La mediación, contenido de la tutela judicial efectiva
1. Introducción
Mi actividad profesional desde la abogacía y Administración de Justicia, además de mi experiencia como mediadora, sin lugar a dudas me llevan al convencimiento de que la falta de diálogo o su dificultad es fuente inagotable de frustración y repetición de conflictos, mal gestionados y que necesitan otras respuestas. De esta manera, ¿Puede incluirse a la Mediación dentro del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con la evolución que demandan los tiempos dando protagonismo al mundo del conflicto y la comunicación?
En sintonía a la evolución de la sociedad, la Constitución también evoluciona, y se adapta a nuevas realidades sociales como consecuencia del ejercicio de los derechos por los individuos y como consecuencia de la acción de los poderes públicos. Cuando el constituyente fija un precepto en la Constitución puede estar pensando en algo en concreto, pero el contenido del precepto puede convertirse en algo distinto de lo que el constituyente tenía en la cabeza en el momento de redactarlo. Y el constituyente de 1978 no pensaba en la mediación, probablemente porque no estaba presente en los niveles actuales, de tal modo que hoy es una opción real de los ciudadanos para la gestión de sus conflictos, que ha dejado de ser competencia exclusiva de los juzgados y tribunales.
No debe olvidarse que la función de los derechos fundamentales es la de posibilitar el ejercicio del derecho a la diferencia por cada individuo en todas las direcciones imaginables y desde las más variadas perspectivas. Son la garantía de la autonomía individual. El derecho fundamental reconocido en la Constitución es el mínimo: desde ahí, crece y se expande en el ejercicio que cada individuo hace de él. Desde luego y en lo que al derecho a la tutela judicial efectiva se refiere, este mínimo consiste en que el Estado establezca un Sistema Universal de Administración de Justicia Universal, a través del cual se garantice que cualquier conflicto que se produce en la sociedad pueda acabar siendo residenciado ante un órgano judicial, que tendrá que dar una respuesta al mismo fundada en Derecho, incluida la inadmisión. Este Sistema es una exigencia de los principios en los que descansa el Estado Constitucional. Pero, ¿Es actualmente suficiente para la gestión eficaz de los conflictos?
Se propone un cambio de paradigma en el sistema de administración de justicia, ante las disfunciones de funcionamiento o crisis del sistema, que mejore la comunicación para gestionar los conflictos. ¿Cómo es la comunicación dentro del proceso judicial? ¿Por qué los conflictos se reproducen en los mismos asuntos y con los mismos implicados? ¿Por qué las sentencias se recurren o se incumplen? Estos interrogantes, denotan una patología en un sistema que tiene demasiadas vías de agua e incluso, que ha acogido conflictos que no le corresponde en exclusiva. ¿Cómo pueden tutelarse eficazmente los derechos e intereses de los ciudadanos? ¿Qué papel pueden jugar los implicados?
Uno de los puntos débiles se encuentra en la manera inadecuada de abordar el conflicto, la comunicación y las relaciones intersubjetivas. El razonamiento jurídico es insuficiente para resolver determinada tipología conflictiva en la que inciden variables multidisciplinares. Parece evidente que necesita incorporar otras metodologías que sitúen tres aspectos esenciales (el conflicto, la comunicación y las relaciones) en primera persona de los protagonistas para la autogestión voluntaria de sus diferencias,
El sistema de justicia necesita renovarse para entender que la ley, el juez que la interpreta y el proceso judicial no son las mejores soluciones en muchas controversias, sino que las partes pueden optar por opciones complementarias o multipuertas, en neologismo americano. Se trata de que los ciudadanos puedan responsabilizarse de sus conflictos y tutelar sus intereses como autocomposición.
¿Podríamos entender que el Estado debe integrar en el sistema público estas vías pacíficas como garantías del derecho a la tutela judicial efectiva? Es realista introducir un paradigma que nos permita ser más felices, que permita gestionar la complejidad del proceso conflictivo en lugar de diseccionarlo por un tercero, el juez, que impone la solución, porque los conflictos son sistémicos presentando en su desarrollo fases muy complejas. Se comprueba una inadecuación entre los problemas multidisciplinares que vivimos como realidades complejas y de otro lado, la disección de los mismos desde el proceso judicial, atrofiando la capacidad de comprensión y las posibilidades de gestión. La tendencia humana a resolver el conflicto eligiendo entre opuestos, no revela la verdad más profunda. La verdad no es estática, como una respuesta, sino dinámica como una relación, e incluso un proceso.
