¿Es posible efectuar notificaciones administrativas a través de empresas de mensajería privada?

El presente artículo tiene por objeto analizar la viabilidad de las notificaciones administrativas efectuadas a través de empresas dedicadas a servicios postales y de mensajería.

No cabe duda de que, en el ámbito de las comunicaciones entre particulares o administrados y las Administraciones Públicas, reviste gran importancia la prueba de las mismas, tanto del contenido como del resultado, estando reguladas en normas cuyo objetivo es asegurar la fehaciencia de la notificación, y, por ende, la eficacia del acto administrativo notificado.

A la vista de lo expuesto, sometemos a criterio fundado en Derecho la posibilidad de encargar los servicios de mensajería a entes privados, así como la validez, eficacia y admisibilidad probatoria de la certificación de fehaciencia emitida en un eventual proceso contradictorio, bien sea administrativo o judicial.

I. Sucinto repaso al régimen de la notificación administrativa

Procede repasar, someramente, el régimen jurídico de la notificación del acto administrativo, regulado en los artículos 57.2, 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC).

El artículo 58.1 LRJ-PAC determina la obligación de notificar los actos y resoluciones dictadas por la Administración Pública a las personas que resulten interesadas en ellos, en orden a salvaguardar el ejercicio de derechos, así como a garantizar la concurrencia de principios tales como el de buena fe y seguridad jurídica. Así, el artículo 57.2 LRJ-PAC previene que la eficacia del acto administrativo puede quedar supeditada a su notificación o publicación posterior.

El art. 58.2 LRJ-PAC establece el contenido mínimo de la notificación, cuyo incumplimiento supone un defecto que, por sí mismo, no afecta a la validez del acto administrativo que se notifica y que únicamente son relevantes en cuanto que impiden, de una manera real y efectiva, cumplir con la finalidad que el ordenamiento encomienda a la notificación. En palabras del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de marzo de 2006 [RJ 2006, 5269], “sólo puede estimarse la notificación como defectuosa cuando sus imperfecciones redundan en perjuicio del notificado, le producen indefensión, limitan las posibilidades del ejercicio de sus derechos, pero no en el caso en que no concurran estas circunstancias anómalas.”

En cuanto a la práctica de la notificación, ésta se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado y deberá incorporarse al expediente la acreditación de haberla practicado. Aunque la Ley no contiene especial referencia, la regulación sobre la práctica de la notificación toma en consideración el correo como el medio normal.

Si al realizar la notificación en el domicilio del interesado éste no fuere hallado, “podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes”.

Si el interesado o su representante rechaza la notificación, se hará constar en el expediente y se especificarán las circunstancias del intento de notificación, teniéndose por efectuado el trámite y continuándose el procedimiento.

Requiere especial mención, por la relación que guarda con el objeto del presente artículo, el apartado primero del art. 59 LRJ-PAC, en cuanto autoriza la utilización de cualquier medio, siempre que éste permita dejar constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. En su virtud, no se descarta que la Administración pueda acudir a la contratación de una empresa privada para la práctica de la notificación, expresada en su entrega material.

II. Régimen del servicio postal

La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal surge de la necesidad de transponer antes del 31 de diciembre de 2010 la Directiva 2008/6/CE, de 20 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. La mencionada Ley dota a España de un modelo completo y coherente para garantizar un servicio postal universal eficaz, eficiente y de calidad, en consonancia con las demandas de los ciudadanos y empresas; un modelo que garantiza de manera efectiva los derechos de los usuarios de los servicios, sea cual sea la naturaleza del prestador de los mismos y finalmente proporciona al mercado un equilibrado y justo marco para el ejercicio de la libre concurrencia basado en la protección del interés general y en la ponderación de los intereses de los distintos agentes, públicos y privados, que operan en este mercado.

Por lo expuesto, nos encontramos ante un sector que se encuentra liberalizado, con reglas que permiten la libre concurrencia, posibilitando que otras entidades colaboren con el operador al que se haya encomendado la prestación del servicio postal universal, siendo este último necesario para garantizar un servicio de amplia cobertura territorial, y elevada calidad y eficiencia.

En la disposición adicional primera se designa por un período de 15 años a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (Correos) como operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, al ser la única entidad que está en condiciones de prestar este servicio con la calidad y extensión requeridas, y se establece la suscripción de un contrato regulador de la prestación del citado servicio, que se celebrará por sucesivos períodos quinquenales, entre los Ministerios de Economía y Hacienda y Fomento y el operador designado, y en el que se determinarán los derechos y obligaciones atribuidos a las partes.

