidores; que éstos se dejan aconsejar y persuadir por sus directivos o empleados a la hora de contratar un producto financiero y que no es frecuente que cada consumidor estudie y examine cuidadosamente las ventajas e inconvenientes de cada oferta bancaria y esté dispuesto a “cambiar de Banco o Caja” para elegir la mejor. Sólo personas de alto standing, creemos, pueden dedicarse a estos menesteres, por sí o por medio de eficientes subordinados suyos.

En esta relación crediticia, no cabe duda de que el consumidor es la parte más débil y más necesitada de protección. Así lo expresa la sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, S 3-6-2010, nº C-484/2008.

-La finalidad de incorporación de esta cláusula no se exige por la LCGC en relación a “todos” los futuros contratos sino a una “pluralidad de ellos”. Desde tal punto de vista, no importa que otras fórmulas bancarias como el interés fijo, variable a tiempo, cesantía etc… también se ofrezcan a los clientes consumidores. Lo importante es que las cláusulas suelo y techo se incorporan de facto a una multitud de contratos.

Pero es más. Aunque estas cláusulas, “en todo caso predispuestas” por la entidad crediticia no reunieran todos los requisitos de una “condición general” de la contratación, el Texto Refundido de la LFGDCU es más amplio al respecto y se limita a hablar de “clausulas abusivas” que en nuestro caso determinan la falta de reciprocidad en el contrato. Pudiera haber cláusulas predispuestas que no sean condiciones generales de la contratación pero que en todo caso sean abusivas. Y su régimen jurídico es el mismo: la nulidad de pleno derecho (art. 83 Texto Refundido y 8 de la LCGC).

-A las anteriores consideraciones no se podía objetar el cumplimiento por parte de las entidades crediticias demandadas de los requisitos establecidos por la Orden Ministerial de 5-5-94 (BOE 11-5-94). Esta Orden por cierto siempre se está refiriendo a condiciones generales sobre todo financieras (cfr. art. 2, 3; 5, 1 etc…). Pero por entonces debían desconocerse las clausulas litigiosas de este pleito, pues para nada se refiere a ellas.

Tales requisitos normativos (folleto informativo gratuito, oferta vinculante escrita tras la tasación del inmueble, tipos de referencia y diferenciales “objetivos”, libre elección de Notario, advertencias notariales etc…) tendentes a una información completa y con conocimiento de causa por parte consumidor, se dirige “más bien” a garantizar una adecuada “incorporación” de las cláusulas financieras a los contratos en los términos del art. 7 y 9 de la LCGC pero no puede impedir, por su escaso rango dentro de jerarquía normativa, que los Tribunales de Justicia consideren abusiva una cláusula aunque cumpla todos los requisitos de transparencia que la indicada Orden Ministerial exige.

B) Quedaba por demostrar que estas cláusulas son abusivas y que contradicen doctrina jurisprudencial reiterada del TS. 

No cabe olvidar el art. 82, 3 del Texto Refundido para el cual “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. El abuso se concretaba a mi juicio en que el interés remuneratorio del préstamo nunca pueda bajar de un tope fijo, pese a las variaciones a la baja del interés referencial (Euríbor por lo general). Si el interés referencial y el marginal o diferencial suben, sube el interés por encima del tope fijo; por debajo de éste nunca paga menos el consumidor.

A modo de compensación se establecen cláusulas “techo” que hoy por hoy son irreales. Es cierto que en préstamos de larga o larguísima duración (25, 30 o más años según hemos oído), el futuro no está escrito y que el pasado ofrece ejemplos de intereses que llegaron a ser cercanos al 15 %. Pero visto que la proporción o equilibrio entre el interés suelo y el interés techo es hoy por hoy inexistente, por más que sea difícil o imposible fijar pericialmente (menos aún judicialmente) cuál sea la debida proporcionalidad, nos parecía que lo mejor era declarar tales cláusulas nulas por abusivas pues en realidad, y en la actualidad, que es el tiempo en que juzgamos, tales cláusulas sólo perjudican al consumidor y benefician al Banco, proporcionándole una ganancia injustificada más allá de una expectativa razonable.

Auméntese el interés marginal o porcentual sobre el referencial (cfr. Anexo II 3º bis de la Orden de 5-5-4), pero permítase que el interés sea siempre “verdaderamente” variable y acorde con la coyuntura económica, sea en beneficio o en perjuicio del consumidor, dado el componente de aleatoriedad que tal tipo de interés comporta, y visto que el Banco nunca a va “perder dinero”, suprimidas tales cláusulas. Es más, hará efectiva y mayor su ganancia si la economía vuelve a consentir tipos de referencia de 13% o más.

No creíamos en modo alguno, en contra de la opinión de la Sección 5ª de la AP de Sevilla, que cuando el Texto Refundido nos dice son abusivas las cláusulas que determinen “la falta de reciprocidad” en el contrato” conforme a lo dispuesto en el art. 87 (cuyo numerus apertus destacábamos, al emplear los términos “en particular”), se esté refiriendo a los contratos bilaterales tan solo, generadores de obligaciones correspectivas.

En el art. 87 del Texto Refundido “reciprocidad” sólo puede equivaler a “equilibrio” y a “justicia conmutativa” en suma. La falta de equilibrio o de contrapeso (no en vano se representa a la justicia desde muy antiguo con una balanza) “contraria a la buena fe” en sentido objetivo “en perjuicio del consumidor” es lo que se califica de abusivo. Para ello no es preciso que estemos ante un contrato bilateral en que, mediando precio, rige la más libre competencia dentro del ámbito mercantil. Estemos ante un contrato conmutativo y oneroso como el mutuo con interés, o ante un contrato aleatorio, casi siempre oneroso, lo que importa es que el “onus” o la carga para uno de los contratantes no sea excesiva ni esté injustificada, quedando “sin causa”. Si la libre competencia -esencial en los Tratados Europeos- debe regir los precios, la determinación de los mismos no puede establecerse mediante procedimientos arbitrarios y ventajosos sólo para una de las partes.

Desde este punto de vista, y sentado que deba admitirse la analogía de estas cláusulas techo y suelo con las de redondeo que sí han sido estudiadas por el TS, dado que la enumeración del art. 87 del Texto Refundido no es cerrada, creíamos que mediaba contradicción entre la sentencia de la Sección 5ª de la AP de Sevilla que tratamos de impugnar y la jurisprudencia del TS, atendiendo siempre a la ratio decidendi.

-La STS de 4-11-10 nº 663/10 (RJ 8021/10) parte de un juicio verbal seguido por Ausbanc en Jaén contra la Caja Provincial de esta provincia, juicio convertido en ordinario. La Audiencia confirmó la sentencia condenatoria del Juzgado de 1ª Instancia la cual declaró la nulidad de la cláusula de redondeo por abusiva (art. 8, 2 LCGC y 10 bis de la ley GDCyU 26/84) y la publicación del fallo a cargo de la parte demandada, “sin perjuicio de que los particulares pudieran reclamar de la Caja la devolución de las cantidades indebidamente cobradas”.

El TS destacó que no había existido aplicación retroactiva de la ley 44/2002 y sobre todo que era posible un control judicial del contenido de estas cláusulas litigiosas debiendo tenerse en cuenta -a efectos de interpretar el art. 4, 2 de la Directiva 93/13 CEE- lo que declaró el TJUE en sentencia de 3-6-10: que “dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las clausulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

En una cláusula de redondeo al alza estamos ante una cláusula sobre interés remuneratorio (no moratorio por supuesto) que siempre beneficia al Banco y perjudica al consumidor -parte más débil del negocio y más digna por tanto de protección- sin causa que lo justifique.

-En la STS de 29-12-10 nº 861/120 (RJ 148/11) se parte de un juicio ordinario, en que se personó como actora también Ausbanc y demandó a la Caja de Tarragona. Juzgado y Audiencia estimaron la acción esta vez más compleja. Hubo declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de redondeo, y condena a eliminar a su cargo tal condición general y a abstenerse de utilizarlas en el futuro, a más de la devolución a los clientes de lo cobrado en exceso con el interés legal del dinero, pudiendo intervenir en el ejecución todas las personas que hayan celebrado este tipo de contratos “aún en vigor”, debiendo la Caja comunicar la sentencia a los clientes previa obtención de un listado obligatorio. Se ordenó también la publicación del fallo y la inscripción de la sentencia en el Registro de CGC.