¿Podemos corregir las disfunciones de la Administración de justicia? Es un desafío de lo complejo o lo multidisciplinar como nueva cultura para pensar los problemas, facilitando una inteligencia global que permita la participación de los ciudadanos que viven sus conflictos en primera persona. Es un desafío desde la responsabilidad, porque tradicionalmente se ha delegado el conflicto e incluso, sin responsabilidad de la solución impuesta. Debido a la inflación legislativa y consiguiente judicialización de las materias, se ha entendido que es mejor delegar los conflictos en un profesional. El ciudadano ha olvidado que tiene el derecho a gestionar su problema, porque cree que la mejor solución llega del experto. Craso error propiciado por una cultura facilitadora de la delegación, por eso necesario difundir una filosofía capaz de transformar la actitud de los ciudadanos, que facilite una inteligencia pragmática para gestionar los conflictos. Es una reforma paradigmática que permita pasar de la confrontación a la colaboración.
Contrariamente a lo que suele pensarse, el desarrollo de aptitudes generales permite mejorar las competencias especializadas, entre ellas negociar y comunicarse. Cuanto más poderosa es la inteligencia general, mayor es la facultad para tratar los problemas desde una actitud crítica, utilizando la lógica, la deducción, la inducción y la argumentación en la comunicación inteligente.
Es necesaria una reforma paradigmática abandonando la confrontación como costumbre y sustituyéndola por una comunicación atenta a las relaciones que interactúan en el conflicto, que es un proceso complejo, que se transforma desde variables vinculadas con la relación entre los individuos, las percepciones subjetivas, los diversos intereses y necesidades. La realidad conflictiva se construye desde la interacción de esas variables. Es importante trazar su cartografía, examinar las emociones y los motivos de los participantes, esto es, el aspecto cognitivo-emocional. Toda información es importante para entender la acción, que habrá que ir definiendo dentro del proceso complejo: matices de diversidad psicológica, cultural y cierta borrosidad para llegar a la percepción de las necesidades e intereses que están latentes.
Ante un conflicto hay que trabajar en su interior y explorar sus mecanismos, como proceso complejo que tardará en desaparecer, y que suele confundirse con un aspecto del mismo, la demanda que se plantea ante el juez, sin que el proceso completo haya finalizado. Más que resolver conflictos conviene gestionarlos hacia fines productivos con interdependencia, igualdad y compresión de los demás. Por esto, no siempre es oportuno el planteamiento de un conflicto ante el juez porque todas las cosas son causadas y causantes y se entretejen por un lazo natural que une las más alejadas y diferentes. Y necesitan de la interacción y la comunicación, que no se abordan de manera integral en sede del proceso judicial. El paradigma de la mediación ayuda a pensar para elaborar apuestas de solución integral, ayuda a pensar bien, que es esforzarse en contextualizar las informaciones utilizando una mente ordenada hacia la gestión.
Es esencial en la crisis del Sistema de Justicia, sustituir el plano contencioso por el cooperativo con un paradigma de comunicación desde la igualdad de posiciones y percepciones subjetivas, alejado de los parámetros lineales, objetivos y causales del proceso judicial. Es un paradigma que aborda la comunicación desde la dimensión relacional: Ningún pensamiento, conducta o sentimiento debe ser considerado aisladamente, sino en interdependencia de los aspectos conductuales, cognitivos y emocionales, porque la comunicación es una relación cualitativamente diferente de las singularidades de los individuos que participan en ella basada en cinco axiomas, capaces de hacerla fracasa, si alguno de ellos no funciona.
Pero la mediación no es la panacea que solucione todos los males que aquejan al sistema, pero va a permitir que los intereses puedan tutelarse autocompositivamente, con variables extraprocesales. Y que se enfoque desde la tutela judicial efectiva. Los parámetros procesales se han quedado obsoletos en una realidad para cuyo afrontamiento el razonamiento jurídico en muchos supuestos, es insuficiente.
2. La mediación, nueva cultura.
El conflicto y la comunicacion.