En definitiva, es necesario distinguir entre el operador al que se le asigna el servicio postal universal (CORREOS) y el resto de operadores en el mercado de los servicios postales y de mensajería.

III. La práctica de notificaciones según la ley del servicio postal universal

La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal y su Reglamento, aprobado por RD 1829/1999, de 3 de diciembre, regulan la práctica de notificaciones efectuadas por órganos administrativos o judiciales, no siendo indiferente que el operador postal que practique la notificación sea el que tiene reconocida la condición de prestador del servicio postal universal, ya que únicamente las notificaciones efectuadas por éste gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega, y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos.”

Sin embargo, que únicamente Correos tenga reconocida la presunción de veracidad en sus actuaciones no significa que otros operadores, empresas de mensajería privada, no puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos. La misma Ley del Servicio Postal Universal en el art. 22.4 in fine recoge que “Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”

De todo ello se deduce, tal y como viene admitiendo la jurisprudencia, que las notificaciones mediante empresas privadas son totalmente válidas, eso sí, siempre y cuando se colmen los requisitos establecidos en los art. 58 y 59 LRJ-PAC y sean conforme a las normas de derecho privado con respecto a su valor probatorio, lo que exige extremar las formalidades para dejar constancia clara y precisa de todos los datos referidos a la recepción, fecha, identidad del destinatario y del contenido del acto notificado para el caso en que este sea discutido.

Concretamente, el Reglamento de Desarrollo de la Ley del Servicio Postal Universal dedica unas disposiciones generales sobre la entrega de notificaciones en su artículo 41. Conforme a éste, en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el acuse de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 regula las formalidades del segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso.

IV. La prueba de la notificación efectuada por operarios postales privados

Como ya se ha dicho más arriba, la prueba de la actuación de una empresa de mensajería queda sujeta a las normas del Derecho Privado, por lo que, en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada tras la tramitación de la notificación, es preciso reseñar la normativa básica que, a efectos de acreditación judicial de su autenticidad, rige respecto a los documentos privados en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 319. Fuerza probatoria de los documentos públicos.

1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.

Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Conforme a lo expuesto, la casuística es la siguiente:

1. Que el documento presentado no sea impugnado por la contraparte: en este caso, el valor probatorio del mismo es pleno y absoluto, al igual que un documento público, de tal forma que lo que en dicho documento consta es admitido sin reservas.

2. Que el documento presentado sea impugnado, en cuanto a su autenticidad, proponiéndose prueba respecto a la misma. Ante dicha impugnación, debe acreditarse el contenido de dicho documento, de tal forma que por medio de otras pruebas, dicho contenido puede tenerse como acreditado con los mismos efectos que en el punto anterior.

3. Que el documento presentado sea impugnado, en cuanto su autenticidad, no proponiéndose prueba respecto a la misma: el mismo será susceptible de valoración, conforme a las reglas de la sana crítica.

En conclusión, el operador privado encargado de la notificación no debería ceñirse únicamente al mismo procedimiento empleado por el personal de Correos, pues podría resultar insuficiente para acreditar la constancia de la misma, sino que debería ofrecer otro medio fehaciente de acreditar la realización o no realización de las notificaciones, en particular, en los casos de rehúse o de imposibilidad de entrega, ya que son los dos supuestos que más problemática presentan en cuanto que sólo suscribe el documento el empleado de la empresa de mensajería, sin que intervenga el interesado.

V. Nuestros tribunales: hacia una mayor flexibilización

Teniendo presente lo anterior, como ocurre en cualquier medio para la realización de la práctica de la notificación, la validez de la misma dependerá del caso concreto. A continuación se van a analizar diferentes casos valorados por los distintos tribunales españoles, dejándose constancia previa de que es palpable un cambio de tendencia, respecto a resoluciones más antiguas, y una mayor flexibilización en los últimos tiempos en cuanto a lo exigido para considerar válida la notificación.

En primer lugar, la STS de 22 de mayo de 1993 [RJ 1993/5821], niega la virtualidad jurídica de una notificación efectuada por un operador postal privado por las siguientes razones:

1. Por sí sólo, el resguardo fotocopiado de la empresa no puede producir, con el grado de fehaciencia pertinente y necesario, ninguno de los efectos pretendidos.

2. Con abstracción de la indicada falta de fehaciencia, la firma que figura arriba de la palabra manuscrita “esposa” no puede imputarse, con la garantía precisa de certeza (al menos, oficial), al cónyuge.