El TS se limita a decir que ya su sentencia de 4-11-10 antes citada “declaró abusivas para los consumidores las cláusulas de redondeo al alza de las fracciones de punto, con base al art. 8, 2 de la LCGC y 10 bis de la Ley 26/84, al tratarse como en el presente caso de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato; y por otro lado de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio en base a la STJUE ya expuesta.

-La STS de 2-3-11 nº 75/11 /RJ 1833/11) parte de una demanda de juicio verbal interpuesta por un particular contra un Banco. La Audiencia, en contra del Juzgado, declaró la nulidad de la clausula de redondeo, sólo beneficiosa para el Banco, y acordó incluir el fallo en el Registro.

Nos dice el TS que por providencia de 12-11-08 se suspendió el proceso por cuestión prejudicial europea. Más adelante establece que el Banco no ha probado que el redondeo se negociase individualmente. Su objeto no es establecer el precio del contrato ni retribuir prestación alguna. Se trata de un exceso meramente aleatorio que simplifica cálculos…El Banco recibe unos ingresos sin contraprestación, debilitando la posición del prestatario. Se trata de un desequilibrio provocado por el banco, contrario a la buena fe. Acto seguido el TS acaba invocando la STS de 4-11-10 en los mismos términos que antes veíamos.

Por tanto –apostillábamos nosotros- “no basta con cumplir las normas sobre transparencia de la Orden de 5-5-94. Ello no hace libre al consumidor de posibles abusos, a los que por muy diversos motivos -incluida la ignorancia-, puede ser sometido”. Con esta frase terminábamos el recurso ad abundantiam. No podía imaginarme que la STS, que acto seguido comentamos, iba a incidir en lo que podríamos llamar “abuso por ignorancia”.

 

II. Estudio de la STS de 9-5-13

-Antes de entrar en materia, he de decir estaba y estoy convencido, pese a los razonamientos de nuestro recurso, de que el tema de la abusividad y licitud de las cláusulas suelo-techo, es dudoso y de aquí mis alabanzas a la SAP de la Sección 5ª de Sevilla por haber hecho una excelente resolución, aunque no estuviéramos de acuerdo con ella. Era y seguirá siendo dudoso si una cláusula suelo es ilícita por abusiva, “al menos cuando no se acompañe de una cláusula techo proporcionada”, que distribuya equitativamente la aleatoriedad de la fluctuación del interés.

La importante Ley 1/13 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, aparte de proteger al máximo la vivienda habitual, mejorar el procedimiento de ejecución e insertar en el ordenamiento procesal español doctrina importantísima del TJUE sobre el modo de defenderse frente a cláusulas abusivas, dentro del proceso de ejecución e hipotecario, establece un límite a los intereses moratorios cuando la hipoteca recaiga sobre la vivienda habitual, reformando el art. 114 de la LH (art. 3, 2). Tales intereses han sido considerados a veces y con razón francamente desproporcionados y abusivos, por causar la ruina de los deudores.

Además, en lo que respecta a nuestro tema, y calcando en cierto modo la doctrina del TS expresada en la sentencia que comentamos, su art. 6 exige que las escrituras de hipoteca se acompañen de una expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido informado adecuadamente de los riesgos del contrato en materia de vivienda (no dice habitual) o de terrenos construidos o por construir, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al del límite de variabilidad al alza, b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés o bien, c) que se concedan en una o varias divisas.

Como vemos en esta ley se consagra la licitud de las cláusulas suelo y techo. Pero se refuerza el deber de información cuando no hay proporción entre uno y otro extremo, tratándose de construcciones.

-Pues bien la STS 241/13 de 9-5-13 (Ponente Gimeno-Bayón Cobos), calificable de salomónica como pocas, tras abordar el tema de la legitimación de AUSBANC, encara el motivo de casación fundamental cual la pretendida abusividad de la cláusula suelo en las hipotecas. Estima en parte el recurso del Fiscal y de Ausbanc, pero también, al asumir la segunda instancia, estima en parte los recursos de casación interpuestos por las entidades crediticias demandadas.

Desestimando en parte la demanda de Ausbanc, “no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo” (en general se supone) . Pero de otra parte declara “la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos (específicos) suscritos con consumidores descritas en los apartado 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.

Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.

Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia etc…

El iter de la sentencia para llegar a estas conclusiones es verdaderamente complejo y a mi juicio no está bien fundado en todos sus tramos. Creo que el TS ha dado la razón a la AP de Sevilla sobre la licitud de las cláusulas suelo, que no son per se abusivas, ni en sí mismas ni en comparación con el techo, “en su caso” establecido en tales cláusulas. Podía haber confirmado la sentencia de la AP de Sevilla por tal motivo sin más aditamentos.

En lo que ahora importa, creo que el TS, para llegar al fallo que hemos adelantado, ha variado el objeto de la acción inicial y de los recursos de casación y ha condenado a las entidades demandadas a estar y pasar más que por la nulidad de tales cláusulas “en cuanto abusivas”, a estar y pasar “por su ineficacia y por su no incorporación” a los contratos específicos de autos.

Al fin y al cabo nulidad o ineficacia, esta última referida a la expulsión y eliminación de las cláusulas que en su día quedaron indebidamente incorporadas a estos contratos, tienen el mismo significado y efectos. Tanto la nulidad como la ineficacia (cfr. arts 7 y 10 de la LCGC) creo que pueden ser objeto de la acción colectiva de cesación pues según el art. 12 “contra la utilización o recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a los dispuesto en esta ley…..podrán interponerse respectivamente acciones de cesación y retractación”, al efecto de eliminarlas y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Y contrario a lo dispuesto en esta ley es la introducción tanto de cláusulas “subrepticias” para el consumidor como abusivas. El sometimiento a dictamen de conciliación del art. 13 tiene por objeto que el Registrador pueda “proponer una redacción alternativa”….

Ocurre con la sentencia del TS que no se expresa con la debida claridad al efecto y se apoya, más que en la normativa interna española, en el art. 4, 2 de la Directiva 93/13, la cual se incorporó al Derecho español por la LCGC 7/98. Según este precepto, “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios y bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. Ergo, a sensu contrario deduce la STS que se puede declarar el abuso ante una inadecuada redacción o extensión de la cláusula, aunque esté referida al objeto principal del contrato.

Sabemos que no siempre son convincentes los argumentos a contrario sensu. Creo que una redacción deficiente que prive de completa información al consumidor, sólo puede calificarse de abuso en un sentido muy amplio e impropio, pues en verdad lo que ello determina, al menos según nuestras leyes internas, en cuanto transponen la indicada directiva, es la no incorporación, o mejor dicho, la expulsión del contrato de aquella cláusula indebidamente incorporada y por supuesto no beneficiosa cuando menos para el consumidor. No implica pues abuso en el sentido propio del art. 82, 1 y y 4 ni de los arts. 85 a 90 del Texto Refundido de la LGDCU, por causar “en contra de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, aparte no de no haber sido negociadas individualmente ni consentidas expresamente. Si el TS ha declarado lícita la cláusula suelo es porque no incurre en tal desequilibrio.

Por supuesto estamos conformes con la idea expuesta en la Exposición de motivos de la Ley 7/98 de CGC acerca de la diferencia entre:

-una condición general de la contratación, predispuesta para ser incorporada a una pluralidad de contratos, sea con otros profesionales o consumidores, siempre necesitada de transparencia para su incorporación,

-y una clausula abusiva, que, sin ser condición general, puede imponerse en un contrato “de adhesión” individual, abusividad que sólo puede predicarse en relación a consumidores o usuarios en cuanto a su “especial” protección, más allá pues de las normas generales de la nulidad contractual afectantes a todas las personas. Entendemos por consumidores “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional” como nos dice el art. 4 del TR de la LGDCU.

Sin embargo, y siempre con vistas a la tesis que hemos avanzado, dado que obiter la sentencia trata ampliamente temas de un interés general y extraordinario, vamos a resumir sus pasos más importantes.

-En sus parágrafos 108 a 119, y hablando del control imperativo de las cláusulas abusivas inicia su discurso el TS diciendo que, según constante doctrina del TJUE, la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Su art. 6, 1 ordena a los Estados que establezcan la no vinculación de las cláusulas abusivas, sin perjuicio de la subsistencia en su caso del resto del contrato, norma absolutamente imperativa según el TJUE.

Este tribunal ya avanzó desde la STJUE de 26-10-06 que era idóneo apreciar de oficio y en cualquier fase del procedimiento la abusividad, siendo más un deber del Juez que una mera facultad desde las SSTJUE de 4-6-09, 6-10-09 y sobre todo de 14-6-12 y 21-2-13, pudiendo el Juez nacional acordar de oficio diligencias de prueba en caso de duda (STJUE de 9-11-10 y las dos últimas antes citadas). Los fines de una Directiva se han de conseguir “de todas todas”, diríamos, si bien la tutela pueda ser renunciada por el consumidor (STJUE de 4-6-09 y 21-2-13). Nada de lo anterior es discutible.

-No sucede lo mismo a mi juicio con las afirmaciones que se realizan a partir del parágrafo 120. Cierto es que el principio iura novit curia tiene como límite el deber de congruencia (218, 1 de la LEC) que exige respetar el suplico y la causa de pedir invocada por el actor a fin de evitar cualquier indefensión para las partes. Tal doctrina está reconocida en las SSTJUE que se exponen.

No dice el TS cuál sea la causa de pedir en las acciones de impugnación patrimoniales, tema muy discutido en la doctrina y que parece ser bien el motivo legal invocado por las partes con independencia de los hechos que lo sustenten, bien cuando menos el marco jurídico de la relación o negocio invocado por la actora.

Ahora bien, afirma el TS, sin venir al caso a mi modesto juicio, que el límite de la congruencia “no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta” apreciable de oficio (cuando es notoria y evidente, según doctrina tradicional del TS para no consagrar situaciones jurídicas contrarias al orden público), pese a la necesidad previa de “someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad siguiendo el principio de contradicción (STJEU de 21-2-13). Y digo esto porque tanto el Fiscal como Ausbanc pidieron la nulidad de las cláusulas de autos por abusivas. No era necesario pues incidir en este extremo ni menos extenderse sobre la posible declaración incluso de oficio de la nulidad en las acciones colectivas, con lo cual estamos conformes (art. 9 TRLGDCU y reconocida intervención del Fiscal en defensa del interés social o general).

No veo pues correcta la conclusión fundamental del parágrafo 130 de la sentencia según el cual para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas se “deben atemperar las clásicas rigideces del proceso de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste formalmente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas”.

Creo que el TS, incurriendo en incongruencia extra petita, ha cambiado el objeto del proceso o lo que es igual la pretensión, pues ni el actor inicial ni el Fiscal han alegado ni argumentado que estas cláusulas sean abusivas por falta de suficiente información al consumidor (causa petendi), déficit determinante de la no incorporación de las cláusulas al contrato, si bien el efecto en lo que al petitum de la demanda inicial respecta, sea idéntico al de una nulidad por abuso: su expulsión y eliminación del contenido del negocio jurídico (sobre estas cuestiones por extenso vide mi obra “Partes y terceros en el Proceso civil”. Madrid 1997, pp. 221 a 242).

Esta “finta” del TS quizá esté justificada por lo que de siempre se venía llamando “economía procesal”, y hoy es tutela judicial “efectiva” del art. 24 de la CE. No le habría importado “la pureza formal de los conceptos jurídicos” en aras de la justicia material. Es más práctico sin duda evitar una nueva acción contra iguales entidades, alegando ahora que estas cláusulas han de ser eliminadas pues no se debieron incorporar a los contratos…

-Creo que apenas merecen comentario los parágrafos 131 a 144 sobre el hecho de que en este tipo de estipulaciones suelo estamos ante condiciones generales de la contratación, cosa que explica el TS. Tal condición general puede referirse al objeto principal del contrato y es aquí donde desempeña su mayor utilidad. Cuestión distinta es determinar el grado de control judicial en materia de consumidores ante la libertad de empresa existente (art. 38CE) y la necesidad de protección de la parte más débil del contrato ex art. 51 de la CE.

Tal cláusula, no obstante ser conocida por el usuario, puede serle impuesta por el empresario sin dejar de ser condición general. La imposición (parágrafos 145 y ss) no desaparece porque el empresario formule una pluralidad de ofertas, todas ellas con cláusulas predispuestas. Lo importante es la falta de negociación individual (Directiva 93/13). Estamos ante un hecho notorio apenas necesitado de prueba (parágrafos 153 a 159) y desde luego las entidades demandadas no han probado, pese a la carga que sobre ellas pesa, no sólo en materia de cláusulas abusivas con un consumidor individual (art. 82, 2 del TR de la LGDCU), sino en materia de condiciones generales en cuanto a su imposición se refiere, que estemos ante simples propuestas para negociar. Otra cosa abocaría al consumidor a probar un hecho negativo de modo diabólico. Todo ello sin perjuicio de la licitud en general de la imposición a los consumidores de condiciones generales o cláusulas en la contratación (parágrafos 160 a 166).

No obsta a estas apreciaciones el que las cláusulas suelo estén admitidas y reguladas expresamente en las órdenes ministeriales que se citan y que ya conocemos e incluso en la Ley 2/09 sobre Contratación de Préstamos hipotecarios con Particulares, al estar en presencia de un sector regulado. No por ello se aplica a este sector bancario la exclusión del art. 4, 2 de la LCGC pues el tenor de la Directiva 93/13 y de la STJUE de 21-3-13, es que tal exclusión se refiere a lo que de siempre hemos venido llamando “contratos normados” cuyo contenido prescinde al menos en gran medida del acuerdo del las partes. La normativa sectorial bancaria se limita a imponer deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo y la LCGC protege al consumidor por encima de una orden ministerial cual la de 5-5-1994, como dijo la STS de 2-3-11(parágrafos 167 a 178)….

-Aborda acto seguido el TS el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato; y tras comentar el art. 4, 2 de la Directiva 93/13, cuyo contenido expusimos antes, adopta la tesis de la sentencia de la Sección 5ª de la AP de Sevilla: las cláusulas suelo se refieren al objeto del contrato y cumplen una función definitoria esencial. Y aunque dijera el TJUE en sentencia de 3-6-10 que “dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las clausulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”, posición que cita el TS en sus sentencias de 1-7-10, 4-11-10 y de 9-12-10, tal posición quedó “cegada” en la STS de 18-6-12 en orden opinar sobre el equilibrio de las contraprestaciones, pues los precios son libres (parágrafos a196).

-Así las cosas, se debería haber confirmado sin más la SAP de Sevilla impugnada. Pero el parágrafo 197 imprime al recurso un giro radical a mi juicio. Dice que “sin embargo el que una condición general defina el objeto principal del contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone”

Primero, el control general de los arts. 5 y 7 de la LCGC, aplicable “siempre” es decir, a las relaciones entre empresarios y relaciones entre empresario con consumidor. El parágrafo 203 concluye, visto que las entidades de crédito demandadas cumplieron las reglas de la Orden Ministerial de 1994, que las condiciones generales de autos “examinadas de forma aislada” (¿) –yo diría de modo abstracto y general- cumplieron las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios como con consumidores.

En segundo lugar, dice el TS (parágrafo 204), es preciso examinar “si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores”. Aquí saca a relucir la frase final del art. 4, 2 de la Directiva 93/13: “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, la apreciación del abuso no se referirá a la definición del objeto principal del contrato.

El resto de la sentencia, tras citar el art. 80, 1 del TR de la LGDCU, que impone también la claridad y accesibilidad de toda cláusula, se dedica a examinar ya en concreto las cláusulas específicas contenidas en los préstamos hipotecarios de autos (con todas las circunstancias concurrentes en su celebración, como quiere el art. 4, 1 de la Directiva 93/13 y 83, 2 del TR de la LGDCU, aunque sea en términos más bien generales), y declara lícitas las cláusulas suelo, sin que exista desequilibrio jurídico (no ya económico) en relación con las llamadas “techo”.

Pero, no obstante tratarse de contratos unilaterales (el Derecho comunitario no distingue al respecto), ante la insuficiencia de la información que en estos contratos se proporcionó a los consumidores, las declara abusivas y nulas, dejando subsistentes aquellos (utile per inutile no vitiatur). Las razones para ello están expuestas en el fallo que antes hemos transcrito y no es necesario repetirlas. Me viene al recuerdo, pues no lo cita la STS, el art. 3 de la Ley 50/80 de contrato de seguro, según el cual…”las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito”.