Sin lugar a dudas la mediación representa una cultura jurídica diferente para entender el conflicto y viene a justificarse ante el fracaso de las vías adversariales. La mediación supone un novedoso escenario en los derechos y garantías de los ciudadanos para acceder a la jurisdicción: aporta un plus del que carecen las formas tradicionales porque la solución no se impone y el conflicto no se delega. Las partes, que se han empoderado del conflicto en primera persona, sustituyen sus respectivos intereses integrándolos hacia los conjuntos y contemplan la ganancia sin pérdida, porque así lo han decidido. A este nivel no llega el proceso judicial, por ello se justifica sociológica y jurídicamente la regulación de esta metodología en igualdad de garantías que las establecidas para obtener la tutela de los jueces.
En sintonía con la evolución de la sociedad, la Constitución se adapta a nuevas realidades sociales como consecuencia del ejercicio de los derechos por los individuos y como consecuencia de la acción de los poderes públicos. La función de los derechos fundamentales es la de posibilitar el ejercicio del derecho a la diferencia por cada individuo en todas las direcciones y perspectivas. Son la garantía de la autonomía individual. El derecho fundamental reconocido en la Constitución es el mínimo: desde ahí se expande en el ejercicio que cada individuo hace de él. Desde luego, y en lo que al derecho a la tutela judicial efectiva se refiere, este mínimo consiste en que el Estado establezca un Sistema Universal de Justicia a través del cual se garantice que cualquier conflicto que se produce en la sociedad pueda acabar siendo residenciado ante un órgano judicial, que tendrá que dar una respuesta al mismo fundada en Derecho, incluida la inadmisión. Este sistema es una exigencia de los principios en los que descansa el Estado Constitucional.
Pero, ¿Es suficiente este sistema de Administración de Justicia para la gestión eficaz de los conflictos, dado su carácter dinámico en permanente alteración de todos sus términos? Esta investigación parte de la insuficiencia para dar una justicia de calidad, por ello introduce ineludiblemente un cambio de paradigma, la mediación, esencialmente complementaria al proceso judicial, como nuevo enfoque constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.
¿Qué aporta la mediación? La mediación es el proceso por el cual el mediador facilita la comunicación de las partes en un conflicto para que solo ellas mismas puedan consensuar sus intereses y negociar hasta alcanzar una solución que es percibida por ellos como satisfactoria. Se requiere dos premisas esenciales: la gestión inteligente de la comunicación y abordar de manera global el proceso conflictivo. De lo contrario el conflicto permanecerá latente, retroalimentándose, para futuras demandas en sede judicial.
El mediador que ofrecerá a las partes la oportunidad de retomar sus propias capacidades, es un catalizador que provoca la consideración de realidades alternativas, con la difícil habilidad de permitir que éstas surjan de las propias personas implicadas en el conflicto, como respuestas comunes a las necesidades e intereses de cada una de ellas.
El reto de implantar una justicia de calidad implica abrir el sistema a opciones multidisciplinares, integrándolas en el proceso como opción intrajudicial, o extrajudicialmente al margen del mismo, lo cual implica cambiar el paradigma en la manera de resolver los conflictos. Y esta acción está definida en la regulación estatal de la mediación introducida por la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, como ordenación general de la mediación que pretenda tener efecto jurídico vinculante y que asegura su conexión con la jurisdicción ordinaria. Representa una opción real de los ciudadanos en la gestión de sus conflictos, que ha dejado de ser competencia exclusiva y excluyente de los juzgados cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible.
Porque, ¿Que ocurre cuando se acude a la sede judicial presentando una demanda, esto es, planteando al juez o instancia externa la solución de un problema?
1. Normalmente en sede del proceso contencioso las partes están enfrentadas, sin comunicación entre ellas ni entre sus respectivos abogados y tratan de ganar a toda costa en sus objetivos. Esto significa que habrá un vencedor y un perdedor de la contienda judicial con una solución a veces salomónica, con el consiguiente desgaste para los implicados.
2. Se deposita en el juzgador la capacidad para dirimir los aspectos del problema, se produce una delegación de poder para tomar decisiones, convencida cada parte de la victoria.
3. Como efecto de lo anterior, no se asumen las consecuencias de la decisión. Lo normal es apelar una sentencia que no gusta o ante la falta de su complimiento voluntario, solicitar la ejecución de la misma por quien ha sido favorecido en su pretensión. Las resoluciones judiciales suelen incumplirse y dar lugar a una repetición cíclica o sistémica del conflicto y por tanto, a nuevas demandas en sede judicial.