3. El comentado resguardo de la factura expedida por la empresa señala, como “designación”, el etéreo concepto de “paquete”, dentro del cual difícilmente cabe incluir, con la fuerza identificadora que exigía el art. 80.1 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, el “duplicado de la notificación para el transmitente”, que, junto con el indicado resguardo, se acompañó, sin firma alguna de los afectados, con el escrito de contestación a la demanda.

4. En cualquier caso, los dos documentos aportados por la Administración con la contestación a la demanda son documentos privados, que fueron oportunamente impugnados, sin que se aportasen por parte de dicha corporación medios de prueba complementarios.

En cambio, la STS de 25 de septiembre de 2009 [RJ 2009/5487] acepta la notificación del comienzo de unas actuaciones inspectoras en materia tributaria que fue efectuada por una empresa privada de mensajería internacional, pues obraba en el expediente el documento remitido por dicha empresa en la que consta la fecha de entrega en el domicilio de la interesada, sito en Estados Unidos, así como la firma de la persona que la recibió, identificada como “Jhonson”, conserje del edificio, sin que el vicio formal denunciado de la falta de identificación de la persona firmante del recibo tenga trascendencia para esta Sala, puesto que, además, en días posteriores el presidente de la compañía firmaba autorización de representación para el procedimiento de inspección, y, por tanto, mostraba conocimiento de la notificación.

En la misma línea que la resolución anterior, la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2009, aceptaba la notificación efectuada por una empresa de comunicaciones postales, por cuanto obraba en el expediente documento suscrito por dicha mercantil, en el que se indicaba el número de referencia del envío, la hora y fecha de recepción, destinatario y su domicilio, sin que constase en el expediente la realización de otra comunicación, considerando claro que el administrado tuvo noticia de la resolución a través de ella, en la medida en que interpuso recurso contencioso-administrativo al mes siguiente, sin que se acepte el argumento de que la fecha de notificación debe hacerse coincidir con la de presentación del recurso por el hecho de que el documento de entrega no tenga un sello o firma de la entidad.

Teniendo en consideración estas dos últimas resoluciones mencionadas, no se puede obviar la validez de la notificación efectuada por una empresa de mensajería si en el expediente administrativo no consta otra notificación y el interesado realiza actuaciones que suponen el conocimiento del contenido y alcance del acto.

Con el mismo criterio y en supuestos idénticos, es admitido este medio de notificación por las Sentencias del TSJ de Andalucía con número 1378/2013, de 21 de noviembre y del TSJ de Galicia con número 287/2012, de 23 de abril, eso sí, siempre que obre en el expediente certificado de la empresa encargada de la notificación donde se recojan las circunstancias de la misma, tal y como exige el art. 59 LRJ-PAC.

VI. Implicaciones en la contratación pública

Por todo lo expuesto hasta ahora, es sobradamente reconocida la capacidad que tienen las operadoras postales privadas para realizar notificaciones administrativas. No obstante, teniendo en cuenta la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de los operarios de Correos, ha sido común que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares o de Prescripciones Técnicas impongan determinadas cargas a los licitadores que no sean el Operador Postal Universal.

Esta cuestión ha sido analizada en varias ocasiones por nuestros tribunales, pero sobre todo por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo, TACRC). La pregunta a responder en este apartado sería la siguiente: ¿Es posible desde el punto de vista legal que los pliegos exijan requisitos que vayan más allá de lo legalmente establecido?

Como tantas veces se ha señalado desde algunos sectores doctrinales, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre concurrencia, en relación con la igualdad de trato. Principios inspiradores que quedan recogidos en los artículos 1, 117.2 y 139 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP).

Por ello, hay que hacer una interpretación restrictiva de las exigencias que pueden plantearse para aquellos que no sean el operador postal universal, puesto que el espíritu liberalizador de la Directiva 2008/6/CE y de la Ley 43/2010 consiste en imponer la desaparición de derechos especiales y exclusivos, dando entrada a los operadores habilitados para la realización de notificaciones administrativas. Determinadas exigencias podrían imponer un serio obstáculo a la participación en el proceso de licitación de operadores distintos de Correos, lo que situaría la actuación realizada por la Administración fuera del plano de la libre competencia.

