Propuesta anticipada de convenio en el concurso

1. Resumen

La propuesta anticipada de convenio es un instrumento legal que se introduce en nuestro ordenamiento con la Ley 22/2003, Concursal. Hasta la fecha no había existido ningún precedente en nuestro Derecho de una figura igual, y se buscaba con su introducción facilitar la tramitación del concurso a través del acuerdo entre deudor y acreedores, facilitándose la adhesión de estos últimos a la propuesta del deudor, con las limitaciones previstas en la Ley.

Con la incorporación de esta figura se pretendía dotar al procedimiento concursal de mayor eficacia y agilidad. Por un lado se quería lograr un importante ahorro de tiempo y de gastos así como, al utilizarse este mecanismo legal, se buscaba dar una solución temprana a las necesidades de las partes, pues el acuerdo entre el deudor y acreedor en una fase económica de la empresa en la que aún es posible su viabiliadad consigue que el perjuicio para ambas partes sea menor. Y de otro lado la propuesta anticipada de convenio se erigía en un medio para favorecer el convenio.

Todo esto, en suma, persigue un objetivo principal, que es preservar la continuidad de la actividad empresarial.

En este sentido se enmarca la última reforma en esta materia RD-Ley 4/2014, de 7 de marzo, con la que se persigue que empresas con futuro, pero con problemas económicos, fruto del excesivo endeudamiento, puedan alcanzar acuerdos de refinanciación con sus acreedores, al tiempo que se salvaguarda los legítimos derechos de cobro de éstos. Para este fin se mejora el marco legal preconcursal.

Este instrumento se analiza también con relación a figuras similares en el Derecho comparado, en especial en dos legislaciones que beben de fuentes de distinto origen, anglosajona y romana. Los prepackaged bankruptcy plans del Bankrupcty Code de los EE.UU., muy similar a nuestra propuesta anticipada, y el denominado concordato preventivo del Derecho italiano.

La propuesta anticipada de convenio, con la redacción dada por la última reforma, permite al deudor poner en conocimiento del juzgado competente que ha iniciado negociaciones para la refinanciación de la deuda con los acreedores, dentro de los plazos previstos en la propia ley, lo que supone que no le es exigible la presentación del concurso voluntario, a la vez que le protege de la presentación por cualquier acreedor del concurso necesario, siempre naturalmente por un tiempo limitado. Transcurrido dicho plazo deberá presentar la declaración de concurso, con o sin las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio.

La presentación de la propuesta por el deudor a los acreedores ha de reunir unos requisitos, unos de orden formal, y otros sustantivos. Dentro de este último se encuentra, entre otros, contener la proposición de quita y espera, con sus límites y excepciones. Junto a este contenido obligatorio está el contenido optativo que la propuesta puede contener, como es la existencia de proposiciones alternativas y de enajenaciones.

No todos los deudores se encuentran legitimados para presentar propuesta anticipada de convenio, pues la ley prevé una serie de prohibiciones a ciertas personas. Son aquellas en las que concurren unas determinadas circunstancias personales, unas de orden penal y otras de naturaleza económica. De este modo se pretende impedir que personas con comportamientos irregulares puedan beneficiarse de este instrumento, por su poca fiabilidad, ya demostrada.

Esta propuesta una vez admitida, ha de seguir la tramitación legal prevista con participación de la administración concursal y por último con su aprobación judicial.

Una vez finalizada la tramitación y aprobado judicialmente, el convenio adquiere eficacia, desplegando sus efectos. Es decir, nos encontramos en la última etapa del convenio donde se produce el cese de la declaración de concurso y la obligatoriedad de cumplimiento de lo establecido en el mismo, tanto para el deudor como para los acreedores. Efectos que son comunes al convenio aprobado a raíz de una propuesta anticipada del aprobado durante el concurso.

Para que este cumplimiento se lleve a cabo se pueden adoptar medidas aseguratorias, como limitar las facultades de administración, o la obligación de informar al juez cada cierto tiempo del cumplimiento del convenio. Una vez cumplidas las obligaciones se dictará Auto por el juez declarando concluido el concurso, lo que significará la extinción de las obligaciones del convenio y la liberación del deudor, así como la satisfacción de los acreedores. Por el contrario, si se produce el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el convenio, se abre la fase de liquidación. A esta fase se puede llegar por dos vías, una por solicitud al juez para que se declare directamente, y otra previa declaración de incumplimiento.

2. Objetivo y metodología

El objetivo perseguido con este TFG por su autora es analizar jurídicamente la figura de la propuesta anticipada de convenio y estudiar su importancia y aplicación práctica a aquellas situaciones en que las empresas, ante graves dificultades para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones de pago, se ven abocadas al concurso de acreedores, y a la adopción de medidas extraordinarias para encauzar la situación con garantías.

El método empleado en este TFG es esencialmente el estudio de la legislación aplicable, comenzando por aquella por la que se instituye la figura de la propuesta anticipada de convenio, la Ley Concursal, la cual ha sufrido algunas importantes reformas. Con la intención de comprender mejor la figura se han consultado artículos doctrinales sobre la materia y textos docentes publicados por prestigiosos profesores de Derecho Mercantil que han tratado sobre el tema analizado. Para completar el estudio teórico realizado con el punto de vista práctico de su aplicación a la vida real de las empresas también se ha realizado un estudio de la jurisprudencia aplicable, incluyéndose en la memoria, en nota, fragmentos de algunas resoluciones judiciales significativas, principalmente extraídas del servidor jurídico Westlaw insignis; y se han manejado datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística.

3. Desarrollo de los contenidos

3.1. Introducción: La propuesta anticipada de convenio en la reforma concursal española introducida por la Ley Concursal

La propuesta anticipada de convenio –en adelante, PAC-, es una novedosa figura introducida por la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal –en lo sucesivo, LCon-[1]. Dicha reforma concursal a través de la LCon se produjo como reacción frente al arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente. Dicho arcaísmo y dispersión tienen su origen en la codificación española del siglo XIX cuya estructura se basa en la dualidad de códigos de Derecho privado, civil y de comercio, y de la regulación separada de la materia procesal respecto de la sustantiva, en una Ley de Enjuiciamiento Civil[2]. Por lo tanto con dicha reforma se pretendía corregir las deficiencias del anterior Derecho concursal mediante los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema[3].

La PAC es una figura sin precedentes en nuestro Derecho concursal que se diseñó como un instrumento cuyo objeto es facilitar la solución convencional al concurso. Dicha tramitación anticipada permite que la propuesta del deudor y consiguiente aceptación por parte de los acreedores tenga lugar durante la fase común del procedimiento, lo que se quiere es facilitar la tramitación del concurso y reducir los costes que generaba el procedimiento ordinario. Por tanto esta figura pretende dotar al procedimiento concursal de la celeridad de la que venía adoleciendo.

Desde la creación de este instrumento ha sido muy escasamente utilizado. En un intento de cambiar esta situación el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, ha modificado ciertos aspectos de la PAC, con lo que se pretende flexibilizar los procedimientos concursales, aligerar el coste de los mismo y establecer medidas de protección de los sistemas extrajudiciales de saneamiento de las empresas[4].

En el mismo sentido se produce, más recientemente, la última reforma, el RD-Ley 4/2014 que enfatiza que se trata en definitiva de mejorar la posición patrimonial del deudor, sobre la que nos extenderemos en este trabajo[5].

Es interesante comprobar, a través de los datos que nos facilita el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) la utilización de la PAC, que ha pasado de ser casi inexistente cuando se introdujo por la Ley 22/2003 a aumentar considerablemente desde la modificación introducida en ella por el RDL 3/2009. Esto se ve reflejado en la siguiente tabla:

3.2. Concepto, naturaleza y finalidad del convenio anticipado

La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 presenta el convenio como “un negocio jurídico que contiene un acuerdo en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de gran amplitud” siendo este la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, y entre las medidas previstas para la solución del concurso se encuentra la propuesta anticipada de convenio que puede ser definida como “aquella propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece.”. Por tanto, se trata de un negocio jurídico en el que entran en juego dos elementos: por una parte el elemento contractual y por otra parte el elemento procesal. El elemento contractual configurado como la voluntad de las partes intervinientes, de una parte el deudor y de otra los acreedores, que la manifiestan al prestar su consentimiento a un acuerdo entre ambos, materializándose en una propuesta de convenio, con la aceptación por parte de los acreedores y conteniendo quitas y/o esperas; y por otra parte el elemento procesal, ya que es necesario que sea a través del procedimiento legalmente previsto, como se lleve a cabo que el juez efectúe el control de legalidad y garantice la observancia de la ley durante el procedimiento. Todo esto tiene por objeto satisfacer a los acreedores mediante un procedimiento diverso a la liquidación[6].