La delegación de poder implica un traspaso de la capacidad para tomar decisiones hacia una instancia externa al conflicto, la judicial, que se entiende más capaz para decidir una solución. La respuesta del sistema, admitiendo la demanda, supone aceptación de la incapacidad de los protagonistas de un conflicto en la gestión, entendiendo que para eso está la justicia.
La repetición de conflictos obedece además, a una deficiente gestión porque se han obviado los aspectos comunicacionales y de negociación para llegar a un consenso, con el que se pueda vivir. La mediación concibe la justicia entendiendo que el conflicto es un puzle en el que hay que encajar las piezas desde la comunicación inteligente de todos los implicados; se ha sustituido el plano adversarial por una voluntad cooperativa. Y esto es justicia, o más exactamente, un aspecto de la tutela judicial efectiva.
Hay dos caminos desde la mediación para integrar el concepto de tutela judicial efectiva, como opción extrajudicial y en la perspectiva intrajudicial desde un proceso judicial en marcha. Por tanto, es esencial la adecuada conexión entre la mediación y el proceso: como frontera, esto es, hay un contacto, pero también una separación. Tanto el uno como la otra tienen que ser tomados en consideración al abordar las líneas esenciales de la mediación, pues ambos sistemas se contraponen y complementan, comparten aspectos pero también diferencias. De ahí que la mediación no pueda ser considerada ni un instituto de naturaleza exclusivamente privada, sobre todo si queremos reconocerle efectos frente a terceros, ni exclusivamente pública. No es tutela judicial, pero tampoco completamente ajena a lo que por dicha tutela debe entenderse en términos materiales. Dese luego, las modificaciones procesales recientes en materia civil y mercantil muestran que el proceso judicial es marco de referencia para el ejercicio de la mediación y presupuesto ineludible de la misma, porque se ha abierto la posibilidad de conexión al proceso civil ordinario y al proceso verbal, además de los efectos que son reconocidos al acuerdo de mediación como título ejecutivo extrajudicial.
Al observar el conflicto se comprueban cuatro paradigmas que deben influir en su comprensión: la complejidad, porque es realidad compleja; el construccionismo porque nuestros puntos de vista y conceptos proceden del contexto que vivimos; lo sistémico porque todo está más interrelacionado de lo que parece y el intercambio, porque la conducta social se rige por pautas de intercambios con los demás. Uniendo estos cuatro paradigmas el conflicto puede ser visto como realidad compleja, observada desde nuestro punto de vista, constituida por partes interrelacionadas como sistema y siendo el interés de los participantes muy relevante.
El enfoque psicosocial del conflicto, entiende que es un proceso dinámico, en fases complejas, que no sigue un patrón fijo y que se retroalimenta en intercambio de información. Es necesario que al menos una parte perciba el riesgo de verse afectada por el comportamiento de otra, por lo tanto, la percepción subjetiva respecto a una situación es un aspecto de la situación conflictiva.
Es importante trazar su cartografía, examinar las emociones y los motivos de los participantes, esto es, el aspecto cognitivo-emocional; toda información es importante: matices de diversidad psicológica, cultural y cierta borrosidad para llegar a la percepción de las necesidades e intereses que están latentes. Ante un conflicto hay que trabajar en su interior y explorar sus mecanismos, por ello más que resolver conflictos conviene gestionarlos hacia fines productivos con interdependencia, igualdad y compresión de los demás, desde una renovación del ser humano y la sociedad. La práctica del Derecho y la Justicia, con frecuencia, van en dirección contrario.
La potestad jurisdiccional entendida como atribución exclusiva a los jueces y Tribunales, no incluye técnicas autocompositivas como la mediación. Pero no por ello, al igual que en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendiendo que la Constitución es un marco que crece para dar respuestas a las nuevas situaciones, deben quedar excluidas, porque contribuyen de manera práctica en la gestión de los derechos e intereses. La mediación supone una nueva concepción de justicia que permite a las partes retomar el protagonismo y solventar la contraposición de sus intereses. Y que pueda realizarse como opción en un proceso judicial desde el que el juez puede derivar al servicio de mediación, que canalizará la información de la metodología a las partes, y en su caso, la prestación del servicio.