-Es de interés la observación del TS para el que la especie de integración forzosa de los contratos afectados de nulidad, propia del art. 83, 2 del TR, es decir, “la posibilidad de integración y reconstrucción equitativa del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión Europea por la STJUE de 14-6-12” según la cual es contrario a la Directiva 93/13 la facultad de integrar el contrato afectado por una clausula abusiva declarada nula, “modificando su contenido” (parágrafos 270 a 273).

-Poco enjundioso veo el tratamiento de la extensión de la cosa juzgada en materia de consumidores y usuarios (parágrafos 298-9), materia difícil como pocas (cfr. mi comentario en nota de la pg. 117, dentro de mi obra “Deudas y sociedad de gananciales en los diversos procesos”, 3ª edición Madrid 2002).

Cita la STS de 1-7-10 para la cual la defensa de intereses colectivos no es exclusivamente un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige expulsar del sistema las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme “sin necesidad de petición previa”. Sabemos que la regla 2ª del art. 221 de la LEC (“si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento se declara ilícita una cierta actividad, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección de los CU, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso”) tiene correspondencia parcial con el apartado 3 del art. 222 ( “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso…así como a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta ley). Esta especie de automatismo del art. 222, 3, traído de lo que sucede en el contencioso administrativo para cuando se impugna una disposición general, creo que compagina malamente con la necesidad de que en cada sentencia se determine si la declaración ha de surtir efectos hacia terceros no litigantes.

El TS, basado en que el demandante no pidió la eficacia ultra partes de la sentencia (¿quid de lo que dijo la STS de 1-7-10?) y en el “casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo cuando afecta a la suficiencia de la información”, en los concretos contratos examinados añadimos nosotros, hace que los efectos de la sentencia deban ceñirse “a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas”. Esta parte de los fundamentos de derecho no fue trasladada al fallo.

De todos modos, si entidades de crédito con cláusulas redactadas de modo idéntico a las de autos, pretenden seguir cobrando en base al suelo pactado de las hipotecas, me parece indudable que operará en los sucesivos pleitos , a favor de todos y cada uno de los consumidores afectados, la cosa juzgada en sentido prejudicial positivo de esta sentencia ex art. 222, 3 de la LEC, aparte del valor de una resolución que ha sido dictada por el Pleno de la Sala 1ª del TS y que crea “doctrina legal”.

-Por último, comentar que recibí una gran alegría al ver que el TS abordaba el tema de la retroactividad o no del fallo, a sugerencia mía, sin ningún problema y en igual sentido. Aunque para nada se refiere el TS a la ausencia de ejercicio de la acción accesoria, a la falta de llamamiento inicial a posibles consumidores ni a posibles dificultades en el proceso de ejecución, decide que la sentencia que se dicta no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación…

Lo funda en que el principio quod nullum est nullum producit efectum del art. 1303 del C.c., aplicable sin duda a la nulidad de cláusulas abusivas y a relaciones nacidas antes de la sentencia (STJUE de 21-3-13), no tiene un alcance absoluto por razones de seguridad jurídica, como sucede en materia de propiedad industrial en cuanto a efectos ya consumados y en materia de declaración de inconstitucionalidad. No siempre existe un enriquecimiento injusto que es lo que trata de evitar la regla de derecho indicada (STS 13-3-12). La citada STJUE así lo reconoce en razón a la posible buena fe y para evitar graves trastornos (parágrafos 282 a 292).

De todos modos, limitada la sentencia a declarar abusivas por falta de suficiente información a los consumidores las cláusulas suelo “de estos específicos contratos”, en una “pura acción abstracta” de cesación, no podía a mi juicio ordenar la devolución de cantidades ya cobradas.

Con esto acabamos. A un Fiscal, como yo lo he sido, le es más fácil comentar una sentencia ya dictada o interponer un recurso que tener que decidir alguna cuestión de modo definitivo. Como suelo decir a veces, me hubiera gustado que la sentencia hubiera sido más comprensible y sobre todo más breve, sin llegar a alcanzar 144 páginas. Pero cada cual es muy libre de hacer la literatura que más le agrade…