El contenido de la PAC tiene que ser idéntico al del convenio finalmente aprobado, así se establece en la LCon, y más concretamente en el art.114.2 donde se cita textualmente “una vez admitida a trámite, no podrán revocarse ni modificarse las propuestas de convenio” y en el art.103 en el que se establece que “la adhesión de acreedores será pura y simple, sin introducir modificación ni condicionamiento alguno. En otro caso, se tendrá al acreedor por no adherido”. Por lo tanto, la propuesta de convenio en la LCon no puede ser modificada y el contenido que apruebe finalmente el juez tiene que ser idéntico al que el deudor inicialmente presentó en la propuesta.

La PAC fue una de las medidas que el legislador introdujo para conseguir un procedimiento concursal eficaz, rápido y ágil. Por ello, la Exposición de Motivos de la LCon atribuye a la PAC unas finalidades propias.

La primera de ellas es su carácter de mecanismo reductor de los costes del procedimiento concursal, así lo establece la Exposición de Motivos de la LCon cuando dice textualmente “la regulación de la propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales”[7]. Con ello se pretendía reducir la excesiva duración y los altos costes que generaba el procedimiento ordinario simplificando el concurso y reduciendo plazos.

La segunda de las finalidades propias que se le atribuye a la PAC es que constituye un mecanismo anticipador para alcanzar una solución negociada en el concurso entre el deudor y los acreedores, y ello por la vía de la negociación. Lo que se pretende con ello, es la satisfacción de los acreedores, debido a que en muchas ocasiones se produce una declaración tardía del concurso por lo que el patrimonio del deudor se encuentra muy deteriorado y en consecuencia perjudica a los acreedores.

Y por ultimo otra de las finalidades que se le atribuye a la PAC es su carácter de mecanismo favorecedor del convenio, así lo establece la Exposición de Motivos cuando dice que “la admisión de la propuesta anticipada de convenio es una de las medidas para facilitar el convenio”[8].

Sin embargo, aparte de las finalidades propias que la Exposición de Motivos atribuye a la PAC, la propuesta anticipada de convenio tiene otras finalidades que son comunes al convenio concursal en general.

La principal de ellas es su condición de solución conservativa de la actividad empresarial del deudor, ya que lo que persigue la propuesta anticipada de convenio es la continuidad de la empresa, así lo establece la Exposición de Motivos de la LC cuando dice textualmente “la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo.” [9] Y lo que se pretende con ello es no solo la satisfacción de los acreedores sino también la del concursado y los trabajadores.

La última reforma en esta materia introducida por el RD-Ley 4/2014 de 7 de marzo, va orientada a este fin. Es decir, a que empresas con futuro no se vean abocadas a la liquidación, con el consiguiente perjuicio para el tejido empresarial español, como consecuencia de su elevado endeudamiento y la dificultad para la refinanciación. Por ello en la reforma operada se incluyen medidas tendentes a resolver este problema, y literalmente habla de desapalancamiento, cuando se refiere al alivio de carga financiera a las empresas. Y claro está, estas medidas al mismo tiempo han de ser compatibles con el respeto a los derechos de los acreedores, a fin de que no vean frustrada sus legítimas expectativas de cobro.

Ya hemos adelantado que, hasta este momento la dificultad para alcanzar un acuerdo entre deudor y acreedores, se encontraba en la existencia de unas normas concursales rígidas. Por tanto la creación de instrumentos que faciliten el acuerdo siempre redundará en el objetivo final, que es salvar la empresa y que los acreedores cobren, pero sin olvidar que todo concurso supone de hecho la disminución de la deuda y el importe de las cantidades a cobrar, pero con la salvación de la empresa hay perspectivas de cobro, lo que no ocurre si esta va a liquidación.

Por tanto el objeto de la reforma es evidente, mejorar el marco legal preconcursal de la actividad tendente a la refinanciación de las empresas. Dice literalmente la Exposición de Motivos de la LCon “mejorar la posición patrimonial del deudor, medida al fin y a la postre en la proporción que representan sus activos sobre sus pasivos exigibles, y dentro de ellos en la parte apta para atender el cumplimiento de sus obligaciones inmediatas”.

Por eso parece oportuna la opinión de quienes afirman que esto mejora la posición patrimonial del deudor al medirla según la proporción de sus activos sobre sus pasivos exigibles[10].

Al respecto creo interesante citar el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid de 16 de marzo de 2006, en un supuesto de una PAC presentada por Entidad concursada, por cuanto contempla un supuesto controvertido y aparentemente contrario a las previsiones legales, como es el presentar una PAC cuando se ha presentado anteriormente solicitud de liquidación[11]. El juzgador, a pesar del contenido de los artículos que se han citado, claramente contrarios, considera que la Ley Concursal no es contraria a esta actuación, y para ello interpreta la Ley en su conjunto, para concluir que el principio favor convenii justifica la decisión.

En esta interpretación que se hace en la resolución judicial de las normas aplicables se encuentra el motivo de su elección, y su interés está precisamente en la supuesta contradicción de la actividad hermenéutica que llevan a cabo los tribunales, aparentemente contraria a la literalidad de la norma.

3.3. Derecho comparado

La necesidad de lograr soluciones alternativas a un procedimiento concursal demasiado costoso ha sido sentida por los diferentes legisladores tanto en Europa como en América. Como muestra de las diferentes vías seguidas expondremos los prepackaged bankruptcy plans del Derecho norteamericano y el concordato preventivo del Derecho italiano.

La razón de elección de estas dos figuras radica en el hecho de tratarse de legislaciones que se incardinan en mundos jurídicos distintos, una cuyo derecho procede del derecho anglosajón y otra que procede del derecho romano. Aún cuando la materia de la que conocen es fruto del derecho moderno, me ha parecido interesante, elegir de entre todos los posibles, los dos cuyo derecho tiene orígenes tan diferentes.

3.3.1. Los prepackaged bankruptcy plans del Derecho norteamericano

En Estados Unidos está más que consolidada en la práctica la figura del prepackaged bankruptcy plan[12].

El Bankrupcty Code norteamericano regula en su Capítulo 11 la reorganization. Se trata de un procedimiento al que el deudor puede acudir para solucionar sus problemas financieros y llegar a un acuerdo con sus acreedores. Esto tiene por objeto la satisfacción de la situación de crisis del deudor mediante la aprobación de un plan de reorganización. El procedimiento concursal por tanto comienza con la presentación de dicho plan de reorganización, en el cual el deudor posee un derecho de exclusividad para presentarlo dentro de los 120 días siguientes a la apertura del procedimiento y un plazo de 180 días para su aceptación, que puede prolongarse según las circunstancias. Una vez finalizado el plazo, si el deudor no ha presentado el plan, podrán hacerlo tanto los acreedores como el administrador que haya nombrado el tribunal. Presentado el plan, se inicia una fase de negociaciones para la aceptación del mismo entre el deudor y los acreedores y la necesaria aprobación por parte del tribunal que tiene competencia para la reorganización. El plan puede ser modificado hasta su aprobación , pero para su aprobación es necesario que aquellos acreedores que no lo hayan aceptado perciban al menos la parte correspondiente que hubieran obtenido con la liquidación y que el plan no desemboque en liquidación. El deudor únicamente necesita obtener aceptación expresa por parte de aquellos acreedores que hubiesen quedado afectados por el plan y en virtud de la Section 1126 se establece que: “el plan tiene que haber sido aceptado por más de la mitad de acreedores que posean como mínimo dos terceras partes del valor del pasivo que represente cada clase de acreedores”. El tribunal puede aceptar dicho plan aunque no se cumpla el porcentaje legalmente establecido denominándose esa figura cram-down.

Además en el Bankruptcy Code se regula en su Section 1126 (b) una excepción al requisito de presentación y aprobación del plan. Se pretende que aquellas aceptaciones emitidas por los acreedores con anterioridad a la declaración del concurso se consideren válidas. El plan que el deudor presenta y es aceptado por los acreedores con anterioridad al concurso ya sean solo negociaciones o bien negociaciones y aceptación se denomina Prepackaged bankruptcy plans. En dicho caso, el deudor una vez presentada la solicitud de inicio del procedimiento, presenta también su plan de reorganización junto con la aceptación por parte de los acreedores y es el juez quien verifica si cumple los requisitos que exige el Bankruptcy Code y por consiguiente es el que aprueba el plan.

Este tipo de plan se usa normalmente en Estados Unidos para pequeñas empresas que necesitan liquidez inmediata, pero son empresas con deudas a corto plazo y con pocos problemas entre los acreedores.

3.3.2. El concordato preventivo del Derecho italiano

El Derecho Concursal italiano ha sido modificado entre otros, por el Decreto legislativo n.º 35, de 14 de marzo de 2005, de disposiciones urgentes en el ámbito del plan de acción para el desarrollo económico, social y territorial (convertido posteriormente en la Ley n.º 80, de 14 de mayo de 2005) y por el Decreto Legislativo n.º 5, de 9 de enero de 2006, de reforma orgánica de la disciplina de los procedimientos concursales. Esto ha dado lugar a una gran variedad de soluciones para la situación de insolvencia del deudor, pero nos vamos a centrar en el concordato preventivo[13]. La ley prevé que se pueda presentar concordato preventivo cuando el deudor se encuentre en situación de crisis. Una vez presentada la propuesta de convenio un experto tiene que verificar los datos que han sido aportados por el deudor y el plan propuesto, tras lo cual se procede a la apertura del procedimiento por parte del tribunal. Su aceptación por los acreedores se puede realizar mediante votación, exigiéndose voto favorable de aquellos acreedores que representen la mayoría simple de los créditos con derecho a voto. Dicha propuesta también puede ser aceptada mediante escrito en los 20 días siguientes al cierre del acta de junta. Aceptada la propuesta se lleva a cabo la homologación por parte del tribunal realizando un control de legalidad sobre el convenio. Al igual que ocurre en el Prepackaged bankruptcy plan, aquí se prevé también la figura del cram-down, en la cual el tribunal podrá aceptar la propuesta de convenio a pesar de no haber obtenido la mayoría necesaria. El procedimiento del concordato preventivo termina con la aprobación del concordato, que debe tener lugar en el plazo de seis meses desde que el deudor presenta la solicitud de inicio del procedimiento.

3.4. La propuesta anticipada de convenio

3.4.1. Las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

El deudor debe solicitar la declaración del concurso en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiese conocido su estado de insolvencia o debiese conocerla (art. 5.1 LCon) y dicho estado de insolvencia se preverá que ha sido conocido por el deudor cuando se haya producido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4º del artículo 2, y si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente (art. 5.2 LCon). Los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al artículo 2.4 LCon son:

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Además en el artículo 5 bis LCon se dispone en su apartado 1º que “el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley”. Y en virtud del apartado 2º de dicho artículo se establece que “esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario”, es decir, con anterioridad a los 2 meses siguientes en que el deudor hubiese conocido su estado de insolvencia. Por lo tanto, el deber de declarar el concurso voluntario queda en suspenso en el momento en que el deudor pone en conocimiento del juez competente que está iniciando negociaciones de propuesta anticipada.

La norma permite que se desarrolle una fase preparatoria para negociar la PAC, periodo en que el deudor tiene la tranquilidad auspiciada por la Ley de que ningún acreedor va a presentar concurso necesario, y al mismo tiempo durante ese periodo puede avanzar para alcanzar un acuerdo de refinanciación y evitar la presentación del concurso voluntario, y mantener la viabilidad de la empresa con continuidad de la actividad.

Y para el supuesto de que no se alcance el objetivo perseguido con la PAC, que los acuerdos negociados en este trámite, entre el deudor y los acreedores, puedan después surtir efecto en el convenio que se apruebe, ya que muchas cuestiones han sido discutidas anteriormente y por tanto se ha avanzado bastante en los trámites de negociación.

El deber de solicitar la declaración del concurso no se extingue definitivamente, únicamente queda en suspenso durante un plazo de tres meses desde que el deudor hubiese puesto en conocimiento del juez que ha iniciado negociaciones (art. 5.5 LCon). Una vez pasado los tres meses, el deudor haya o no obtenido adhesión a una propuesta anticipada de convenio, deberá en el plazo del mes hábil siguiente solicitar la declaración del concurso.

Durante los tres meses que el deudor tiene para obtener adhesiones toda declaración del concurso realizada por persona distinta a la del deudor se considerará bloqueada. Así queda establecido en la Ley cuando dice que hasta que no haya transcurrido el plazo de tres meses, no serán admitidas solicitudes de concurso a instancia de legitimados distintos del deudor o distintos del mediador concursal (art. 15.3 LCon). Además, habrá de finalizar el mes hábil siguiente para que dichas solicitudes de declaración del concurso sean tomadas en cuenta. También la Ley establece que las declaraciones realizadas por los acreedores durante los tres meses previstos para obtener adhesiones se unirán a los autos teniéndoles por comparecidos. Esto sería si el deudor presenta la solicitud con anterioridad a los plazos legalmente previstos. Sin embargo si no llegara a presentar solicitud el deudor, se tramitarán siguiendo el procedimiento ordinario las solicitudes presentadas por los acreedores.

Por tanto, si el deudor presenta la solicitud de concurso con anterioridad a los plazos descritos anteriormente, dicha solicitud será tramitada según se recoge en el artículo 14 LCon “Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor”. En este caso la declaración del concurso seria de carácter voluntario, ya que la primera solicitud ha sido presentada por el propio deudor. Por el contrario, si dicha solicitud hubiese sido presentada por alguno de los acreedores se consideraría concurso necesario, así lo establece el artículo 14 LCon.

Se permite por tanto demorar hasta un máximo de seis meses la presentación de declaración del concurso sin que haya consecuencias por ello. Sin embargo, se puede incurrir en dolo o culpa grave, cuando el deudor o sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso (art. 165.1 LCon)[14].

Sobre la aplicación práctica por los Tribunales de Justicia de los preceptos citados sobre la PAC se ha de citar el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª), de 21 de Diciembre. Si bien es anterior a la última reforma. La elección de esta Sentencia se debe a que trata de un supuesto de PAC en el que se analizan pormenorizadamente los requisitos que la Ley exige para su tramitación, y las consecuencias prácticas que para el deudor tiene poner en marcha ese mecanismo de la PAC. Si cabe, la Sentencia es aún más interesante por cuanto el juez de 1ª instancia es corregido por la Audiencia ante la interpretación inadecuada del Artículo 5. 3, exponiendo con claridad la Audiencia los requisitos y cuál es la correcta interpretación de los preceptos que hemos analizado[15].

3.4.2. Presentación de la propuesta anticipada de convenio

3.4.2.1. Legitimación y plazo para presentar propuesta anticipada de convenio

El deudor podrá presentar propuesta anticipada de convenio ante el juez, desde la solicitud del concurso voluntario o desde la declaración del concurso necesario y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos siempre, claro está, que no se haya solicitado la liquidación (art. 104 LCon).

El juez al conocer la propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo presentada por el deudor, podrá aplicar el procedimiento abreviado (art. 190.2 LCon). La LCon regula también una especialidad del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta anticipada (art. 191 bis LCon).

La legitimación para presentar propuesta anticipada de convenio la tiene única y exclusivamente el deudor, no existiendo posibilidad legal alguna de que dicha propuesta sea presentada por los acreedores, independientemente del porcentaje de pasivo que representen. Y es en este hecho donde se encuentra la principal diferencia con el convenio que se presenta en la denominada “fase de convenio”, artículo 113.1 LC, donde la propuesta del mismo puede ser presentada también por “los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen conjunta e individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores, salvo que el concursado tuviere solicitada la liquidación”.

A la vista de lo anterior parece lógico preguntarse, donde estriba la causa de que solo el deudor pueda presentar la PAC, y no los acreedores, cuando la finalidad es la misma evitar la liquidación, y alcanzar un acuerdo de pagos entre deudor y acreedores.

La razón parece estar en que, en el momento en que se prevé la presentación de la PAC el deudor es el único que conoce la situación económico-patrimonial de la Empresa, y por tanto es el único con conocimiento pleno de esa situación como para poder ofrecer esa PAC, donde como sabemos se recoge la posible quita o espera, calendario de pagos, etc…Y por el contrario en la fase de convenio los acreedores ya tienen un conocimiento más aproximado, al menos, de la situación económica de la concursada, por lo que es lógico que puedan presentar su propuesta[16].

3.4.2.2. Forma y documentación de la propuesta anticipada de convenio

La propuesta anticipada de convenio que presente el deudor debe contener unos requisitos formales que la Ley Concursal regula en el artículo 99. Ha de ser formulada por escrito; e ir firmada por el deudor o en su caso, por sus representantes con poder suficiente o por los acreedores proponentes. Si la propuesta contiene compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ser firmada igualmente por los acreedores proponentes o sus representantes con poder suficiente. Las firmas de la propuesta y, en su caso, la justificación de su carácter representativo deberán estar legitimadas.

Además, la propuesta deberá ir acompañada necesariamente de adhesiones de acreedores de cualquier clase, cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor. Si bien si la propuesta se presenta con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo (art. 106.1 LCon). También será necesario incluir un plan de pagos (art. 100.4 LCon) y un plan de viabilidad, cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial (100.5 LCon).

3.4.3. Prohibiciones

La ley prevé una serie de prohibiciones respecto de la posibilidad de formular anticipadamente una propuesta de convenio. Dichas prohibiciones se encuentran reguladas en el artículo 105 LCon y solo son aplicables a la propuesta anticipada, no al convenio ordinario.

Así pues, el mencionado artículo establece una serie de prohibiciones en las que si alguna de ellas concurre en el deudor, no podrá presentar propuesta anticipada de convenio.

Nos encontramos con prohibiciones que afectan a la persona del deudor, por un lado respecto a su integridad moral, pues aquellos que hayan sido condenados en sentencia firme por una serie de delitos, tienen vedada la posibilidad de presentar la PAC. Y por otro lado en relación a su capacidad para ser buen gestor, en cuanto que aquellos que hayan incumplido importantes obligaciones contables y de gestión también tienen prohibida la presentación de la PAC.

Las prohibiciones del artículo 105 relativas a condena por delitos económicos no suelen ser muy frecuentes, sin embargo es habitual solicitar la declaración del concurso sin las últimas cuentas depositadas. Por ello, se deberá tener cuidado con este último requisito y en el caso de no haber depositados las cuentas, generalmente las últimas, argumentar sólidamente la falta de depósito para evitar los riesgos de la calificación y por supuesto la posibilidad de poner fin a la tramitación de la propuesta anticipada de convenio[17].

Para el supuesto de que se admita a trámite la propuesta anticipada de convenio, y con posterioridad se conozca que el concursado se encuentra en causa de prohibición para presentar la PAC, en ese caso esta se dejará sin efecto y se podrá fin a la tramitación de la misma.

Por eso parece oportuna la opinión de quienes afirman[18] que la razón de ser de dichas prohibiciones es el de no dar facilidades al deudor doloso o poco diligente.

Sin embargo, aunque parece lógico, este fundamento puede ser justificable en algunas prohibiciones, pero en la mayoría de ellas carece de fundamento. Así resulta paradójico que el deudor incurso en prohibición pueda formular una propuesta de convenio ordinario (art. 113 LCon) y no pueda presentar una propuesta anticipada de convenio con el mismo contenido material, pues lo importante no es la “bondad” del deudor, sino la “bondad” del convenio propuesto.

Una clasificación de las prohibiciones resulta de poca utilidad, habida cuenta de los distintos criterios seguidos.

3.4.4. Contenido de la propuesta anticipada de convenio.

El articulo 100 LCon se ocupa de determinar cuál puede ser el contenido de la propuesta anticipada de convenio. En este sentido, toda PAC habrá de contener la proposición de una quita en la deuda (es decir, de reducción del importe de los créditos), o un plazo de espera para su cobro, pudiendo contener ambas proposiciones, no pudiendo ser la quita superior al 50% de la deuda, ni la espera para el pago superior al plazo de cinco años, contados desde la fecha de la firmeza de la resolución que apruebe el convenio[19].

En los casos de empresas que puedan tener especial trascendencia para la economía, siempre que su plan de viabilidad así lo contemple, el juez competente puede autorizar la superación de los limites legalmente establecidos. (artículo 100.1 LCon).

La PAC también podrá contener proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, y entre estas, se encuentran el poder convertir los créditos en acciones de la propia empresa, en participaciones o cuotas sociales.

Otras de la posibilidades que permite la Ley es la de permitir que en la PAC se incluya la venta de bienes o derechos del concursado vinculados a su actividad empresarial, o unidades productivas a terceros. En este caso estos deberán asumir la obligación de dar continuidad a la empresa y cumplir con los compromisos de pago a los acreedores, tal como se exprese en la PAC. (Artículo 100.2 Lcon)

Las alternativas permitidas no son numerus clausus, ni las constriñe a las citadas, sino que permite alternativas diferentes mientras no sean contrarias a lo dispuesto en la Ley.

La PAC no podrá consistir en una liquidación encubierta de los bienes de la concursada, y por tanto no se podrá ceder bienes y derechos a los acreedores, ni podrá contener para pago de sus créditos cualquier forma de liquidación global del patrimonio del mismo.

Tampoco podrá llevarse a cabo la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento. (Artículo 100.3 LCon)

Las propuestas deberán presentarse acompañadas de un plan de pagos que incluyan detalladamente los recursos previstos para su cumplimiento, es decir todos aquellos ingresos que se consideren que se van a incorporar a la masa activa, y en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado. (Artículo 100.4 LCon).

Cuando sea necesario contar con los recursos que genere la actividad empresarial para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en el convenio será necesario que con la PAC se acompañe un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros. (Artículo 100.5 LCon).

Como decíamos antes, cuando se pretenda superar los límites de la quita y espera se habrá de especificar en ese plan de viabilidad esa necesidad y sus justificación.

La PAC que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada. (Artículo 101 LCon.)

Si la PAC ofreciese a todos o a algunos de los acreedores la facultad de elegir entre varias alternativas, deberá determinar la aplicable en caso de ejercicio de la facultad de elección. (Artículo 102 LCon).

El incumplimiento de estos mandatos faculta al juez para rechazar el convenio presentado. (Artículo 106.3 LCon)

Para ilustrar los aspectos expuestos resulta interesante la lectura de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Castellón n.º 1 de Castellón de la Plana de 11 de septiembre de 2009, que trata de un supuesto que se refiere a los dos artículos citados (arts. 101 y 102 LCon), y en concreto al incumplimiento de lo ordenado en estos[20].

3.4.5. Evaluación de la administración concursal

El juez del concurso ha de realizar un examen de la propuesta anticipada de convenio presentada, cuya finalidad es el control de legalidad para que pueda ser sometida a la consideración de los acreedores. De dicha evaluación se ocupa la Ley Concursal en su artículo 107.

Una vez admitida a trámite la PAC, se da traslado a la administración concursal para que proceda a su evaluación por plazo de diez días, de cuya tramitación es competente el secretario judicial.

Emplazada la administración concursal, está evaluará el contenido de la PAC, prestando especial atención al plan de pagos y de viabilidad. Si la evaluación es favorable, está se unirá al informe de la administración concursal, y si es desfavorable o contuviere reservas, se informará en este sentido al juez, quien podrá dejar sin efecto la admisión de la PAC, o podrá acordar su tramitación, pero uniéndole el escrito donde conste el informe de evaluación de la administración concursal.

Este precepto es coherente con lo previsto para el convenio cuando se hace vía propuesta en la fase de convenio (art. 115 LCon), ya que si se prevé el informe de la administración concursal en ese caso, parece lógico que en el de la PAC también.

En este escrito de evaluación la administración concursal deberá tener en cuenta el plan de pagos previsto y el estudio de viabilidad, si existe, y en su caso estudiar si se halla incurso en las prohibiciones expuestas.

3.4.6. Aceptación de la propuesta anticipada de convenio y adhesión de acreedores

La aceptación por los acreedores de la propuesta anticipada de convenio se formaliza a través de adhesiones[21]. El plazo con el que cuentan los acreedores para adherirse viene regulado en el artículo 108.1 LCon. Dicho artículo dice textualmente “desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma establecidos en esta ley”. No obstante, también es posible que el plazo para adherirse a una propuesta anticipada de convenio comience antes de que se inicie el procedimiento concursal. Ejemplo de ello, es el caso en que el deudor presente propuesta anticipada de convenio junto con la solicitud del concurso. Para este caso, el cual es muy frecuente, el deudor deberá acompañar la propuesta anticipada de convenio junto con adhesiones antes del inicio del procedimiento.

Para la adhesión de los acreedores se tienen que dar unos requisitos de forma que se encuentran regulados en el artículo 103 LCon. Estos requisitos que tienen que cumplir los acreedores son los siguientes:

– Deberán cumplir los plazos y efectos que establece la Ley Concursal.

– Tienen que ser adhesiones puras y simples, sin condicionamiento. En caso contrario, será nula la adhesión.

– La adhesión ha de expresar la cuantía del crédito o de los créditos que fuera titular el acreedor, su clase, y ha de ser efectuado mediante comparecencia ante el Secretario judicial o mediante instrumento público.

– La adhesión a estos convenios por parte de las Administraciones y organismos públicos se hará respetando las normas legales y reglamentarias especiales que las regulan.

La Ley disciplina un supuesto para el caso en que la adhesión por parte de alguno de los acreedores tuviese un defecto de forma o de contenido. Así el artículo 131.2 LCon establece que “si la infracción apreciada afectase a la forma y contenido de algunas de las adhesiones, el juez, mediante auto, concederá el plazo de un mes para que aquéllas se formulen con los requisitos y en la forma establecidos en la Ley, transcurrido el cual dictará la oportuna resolución”. A pesar de lo expuesto sobre dicho artículo, hay quienes afirman que en la práctica se pueden plantear problemas tales como la brevedad de los plazos que establece el artículo 109.1 LCon y la duda sobre a quién ha de darse el plazo de subsanación, bien al deudor, bien a los acreedores irregularmente adheridos o bien a ambos[22].

El articulo 109.1 LCon establece que “dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiere finalizado el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubieren presentado impugnaciones o, de haberse presentado, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la revocación de las adhesiones, el Secretario judicial verificará si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legalmente exigida. El secretario, mediante decreto, proclamará el resultado. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según corresponda”.

En cuanto a la cuestión de la adhesión a una propuesta anticipada de convenio, la ley establece que no pueden adherirse aquellos que sean titulares de créditos subordinados, aquellos cuyos créditos hayan sido adquiridos entre vivos y después de la declaración del concurso, salvo adquisición a título universal o por ejecución forzosa o entidad sometida a supervisión financiera (art. 122.1 LCon).

Por tanto, para la aprobación de la PAC, según la ley habrán de adherirse acreedores que sean titulares de créditos por importe de la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 124.1 LCon). Sin embargo, será suficiente con que el porcentaje del pasivo que se adhiere sea superior al que vote en contra cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento (art. 124.2 LCon).

La ley no solo regula la adhesión o no adhesión de los acreedores, sino que también regula la posibilidad de disconformidad de la propuesta por parte de los acreedores. En este sentido el apartado 2º de dicho artículo establece también que en los supuestos de propuesta anticipada y de tramitación escrita, los acreedores deberán manifestar su voto en contra con los mismos requisitos y plazos previsto para las adhesiones. Según dicho apartado 2º también se consideran incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta. Por tanto, como conclusión puede decirse que podrían adherirse a una propuesta anticipada de convenio tanto acreedores ordinarios como acreedores privilegiados, salvo que se incurriese en lo dispuesto en el articulo 122.1 LCon.

Por otro lado, la Ley Concursal establece la regla de la irrevocabilidad de las adhesiones. Sin embargo, dicha Ley también establece una excepción a la irrevocabilidad de las adhesiones en el artículo 108 en el que expone que “en el caso de que la clase o la cuantía del crédito expresadas en la adhesión resultaren modificadas en la redacción definitiva de la lista de acreedores, podrá el acreedor revocar su adhesión dentro de los cinco días siguientes a la puesta de manifiesto de dicha lista en la Oficina judicial. En otro caso, se le tendrá por adherido en los términos que resulten de la redacción definitiva de la lista”.

Por último, es necesario citar el artículo 125 LCon para aquellos supuestos especiales de acreedores a los que se les atribuye un trato singular en la adhesión. En estos casos, además de la obtención de la mayoría prevista en la ley será necesario la obtención de la misma proporción del pasivo no afectado por el trato singular.

3.4.7. Aprobación judicial del convenio anticipado

La aprobación judicial del convenio viene regulada en el artículo 109.1 LCon[23]. Así, una vez pasados 5 días desde la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se han producido impugnaciones o dentro de los 5 días siguientes a la finalización del plazo para la revocación de adhesiones, el Secretario judicial comprobará que las adhesiones alcanzan la mayoría exigida y proclamará el resultado mediante decreto.

No obstante, la aprobación judicial procede según el artículo 109.2 LCon una vez obtenida la mayoría, el juez dictará sentencia aprobatoria en los 5 días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio previsto en el artículo 128.1 LCon, a excepción del supuesto de que se hubiese formulado oposición (en cuyo caso ha de tramitarse ésta) o sea rechazado de oficio por el juez, tal y como se encuentra establecido en los artículos 128 a 131. La sentencia aprobatoria pone fin a la fase común del concurso y, sin apertura de la fase de convenio, declarara aprobado éste.

Si no se alcanza la mayoría exigida, el secretario judicial dará cuenta al Juez, quien dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según proceda.

Sin embargo, la no aprobación de la propuesta no significa que ésta se agote definitivamente, pues la Ley prevé en su artículo 110.1 que el juez en el plazo de 3 días requiera al deudor para que se pronuncie sobre si quiere mantener su propuesta de convenio bien para que sea sometida a la junta de acreedores o para solicitar la liquidación. Si el deudor no se pronuncia en el plazo de 3 días la Ley no prevé otra consecuencia que la que lleva al juez a dictar auto abriendo la fase de convenio y señalando fecha para la junta de acreedores. Si por el contrario el deudor manifiesta su deseo de mantener propuesta anticipada no aprobada para ser sometida a junta de acreedores, el juez dictara auto convocando dicha junta de acreedores .

La materia tratada en los apartados anteriores, junto con las demás cuestiones relativas a la PAC es objeto de resoluciones judiciales, en las que desde un punto de vista de aplicación práctica se analizan dichas cuestiones. Así, en concreto resulta de especial interés la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid, de 7 de Febrero de 2013, que aprueba las propuestas anticipadas de convenio[24].

3.5. El convenio aprobado de una propuesta anticipada

3.5.1. Eficacia del convenio aprobado

La Ley concursal regula en su artículo 133 el comienzo y alcance de la eficacia del convenio[25]. Así dicho artículo establece en su apartado primero que el convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe. Por lo tanto, el convenio aceptado pero no aprobado no tiene eficacia. No obstante, la Ley no exige que se notifique la sentencia de aprobación al deudor y los acreedores para el inicio de su eficacia.

Sin embargo, hay ocasiones en las que la eficacia no se adquiere desde la fecha de la sentencia de su aprobación y la Ley también las contempla. Así pues, en el caso de retrasar la eficacia del convenio, el artículo 133.1 LCon establece que el juez por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar de forma total o parcial, esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza. El artículo 197.6 LCon también establece que se acuerde la suspensión de los efectos del convenio en caso de recurso contra la sentencia aprobatoria del convenio.

La Ley Concursal contempla asimismo, la posibilidad de anticipar la eficacia del convenio. En concreto, el artículo 129.4 LCon establece que el juez como medida cautelar y para evitar las consecuencias negativas de la demora derivada de la tramitación de la oposición, al admitir a trámite la oposición, podrá acordar que se inicie el cumplimiento del convenio aceptado, bajo las condiciones provisionales que determine.

Por otro lado, la LCon regula en su artículo 136 la eficacia novatoria. Dicho efecto supone la extinción de los créditos por la parte a la que afecta la quita y el aplazamiento de su exigibilidad por el tiempo de espera. Cuando el legislador utiliza la expresión eficacia novatoria para etiquetar los efectos del convenio sobre los créditos, ésta no debe ser entendida en sentido propio o extintivo, sino en el sentido de novación como modificación[26].

3.5.2. Efectos del convenio aprobado

Los efectos del convenio aprobado[27] pueden clasificarse en:

– Efectos sobre el procedimiento: el artículo 133.2 LCon establece que desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los que se establezcan en el propio convenio, a excepción de los deberes de colaboración e información que permanecerán hasta la conclusión del procedimiento.

– Efectos sobre el deudor: en el caso de un convenio aprobado mediante propuesta anticipada, los efectos que se producen sobre el deudor son fruto de su voluntad y del ejercicio de su autonomía privada en la realización de negociaciones con los acreedores.

– Efectos sobre los acreedores y sus créditos: según el artículo 134 LCon el convenio vincula a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. También vinculará a aquellos acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor de la propuesta o cuya firma o adhesión se hubiese computado como voto favorable. Los acreedores privilegiados que no se hayan adherido o no hayan votado a favor de una propuesta de convenio, podrán hacerlo una vez aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión, con anterioridad a la declaración judicial de cumplimiento, estando por tanto afectados por el convenio.

Por otro lado, los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios.

3.6. Cumplimiento e incumplimiento del convenio

3.6.1. Cumplimiento

La última etapa del convenio concursal la constituye la ejecución del mismo, ya que supone la realización del fin para el cual se celebró el concurso[28]. Esto es, la extinción de las obligaciones, la liberación del deudor y la consiguiente satisfacción de los intereses de los acreedores. Por tanto, para que el cumplimiento del convenio se lleve a cabo, el legislador prevé una serie de medidas de aseguramiento.

La Ley permite la posibilidad de establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor durante el procedimiento. Dichas medidas se encuentran reguladas en el artículo 137 LCon.

La desatención, o infracción de estas medidas, por ser perjudicial para los acreedores conducirán a la declaración de incumplimiento del convenio.

Otra de las cautelas previstas por el legislador y que se encuentra recogida en el artículo 138 LCon, consiste en la obligación por parte del deudor de informar al juez del concurso sobre el cumplimiento del convenio cada seis meses, a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria del convenio.

Además el deudor deberá también presentar al juez del concurso, una vez que estime cumplido el convenio, el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración judicial de cumplimiento (art. 139.1 LCon). Si el deudor incumple esta exigencia, y esto provoca perjuicio a los acreedores, estos podrán solicitar la declaración de incumplimiento de convenio.