Así, por ejemplo, sería contrario a todo lo expuesto reservar a Correos determinados servicios comprendidos en el servicio postal universal o exigir al resto de licitadores la obligación de utilizar la red postal o tener celebrado un acuerdo de acceso a la red pública que le permita depositar los envíos postales reservados en la red postal pública. En definitiva, el TACRC prohíbe la inclusión de cláusulas que exijan que las notificaciones administrativas se subcontraten con Correos para beneficiarse de la presunción de veracidad.

Del mismo modo, tampoco se debe hacer alusión como requisito a la fehaciencia, pues no es necesario para asegurar la validez de las entregas, sino que únicamente debe exigirse la constancia de la notificación practicada por cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Lo contrario supondría una diferencia de trato injustificada entre operadores y distorsionaría la competencia. Así lo expresa la Resolución del TACRC 684/2014, de 17 de septiembre que recoge lo proclamado por el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el nuevo marco de Regulación del Sector Postal, Expte. S/0341/11, CORREOS .

Resulta interesante analizar la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014, que estima el recurso de una empresa de mensajería privada que impugnaba el acto de exclusión del procedimiento de licitación, alegando que el mismo no se ajustaba ni al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni a la ley.

Concretamente, el citado Pliego disponía lo siguiente:

“Dadas las características del objeto del contrato, además de la solvencia indicada en la cláusula anterior ( 5.3.4.1.), se exigirá de cualquier licitador, que acredite la habilitación y condiciones de aptitud, por ser operador encargado de la prestación del servicio postal universal o cumpliendo los requisitos siguientes:

– Disponer de autorización administrativa singular para la prestación de servicios postales incluidos en el ámbito del servicio postal universal.

– Disponer de autorización administrativa singular para la prestación de servicios postales no incluidos en el ámbito del servicio postal universal (inscripción en el Registro General de Empresas Prestadoras de servicios postales).

– Disponer de sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones o de las certificaciones en soporte papel.”

En este último inciso se fundamentaba la exclusión, argumentando que pese a que, el operador postal cuenta con un sistema de acreditación de la entrega o no entrega similar al previsto en el art. 40 del RD 1829/1999, no acredita la fehaciencia en los casos de rehúse o imposibilidad de entrega que, por el contrario, sí acredita el operador postal universal.

Para estimar el recurso, la Audiencia Nacional hace uso de la interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea, y explica que la decisión de la Junta de Contratación y del Tribunal Central no se ajusta a la literalidad del pliego, puesto que este solo exige la acreditación de un sistema que garantice “la constancia” y no “la fehaciencia”. Además, da a entender que, una interpretación como la realizada para argumentar la exclusión de la licitadora, coloca al operador universal en una posición de dominio frente a los demás operadores que por ley carecen del privilegio de presunción de veracidad y fehaciencia, contraviniendo así el Derecho de la Unión Europea.

VII. Conclusiones

1. De acuerdo con el apartado primero del art. 59 LRJ-PAC, la notificación podrá practicarse por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. En su virtud, no se descarta que la Administración pueda acudir a la contratación de una empresa privada para la práctica de la notificación, expresada en su entrega material.

2. De los preceptos de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal y de su Reglamento, aprobado por RD 1829/1999, de 3 de diciembre, no se deduce que otros operados distintos al Operador Postal Universal, esto es, Correos, no puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos, sino que estos no disfrutan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal.

3. La prueba de la notificación infructuosa o del rechazo de la misma resulta fortalecida cuando la hace el operador postal universal, pero no por ello la notificación resultaría inválida. Tal y como establece la actual regulación del sector liberalizado de los servicios postales, cuando se trata de notificaciones llevadas a cabo por otros operadores, sus efectos se regirán por las normas de Derecho privado con respecto a su valor probatorio y serán validas siempre que cumplan con lo preceptuado en el artículo 59 LRJ-PAC.

4. Dada la naturaleza del contrato para la prestación de los servicios postales y de la importancia de la notificación del acto administrativo, además de la solvencia con carácter general, se deberá exigir de cualquier licitador distinto del Operador Postal Universal que disponga de un sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones o de las certificaciones en soporte papel, sin que ello resulte discriminatorio puesto que el papel reforzado del Operador Postal Universal le viene otorgado por Ley. No obstante, es necesario ser cuidadoso para evitar limitar la competencia en un mercado que, como se dice más arriba, se encuentra plenamente liberalizado.

En virtud de todo lo expuesto, cabe la práctica de notificaciones administrativas efectuadas por empresas de mensajería, siempre que cumplan lo dispuesto para su validez en el art. 59 LRJ-PAC, en la Ley 43/2010, del Servicio Postal Universal y en los artículos 39 a 44 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre.