El derecho del detenido a obtener el atestado policial, directamente o mediante su abogado

Es práctica habitual, que cuando una persona es detenida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los agentes le informan verbal y sucintamente de los motivos de su detención, pero no le permiten el acceso al atestado policial, ni a ningún material de investigación adjunto al mismo; es decir, no le permiten examinar por sí la plasmación escrita de la investigación policial en virtud de la que se le ha detenido, que no es otra cosa que el atestado. Tampoco se permite este acceso a su abogado.

Si a lo anterior unimos el hecho de que tampoco se permite al abogado entrevistarse con el detenido antes de que éste declare ante el agente policial, tenemos como consecuencia que la mayor parte de las veces el abogado se convierte en un convidado de piedra en la comisaría, de forma que lo mismo daría colocar un maniquí en su lugar con traje y corbata, porque estaría igual de ciego e ignorante en relación con los hechos que han motivado la detención, que lo que está el abogado de carne y hueso.

Es ésta una situación que sería normal en un estado dictatorial o totalitario, pero resulta anormal y paradójico en un estado que, como el nuestro, se define en la Constitución como Social y Democrático de Derecho. Y ello porque, analizando la historia, uno de los principales rasgos diferenciadores entre uno y otro modelo es que el segundo, a diferencia del primero, se caracteriza por un absoluto respeto al derecho de toda persona detenida o acusada a defenderse en el seno de un proceso justo y equilibrado que garantice precisamente le efectividad real de los medios precisos para la defensa. Y esto es así, porque en los estados democráticos las personas son inocentes hasta que no se demuestre su culpabilidad más allá de toda duda razonable; en los dictatoriales, sin embargo, el estado tiene potestad para presumir la culpabilidad de quien quiera, y el desgraciado ciudadano será condenado a no ser que logre demostrar su inocencia más allá de la más mínima duda.

De lo anterior se deriva que, para poder defenderse eficazmente, es indispensable el conocimiento preciso y completo de los hechos que son objeto de acusación, y que ese conocimiento se tome desde el mismo momento de la detención. Si esto no es así, como ocurre en nuestro estado, se puede afirmar que en la actualidad no se está respetando el derecho de defensa del detenido en las dependencias policiales, por mucho que esté allí presente un abogado.

En este escenario nació la Directiva 2012/13/Ue del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo artículo 7.1, que lleva por título “derecho de acceso a los materiales del expediente” establece literalmente:

Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

En su artículo 11.1 se estableció que los Estados miembros pondrían en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva a más tardar el 2 de junio de 2014. Sin embargo, pasó la referida fecha del 2 de junio de 2014 y nuestro Estado no hizo nada para dar cumplimiento a lo establecido en esta Directiva de la Unión Europea. Y mientras tanto, se seguía, y se sigue, con la práctica habitual que hemos descrito anteriormente.

Por fin se aprobó la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal para transponer la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales, en cuya Exposición de Motivos se dice que:

“… en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso se ha recogido en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea, a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad.”

De forma torticera, se habla en esta Exposición de Motivos, de limitar el alcance de este derecho de acceso al expediente por “exigencia de la normativa europea”; y con ello se empieza a preparar el terreno a lo que en realidad ha sido una muy deficiente transposición de dicha normativa europea, como enseguida veremos.

Como hemos visto anteriormente, el art. 7.1 de la Directiva en ningún momento se refiere expresamente a limitaciones de este derecho de acceso, lo que dice es que este derecho de acceso debe abarcar los materiales del expediente “que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.” Por tanto, lo que debió haber examinado el legislador es lo siguiente: ¿a qué información necesita acceder el abogado del detenido para poder impugnar de forma efectiva la legalidad de la detención?. Ello exige hacer un examen de la legislación nacional referida a los presupuestos que legitiman la detención de una persona por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Y esa legislación nacional no es otra que el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) que nos dice lo siguiente:

La autoridad o agente de policía judicial tendrá obligación de detener:

1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490 (referidos al delincuente in fraganti, o al fugado de la cárcel, entre otros).

2.º Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional.

3.º Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.

4.º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:

1.ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

De todos los supuestos anteriores, el 4º, que hemos resaltado en negrilla, es con creces el más utilizado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como habilitante para la detención: son los casos en los que concurren tres requisitos: A) que la Policía tenga motivos racionales suficientes para creer que se ha cometido un delito; B) que tenga iguales motivos para creer que la persona a la que se pretende detener ha participado en él; y C) si por sus antecedentes o por las circunstancias del hecho es posible presumir que dicha persona no comparecerá al llamamiento judicial por voluntad propia.

Si el abogado del detenido en virtud del art. 492.4º LECRIM, pretende impugnar la legalidad de la detención, necesita ponderar en qué medida concurren todos y cado uno de los requisitos anteriores, y es evidente que para ello necesariamente ha de tener acceso a prácticamente la totalidad de las actuaciones policiales, pues para hacer dicha impugnación de una forma efectiva (como exige la normativa europea), no debe limitarse a examinar la legalidad de la detención desde un punto de vista meramente formal, sino material, en el sentido de que debe evaluar la racionalidad y suficiencia de los motivos esgrimidos por la Policía para considerar que se ha cometido un delito y que su defendido ha tenido participación en dicha comisión. En definitiva: debe tener acceso a la totalidad del atestado policial y de los materiales adjuntos al mismo.

Por este motivo, la transposición que el legislador ha hecho de la Directiva europea es claramente insuficiente y va a dar lugar a innumerables problemas prácticos, pues se ha limitado a añadir un derecho al listado de derechos del detenido del art. 520.2 LECRIM del siguiente tenor literal:

2. Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

d) Derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

Esto no es transponer la directiva europea a la normativa nacional, es simplemente un corte y pega de una a otra. Como decimos, ello acarreará innumerables problemas en la práctica de la asistencia legal al detenido por parte del abogado: ¿Qué actuaciones están relacionadas con la legalidad de la detención; y de éstas, cuáles son las esenciales?; ¿quién determina si una concreta actuación es esencial o no, el agente policial?.

Problemas estos que surgirán a partir de la entrada en vigor de esta nueva redacción de la LECRIM, el 28 de octubre de 2015. Entiendo que nuestro papel constitucional como abogados defensores nos debe llevar a exigir el acceso completo a la totalidad de las actuaciones con suficiente antelación al acto de toma de declaración del detenido para poder examinarlas con calma. Sólo así se estará en condiciones de impugnar de una forma efectiva la legalidad de la detención, tal como exige la normativa europea, siendo ésta la interpretación que a mi juicio debiera otorgarse al transcrito derecho de acceso al expediente del art. 520.2.d) LECRIM.

En definitiva, parece que todavía nos queda a los abogados defensores una dura batalla por delante para conseguir lo que debería ser práctica habitual y normalizada en la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en un estado democrático como el nuestro: poder examinar las actuaciones, sin trabas de ningún tipo, antes de la toma de declaración del detenido en dependencias policiales (a salvo, obviamente, de los casos en los que proceda decretar el secreto sumarial, que representan un porcentaje significativamente pequeño en relación con la totalidad de los asuntos penales). ¡Pues a batallar!.