La mediación como enfoque en la tutela judicial efectiva, es una propuesta realista, porque está integrada en la praxis forense en materia civil y mercantil y se han operado los cambios procesales a ese fin, por lo tanto, un hipotético constituyente hoy la hubiese incluido en como una garantía del Sistema Universal de Justicia, desde la dimensión de los derechos fundamentales. Se entiende un Sistema Universal de justicia más efectivo y más justo, considerando que es eficaz comunicarse autocompositivamente para ser más feliz, coordinando los intereses en conflicto.
3. Racionalidad discursiva y pragmática. Nuevos valores para resolver problemas.
He considerado necesario para fundamentar la mediación como nuevo paradigma del Sistema de Justicia, abordar un nuevo enfoque de la comunicación y la racionalidad desde la teoría de Habermas y el principio del discurso, atendiendo a una racionalidad como razón o acción comunicativa orientada al entendimiento, con participación de todos los implicados en el conflicto. Se fundamenta una teoría lingüística de la sociedad trascendiendo hacia la intersubjetividad, donde los individuos se comunican y se entienden, porque el razonamiento se practica dialógicamente.
Una sociedad que está desbordada por los conflictos, necesita dar cobertura a una razón basada en el sentido práctico-moral del hombre, para resolver los asuntos con otros valores que fomenten la calidad de la comunicación, el respeto de las diferencias, la gestión saludable de la adversidad y la solidaridad como los mejores anclajes para transitar con inteligencia y actitud dialógica. Hay una evidente conexión entre esta base teórica y el proceso de mediación, que por su excepcional pragmatismo facilita la gestión de los problemas.
Es ineludible un nuevo enfoque superando la mala gestión de la comunicación un escenario de confrontación contenciosa. La moderna sociedad necesita una razón que posibilite nuevos estilos de comunicación, donde los intervinientes cooperen en igualdad de condiciones al entendimiento. No olvidemos que somos en la medida que mantenemos la capacidad de decirnos, de representación de la realidad que vivimos y reinterpretarnos a través del lenguaje.
Y en esta búsqueda del lenguaje y la comunicación, la teoría habermasiana aporta el giro pragmático a la racionalidad, desde una racionalidad discursiva, que interpreto como pluralidad de valores para resolver problemas, centrada en los discursos y argumentos de todos los participantes para dejarnos convencer de la verdad de enunciados problemáticos. Lo convincente racionalmente no depende de una actitud protectora de nuestras ideas frente a todo, sino de la actitud abierta a las objeciones de los que participan en la argumentación. Por tanto, el lenguaje es racionalidad comunicativa, buscando interpretaciones conjuntas para sintonizar planes de acción, pero solo será posible si abandonando las pretensiones hacia el propio éxito, se sustituyen por actitudes para entenderse sobre lo que enfrenta.
No cabe duda que las argumentaciones para llegar al consenso se desarrollan de modo eficiente en el contexto de la mediación en igualdad de posiciones y desde prácticas que se retroalimentan comunicacionalmente, no solo por la actitud de los implicados, sino porque el mediador es experto para canalizar el proceso comunicacional. Nunca el juez dispondrá de estas condiciones para resolver un problema ni para poder llegar al sólido consenso, porque el discurso, ni en el contenido ni la forma, es el mismo.
Necesitamos frente a la razón monológica del proceso judicial, el enfoque de una nueva racionalidad discursiva. La mediación es contexto donde las partes consensuan sus relaciones problemáticas basándose en premisas derivadas de las diversas opiniones, según el sentido común. Recordamos la naturaleza práctica de la mediación, como mejor ámbito de respuestas a los problemas, generando opciones, como tormentas de ideas para seleccionar las mejores respuestas a los problemas planteados, en una dialéctica comunicacional. Los participantes se reconocen competencia para responder de sus actos (empoderamiento) y orientar su acción por pretensiones de validez. La práctica comunicativa se orienta al entendimiento global, desde la coordinación de acciones. La racionalidad discursiva fundamenta un sistema de racionalidad práctica mediante reglas o estrategias de los participantes, que pueden incluir modificación de intereses iniciales (idea ganar-ganar) en virtud de los argumentos desarrollados durante el proceso de mediación. El discurso practico y la mediación se retroalimentan para abordar una nueva dimensión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que viene a justificarse desde un concepto de democracia como proceso in fieri.