Una vez que el deudor haya presentado al juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y haya solicitado la declaración judicial de cumplimiento, estos documentos se pondrán de manifiesto en la Oficina judicial y pasados 15 días el juez, si estima cumplido el convenio, lo declara mediante auto, y dará la misma publicidad que a su aprobación (art. 139.2 LCon).

La LC no establece ningún plazo para que los acreedores puedan oponerse a la declaración de cumplimiento del convenio, pero ello no significa que no puedan hacerlo, ya que si estiman que el cumplimiento no se dio podrán interponer recurso de reposición contra el auto que declara el cumplimiento del convenio tal y como establece el artículo 197.3 LCon, o bien podrán solicitar dentro de los dos meses siguientes a contar desde la última publicación del auto de cumplimiento de convenio, la declaración de incumplimiento (art. 140.1 LCon).

Una vez que el auto de declaración de cumplimiento ha adquirido firmeza, y haya transcurrido el plazo legalmente establecido para la caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento, o bien por que dichas acciones hayan sido rechazadas por resolución judicial firme, el juez dictará auto de conclusión del concurso y se le dará la publicidad que establecen los artículos 23 y 24 LCon.

Por lo tanto, dicho auto de conclusión del concurso tiene una serie de consecuencias, esto es, el cumplimiento del convenio que supone la extinción de las obligaciones del convenio y la liberación del deudor y por consiguiente la satisfacción legal de los acreedores.

3.6.2. Incumplimiento

El régimen jurídico del incumplimiento está dirigido a proteger los intereses de los acreedores, así el legislador establece los supuestos de incumplimiento del convenio, pero también hay otros casos en los que no es necesario llegar a la declaración de incumplimiento del convenio pues se abre directamente la fase de liquidación[29].

En primer lugar, el convenio ha de ser cumplido en sus propios términos, en el tiempo y forma pactados. Pero esto no siempre ocurre puesto que su cumplimiento se puede ver impedido por diversos motivos. Puede ocurrir que se haya aprobado un convenio y se haya iniciado su cumplimiento, pero el deudor tuviese problemas de solvencia y no se consiguiesen resolver mediante el contenido pactado en el convenio, no sería necesario llegar hasta el punto de declaración de incumplimiento del contrato, sino que dicho proceso se agilizaría mediante la solicitud directamente de la fase de liquidación.

Sin embargo, hay otros casos en los que no es posible solicitar la fase de liquidación, sino que es necesaria la declaración de incumplimiento, en aquellos en que se produce un incumplimiento concreto de alguna de las obligaciones contraídas por el deudor u otros obligados. Cabría citar como motivo de declaración de incumplimiento de convenio el hecho de que se produzca un retraso en la ejecución de la prestación debida, la falta de voluntad de cumplir etc.

En estos casos, si el deudor ha realizado algún incumplimiento, el legislador legitima a los acreedores para que puedan solicitar la declaración de incumplimiento ante el juez competente. Dicha solicitud puede ser ejercitada desde el momento en que se produce el incumplimiento y hasta los dos meses siguientes a la publicación del auto de cumplimiento. La solicitud será tramitada a través de incidente concursal y contra la sentencia que resuelva dicho incidente cabe recurso de reposición (art. 140 LCon). A pesar de que el legislador legitime a los acreedores para que soliciten la declaración de incumplimiento, solo el acreedor afectado por dicho incumplimiento podrá solicitarlo (art. 140.1 LCon). Sin embargo, cabría la posibilidad de que cualquier acreedor pueda solicitar la declaración de incumplimiento cuando se produzca infracción de alguna de las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor que el convenio puede establecer (art. 137 LCon).

Los efectos de la declaración de incumplimiento de convenio son la rescisión del convenio concursal y la desaparición de los efectos sobre los créditos que produce el convenio concursal aprobado. Por lo tanto los créditos no se extinguen ni se aplazan por la quita y espera tal y como está previsto en el convenio ni se ven afectados por el contenido del convenio (art. 136 LCon).

Por último, una vez que el juez declara el incumplimiento del convenio se abre de oficio la fase de liquidación y ello acarrea una serie de consecuencias para el deudor si dicho incumplimiento fue por causa imputable a él.

4. Conclusiones

A pesar de la novedad que la PAC supuso en nuestra legislación y de las grandes esperanzas que se depositaron en ella por el legislador, desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, ha sido un instrumento muy escasamente utilizado.

En un intento de cambiar esta situación el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, modificó ciertos aspectos de la disciplina de la PAC.

Por un lado, en la forma y contenido de la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones para la obtención de adhesiones a una PAC, a la que se refería el art. 5.3 LCon. Y por otro, en el posible empleo de dicha comunicación y de los plazos contenidos en el mencionado precepto para tratar de superar la situación de insolvencia, sobre todo mediante la búsqueda de un acuerdo de refinanciación, de modo que el deudor pudiera eludir la obligación de solicitar el concurso de acreedores.

Con la reforma de 2014 la figura de la comunicación de la PAC se convierte en un instrumento más útil para la empresa, fruto de la evolución que había tenido por las decisiones judiciales, plasmadas en el art. 5.bis de nueva redacción, y más cuando le dotaba de medidas de refinanciación, tan importantes en esa etapa, que busca que empresas viables no finalicen en liquidación como consecuencia de las rigideces del sistema concursal, y a través de esta medida preconcursal salvar el mayor número de empresas, sin olvidar los legítimos derechos de los acreedores

Si se alcanzarán los objetivos previstos es aún pronto para saberlo, si bien la estadística que hemos incluido al principio de este trabajo apunta a un cambio de tendencia tras la reforma.

5. Bibliografía y fuentes utilizadas

Doctrina científica utilizada:

– ALONSO-MUÑUMER, María Enciso, “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio”, n.º 6, Madrid, 2007.

– ARGENTE ÁLVAREZ, Javier, CASTILLA MARTÍNEZ, José María, FERRÉ FALCÓN, Juan, MELLADO BENAVENTE, Francisco, RUIZ DE ALEGRÍA CARRERO, Iván y VIÑALS GABAÑACH, Gloria, “Comentarios a la reforma de la Ley Concursal”, Madrid, 2010.

– BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando, “Manual de derecho mercantil”, volumen II, 20.ª edición, Madrid, 2013.

– FONT SERVERA, Juan M., “La propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 3, 2005, pag. 149.

– GONZÁLEZ NAVARRO, Blas Alberto, “El nuevo artículo 5 bis de la Ley Concursal tras la reforma de 2014”, Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 2/2014.

– GROSSI, Maria Rosaria, “La reforma della legge fallimentare. Commento e formule della nuova disciplina delle procedure concorsuali”, 2.ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 2008.

– JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones de derecho mercantil”, 16.ª edición, Madrid, 2013.

– JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-Sâo Paulo, 2014.

– RIPOL CARULLA, Ignacio, “Admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y adhesión de acreedores subordinados”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 13, 2010, pág. 363.

– SÁNCHEZ-CALERO, Juan, “La reforma de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 11, 2009, pág. 85.

– YAQUET YESTE, Teodora, “Contribución a la caracterización de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 4, 2006, págs. 227-245.

Doctrina científica consultada:

– FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis y SANCHEZ ALVAREZ, Manuel M. (coords), “Comentarios a la Ley Concursal”, colección Garrigues, Madrid-Barcelona, 2004.

– ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel y BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio (dirs.), “Comentario a la Ley Concursal”, tomo II, Madrid, 2004.

Jurisprudencia:

– Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de 16 marzo de 2006, asunto n.º 476/2005, ref. Westlaw AC/2006/504.

– Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Castellón n.º 1 de Castellón de la Plana, de 11 septiembre de 2009, asunto n.º 242/2009, ref. Westlaw JUR/2009/443272.

– Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª), de 21 diciembre de 2011, asunto n.º 268/2010, ref. Westlaw AC/2011/915.

– Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid, n.º 6/2013, de 7 febrero de 2013, asunto n.º 700/2011, ref. Westlaw AC/2013/688.

Enlaces:

– Instituto Nacional de Estadistica (INE): http://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=3164

– Ley Concursal (LCon): http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l22-2003.html

– Bankruptcy Code: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11

– ABC de Sevilla: http://sevilla.abc.es/

Bases de datos:

– Westlaw insignis: http://www.westlawinsignis.es/maf/app/authentication/formLogin

NOTAS

[1] La LCon ha sido modificada, entre otros, por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de Marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica –en adelante, Real Decreto-Ley 3/2009- y por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal –en lo sucesivo, Ley 38/2011-, en cuyas reformas se introducen medidas para potenciar el uso de la PAC.

[2] Vid. apartado I, párrafo primero y segundo, de la Exposición de Motivos de la LCon.

[3] Vid. apartado II, párrafo primero, de la Exposición de Motivos de la LCon.

[4] Vid. ARGENTE ÁLVAREZ, Javier, CASTILLA MARTÍNEZ, José María, FERRÉ FALCÓN, Juan, MELLADO BENAVENTE, Francisco, RUIZ DE ALEGRÍA CARRERO, Iván y VIÑALS GABAÑACH, Gloria, “Comentarios a la reforma de la Ley Concursal”, Madrid, 2010, pág. 13.

[5] Con la reforma de 2014 la figura de la comunicación de la PAC se convierte en un instrumento más útil para la empresa. En apoyo de esta afirmación queremos citar la noticia que en esta materia ha sido publicada hace muy pocos días: “la banca empezará a aplicar la reciente reforma de la Ley Concursal, que facilita la refinanciación y reestructuración de empresas muy endeudadas pero viables, antes de verano las seis grandes Entidades españolas, Banco Santander, BBVA, CaixaBank, Bankia, Popular y Sabadell, canjearán parte de la deuda de tres o cuatro sociedades…por acciones de las mismas, traspasando estos títulos a un fondo común”. Vid VELOSO, Moncho, en ABC de Sevilla, sección de Economía, 11 de junio de 2014, pág. 56. En palabras del autor “la Ley fomenta las negociaciones entre acreedores y deudores…..capitalizando la deuda y convirtiendo a los bancos en accionistas”.

[6] Al respecto vid. YAQUET YESTE, Teodora, “Contribución a la caracterización de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 4, 2006, pág. 236; y apartado VI, párrafo segundo y tercero, de la Exposición de Motivos de la LCon.

[7] Vid. Apartado VI, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos de la LCon

[8] Vid. apartado VI, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos de la LCon.

[9] Vid. apartado VII, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la LCon.

[10] Al respecto vid. GONZALEZ NAVARRO, Blas Alberto, “El nuevo artículo 5 bis de la Ley Concursal tras la reforma de 2014”, Revista Aranzadis Doctrinal, n.º 2, 2014, pág.3.

[11] Vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de 16 de marzo de 2006, asunto n.º 476/2005, ref. Westlaw AC 2006/504.

Transcribo, por su interés, un fragmento de dicho Auto:

“PRIMERO

1. En el presente procedimiento, la entidad concursada, a pesar de haber manifestado con su solicitud de declaración de concurso (hecho tercero) su opción por la liquidación de la empresa –por lo que aportaba junto con la solicitud el plan de liquidación como documento núm. 10–, presentó escrito el día 27 de enero de 2006 mediante el cual ponía en conocimiento del Juzgado que había «decidido desistir de la inicial solicitud de liquidación y dirigir a los acreedores una propuesta de convenio» (alegación segunda del aludido escrito). Ninguna objeción puede hacerse a la opción inicial realizada por la entidad concursada habida cuenta de que es el artículo 142.1.1º el que prevé de manera expresa que el propio deudor puede solicitar la liquidación «con la solicitud de concurso voluntario». Para tal supuesto, el artículo 6.4 LC dispone que el deudor «deberá acompañar(se) propuesta de plan de liquidación», a lo que –como hemos señalado– dio cumplimiento la entidad concursada. La cuestión que se plantea como mérito de la propuesta de convenio presentada con el escrito de 27 de enero de 2006 es si una vez que el deudor ha optado explícitamente por la liquidación de su empresa cabe que, en el curso del procedimiento, rectifique y opte por la fase de convenio mediante la presentación de una propuesta. Debemos partir de que el artículo 104.1 LC al regular la legitimación y el plazo para la presentación de la propuesta anticipada de convenio atribuye legitimación sólo al «deudor que no hubiese pedido la liquidación». De parecido modo se pronuncia el artículo 113.1 LC cuando establece que «podrá presentar ante el Juzgado que trámite el concurso propuesta de convenio el concursado que no hubiere presentado propuesta anticipada ni tuviere solicitada la liquidación». Por último, el artículo 114.1 LC se muestra categórico cuando dispone que «si estuviese solicitada la liquidación por el concursado, el juez rechazará la admisión a trámite de cualquier propuesta».

“2. A pesar del tenor de los textos que acabamos de reproducir, lo cierto es que no existe en la Ley Concursal ningún precepto que establezca la irrevocabilidad de la solicitud de liquidación expresada por el deudor –evidentemente antes de la apertura de la fase de liquidación–. Por tanto, haciendo una lectura del texto legal conforme al principio favor convenii (Exposición de Motivos, apartado VI) lo que parece que quieren poner de manifiesto los aludidos preceptos es la absoluta incompatibilidad entre la fase de convenio y la fase de liquidación, las cuales no pueden tramitarse de manera simultánea. Con tales preceptos se persigue impedir las siguientes situaciones: a) que se puedan admitir propuestas de convenio presentadas por los acreedores cuando el deudor tenga solicitada la liquidación; y b) que el deudor pretenda mantener una situación incompatible consistente en la petición de apertura de la fase de liquidación y la presentación de una propuesta de convenio. De ahí que siguiendo a la mejor doctrina concursalista debamos entender que es posible la presentación de la propuesta de convenio por parte del concursado, aunque previamente hubiera manifestado su opción por la liquidación de su actividad empresarial o profesional, si con aquella pretende reconducir el procedimiento evitando su inicial opción. Esta solución ya había sido adelantada por este Juzgado en el texto de la providencia de fecha 17 de febrero de 2005 mediante la cual a la par que se requería a la entidad concursada para que subsanara determinados defectos apreciados en la propuesta de convenio ordinario presentada, se tenía por revocada la petición de liquidación efectuada por la entidad concursada con la solicitud de declaración de concurso”.

[12] Al respecto vid. Bankrupcty Code, subchapter II (the plan), Section 1126 (Acceptance of plan); YAQUET YESTE, Teodora, “Contribución a la caracterización de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de derecho concursal y Paraconcursal, n.º 4, 2006, págs. 233-235; y ALONSO-MUÑUMER, María Enciso, “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio”, n.º 6, 2007, págs. 48-55.

[13] Al respecto vid. ALONSO-MUÑUMER, María Enciso, “La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio”, n.º 6, 2007, págs. 128-135; y GROSSI, Maria Rosaria, “La reforma della legge fallimentare. Commento e formule della nuova disciplina delle procedure concorsuali”, 2ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 2008, págs. 1845-1847.

[14] Al respecto vid. DIAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, 2014, pág. 440.

[15] Vid. Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª), de 21 de diciembre de 2011, asunto n.º 268/2010, ref. Westlaw AC 2011/915.

Transcribo, por su interés, un fragmento de dicho Auto:

“La cuestión analizada en los presentes autos ha sido analizada, en supuestos parecidos por esta Sala. Así en el  Rollo 2357/10  ( JUR 2010, 371702)   decíamos que: “El  Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, modificó, entre otros muchos los artículos 5 y 15 de la Ley Concursal, introduciendo sendos nuevos apartados en ambos. Dice el artículo 5.3 : El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenido y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.

Por su parte el artículo 15.3 establece: Para el caso en que el deudor haya realizado la comunicación del art. 5.3, las solicitudes que se presenten con posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado la solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al art. 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.

La Resolución recurrida hace una errónea interpretación del artículo 5.3 de la LC , contraria al espíritu y finalidad del mismo, por cuanto que al deudor en estado de insolvencia actual que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio le exige el cumplimiento de unos requisitos que la reforma de la Ley Concursal no ha establecido.

Como decíamos en el Auto dictado por esta misma Sección Quinta el día 17 de marzo de 2010 (Rollo 8827/10), las finalidades del nuevo artículo 5.3 LC no son otras que las de aplazar durante tres meses más el cumplimiento del deber que impone la Ley concursal al deudor que se encuentra en situación de insolvencia de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, cuando está negociando una propuesta de convenio anticipado, evitando las consecuencias perjudiciales que acarrearía tal omisión, así como la de protegerse frente a posibles solicitudes de concurso necesario durante ese plazo ampliado, de conformidad con la previsión del artículo 5.3 LC . Para tales fines la Ley Concursal sólo exige que el deudor en estado de insolvencia actual comunique al Juzgado competente para su declaración de concurso que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a la propuesta de convenio. Basta la mera puesta en conocimiento del órgano judicial de la existencia de negociaciones con acreedores para obtener su aceptación de una propuesta de convenio. Lo que no establece el precepto legal es que el deudor deba acreditar o presentar en el Juzgado la documentación que justifique el contenido de un convenio definido o desarrollado (lo que sería ciertamente difícil pues lo que el deudor está intentado en ese tiempo es negociar con sus acreedores un convenio que sea aceptable por aquellos, por lo que la definición precisa y concreta de los términos del mismo es algo que se alcanzará en el momento final en el que se produzca el acuerdo de voluntades, para lo que la Ley concursal le está concediendo un plazo de tres meses), ni tampoco se le exige que justificación de ningún tipo acreditativa del inicio de negociaciones para obtener adhesión a la propuesta anticipada de convenio.

Si la propuesta anticipada de convenio reúne o no los requisitos mínimos imprescindibles que establece la Ley Concursal para su viabilidad es algo que habrá de decidirse una vez que se presente la solicitud de declaración de concurso, la propuesta anticipada de convenio y se aporten las adhesiones al mismo. La finalidad de la comunicación previa al Juzgado no es esa como hemos indicado anteriormente, sino la de ampliar el plazo de que dispone el deudor en estado de insolvencia actual para solicitar la declaración de concurso, a fin de que pueda en ese tiempo negociar un convenio con sus acreedores y obtener las adhesiones necesarias para su aprobación. Lo que se enmarca en los objetivos pretendidos por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo que declara en su exposición de motivos: “facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posición de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectado por procedimientos colectivos”. Objetivos para cumplimiento el RDL 3/2009 también introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado 1 del art. 22 LC , y facilita la propuesta anticipada de convenio con la solicitud de reducir, en el reformado art. 106.1 LC, las adhesiones de acreedores “de cualquier clase”, al diez por ciento del pasivo que el deudor declara en ese momento.

En definitiva, el art. 5.3 solo establece una manifestación del deudor efectuada ante el Juzgado competente, con lo que se pretende que quede constancia y fehaciencia pública de que el deudor en estado de insolvencia actual ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a la propuesta anticipada de convenio. Una vez hecha esa manifestación en documento público, con la consiguiente carga de responsabilidad que ello conlleva para el deudor, los efectos son inmediatos y se producen ope legis: ampliación del plazo para la solicitud de declaración de concurso, y protección frente a posibles solicitudes de concurso necesario que pudieran presentarse durante ese plazo ampliado. Sin que haya más requisitos que puedan exigirse”.

[16] Al respecto vid. FONT SERVERA, Juan M., “La propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 3/2005, pág. 149; y SÁNCHEZ-CALERO, Juan, “La reforma de la propuesta anticipada de convenio”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 11, Segundo semestre de 2009, pág. 85.

[17] Vid. ARGENTE ÁLVAREZ, Javier, CASTILLA MARTÍNEZ, José María, FERRÉ FALCÓN, Juan, MELLADO BENAVENTE, Francisco, RUIZ DE ALEGRÍA CARRERO, Iván y VIÑALS GABAÑACH, Gloria, “Comentarios a la reforma de la Ley Concursal”, Madrid, 2010, pág 87.

[18] En este sentido, vid. FONT SERVERA, Juan M., “La propuesta anticipada de convenio”, “Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, n.º 3/2005, pág. 149.

[19] Al respecto vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones de Derecho mercantil”, 16.ª edición, Madrid, 2013, págs. 759-760; BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando, “Manual de derecho mercantil”, volumen II, 20ª edición, Madrid, 2013, pág. 626; y DIAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, 2014, pág. 437-438.

[20] Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Castellón n.º 1 de Castellón de la Plana, de 11 de Septiembre de 2009, asunto n.º 242/2009, ref. Westlaw JUR 2009/443272, de la cual resulta de interés lo siguiente:

“TERCERO: De adoptar un criterio riguroso en la interpretación de los requisitos legales que marcan el contenido posible del convenio, la propuesta presentada no sería admisible en los términos que han sido configuradas las diversas alternativas, habida cuenta de la indeterminación relativa en muchos casos de los correspondientes plazos de espera y porcentajes de quita (ya que podría entenderse que sin la debida concreción o determinación no es dable a los acreedores configurar debidamente el sentido de su voto), de las condiciones fijadas para la entrada en juego de diversos supuestos previstos que se relacionan directa e inmediatamente con aquella determinación (dado el contenido del art. 101.1 LC), de las previsiones de financiación a cargo de acreedores (atendido lo establecido en los arts. 99.1 y 125.2 de la Ley Concursal) y de la posibilidad de que pudiere producirse una transmisión de los activos de la empresa a un tercero sin asunción de pasivo alguno por el mismo en función de cómo se decantaran los acreedores entre las diversas alternativas propuestas, máxime cuando la aplicable en caso de no ejercicio de la facultad de elección no implica aquella asunción (lo que supondría, en la práctica, no cumplir con el requisito marcado al respecto por el art. 100.2 LC e, incluso, incurrir en la prohibición del art. 100.3 por suponer en la práctica, dadas las restantes alternativas, una forma de liquidación global del patrimonio empresarial)…

CUARTO: No obstante, con independencia de la posición que se adopte en función de lo reseñado genérica y concretamente, se aprecia la concurrencia de dos circunstancias no soslayables en modo alguno que impiden la admisión de la propuesta:

1) Supeditación de la eficacia del convenio a una condición, cuando el art. 101 LC dispone que la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada.

2) Amplia superación de los límites legales marcados para las quitas y esperas por el art. 100.1, no habiéndose aducido motivos para justificar la misma, sin que los mismos resulten tampoco del contenido de la propuesta.

En atención a lo expuesto

PARTE DISPOSITIVA: Inadmitir la propuesta anticipada de convenio presentada por la representación procesal de la concursada AZU-VI SA, con archivo de los presentes autos”.

[21] Vid. DIAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, Volumen 10, 15ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, pág. 443.

[22] En este sentido, vid. FONT SERVERA, Juan M., “La propuesta anticipada de convenio”, “Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, n.º 3/2005, pág. 149.

[23] Vid. DÍAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, págs. 452-453.

[24] Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid n.º 6/2013, de 7 de febrero, asunto n.º 700/2011, ref. Westlaw AC 2013/688.

Transcribo, por su interés, un fragmento de dicha Sentencia:

“ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En fecha de 21 de febrero de 2012 se presentaron por las partes concursadas, GENERAL DE DISTRIBUCIÓN FIESTASA S.L. y FIESTA S.A., sendas propuestas anticipadas de convenio y planes de viabilidad, con cuanta documentación adjunta se consideró precisa, y las adhesiones de los acreedores exigidas legalmente.

Admitidas a trámite las citadas propuestas de convenio, mediante Auto de fecha 14 de marzo de 2012, se confirió traslado de ellas a la administración concursal, la que presentó informe favorable de evaluación de las mismas en fecha de 21 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Que dado que las adhesiones a las propuestas anticipadas de convenio presentadas alcanzaban la mayoría legalmente exigida, por Decreto de 6 de julio de 2012 se proclamó el resultado. Transcurrido el plazo contemplado en el  artículo 128   de la Ley Concursal sin que ningún acreedor se opusiera a la aprobación de los convenios, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109.2   de la Ley Concursal, quedaron los autos en poder del proveyente para resolver.

TERCERO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Marco normativo del control judicial sobre el convenio aprobado.

Una vez aprobados los convenios anticipados por las adhesiones de los acreedores obtenidas en plazo legal establecido en el  art. 108 LC, por el  art. 109.2  LC se impone la necesidad de someter tales convenios a la aprobación judicial. El alcance del control judicial del convenio difiere según se haya formulado oposición a su aprobación por las personas legitimadas, art. 128LC, alcanzando no sólo cuestiones formales relativas a su aprobación, sino también atenientes a la viabilidad objetiva del contenido del convenio, respecto de aquellos supuestos donde no se deduzca oposición de parte.

En este último caso, el control de oficio del convenio,  art. 131  LC, se limita a la comprobación de que para la adopción del convenio se han observado todas las formalidades y garantías sobre el contenido del convenio y conformación de la voluntad colectiva del pasivo concursal, ya que ello determina la extensión de los efectos del convenio no sólo a los acreedores que se hubieran adherido a la propuesta anticipada formulada por el deudor concursado,  art. 106  LC , sino a todos ellos, art. 134 LC . No se trata de un mero acuerdo vinculante sólo para los firmantes, sino de una expresión de una voluntad colectiva, propia del proceso concursal con efecto ad extra . Por ello se impone tal control judicial, el cual se limita, como se ha dicho, a un control de mera legalidad sobre cuestiones reguladas por normas imperativas.”

[25] Vid. DÍAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, págs. 458-459.

[26] Vid. DÍAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, pág. 463.

[27] Vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones de derecho mercantil”, 16.ª edición, Madrid, 2013, págs. 634-635; y DÍAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, pág. 459.

[28] Vid. BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando, “Manual de derecho mercantil”, volumen II, 20ª edición, Madrid, 2013, pág. 629; y DÍAZ MORENO, Alberto, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo, DÍAZ MORENO, Alberto (coords.) “Derecho Mercantil”, volumen 10, 15.ª edición, Madrid-Barcelona, Buenos Aires-São Paulo, págs. 467-469.

[29] Al respecto vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. y DÍAZ MORENO, Alberto (coords.), “Lecciones de derecho mercantil”, 16.ª edición, Madrid, 2013, págs. 767-768.