Otra vuelta de tuerca a la comunicación de negociaciones previas al concurso
El Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha incidido en muchos aspectos de nuestro régimen concursal, siendo uno de los más relevantes el tratamiento de la comunicación previa de inicio de negociaciones, regulado en el art. 5 bis de la Ley Concursal (LC), al que da una nueva redacción.
La reforma continua manteniendo la posibilidad de que el deudor concursado, en el plazo de dos meses desde que conozca o hubiese podido conocer su estado de insolvencia, pueda presentar la comunicación al juzgado competente de iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 (LC) y en la D.A. 4ª (LC), o para obtener la adhesión a una propuesta de convenio anticipada. Y a dicha comunicación asocia nuevos efectos de singular importancia práctica y que consisten en:
La concesión de tres meses desde la fecha de presentación de la comunicación para concluir las citadas negociaciones, y, en caso de no lograrlo, la de un mes más para solicitar la declaración de concurso, no siendo por tanto exigible para el deudor el deber de solicitar el concurso voluntario hasta transcurrido ese plazo.
La prohibición de inicio de ejecuciones judiciales (no indica nada de las extrajudiciales) durante el mencionado plazo sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, quedando asimismo suspendidas las ejecuciones que se encuentren en vigor. No obstante, de dicha regla general se excepcionan tres tipos de créditos:
Las ejecuciones singulares promovidas por acreedores titulares de pasivos financieros, que quedarán únicamente suspendidas, si se acredita que al menos el 51% de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación. En la práctica será preciso comunicación expresa de estos acreedores, lo cual se instrumentará a través de las conocidas cartas de compromiso o stand still letters.
Las ejecuciones promovidas por acreedores con garantía real, que podrán iniciarse pero quedarán suspendidas hasta el transcurso de los plazos indicados en el art. 5 bis para formalizar el acuerdo de refinanciación y su homologación, o en su defecto se solicite el concurso.
Por último, se exceptúan de la prohibición de ejecución sobre los citados bienes a los créditos de derecho público.
Una vez presentada la comunicación, la nueva redacción prevé que el secretario judicial ordenará la publicación el Registro Publico Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o por el notario o registrador mercantil, en los casos de negociación o acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, se contempla normativamente el supuesto de que el deudor concursado solicite expresamente el carácter reservado de la comunicación. Se trata de una excepción acertada, bajo nuestro punto de vista, que permitirá evitar los efectos perniciosos que el conocimiento de la situación “preconcursal” puede provocar sobre el deudor y su actividad profesional o empresarial.
Respecto al control judicial de la comunicación de inicio de negociaciones, la nueva norma continua con la redacción dada al artículo en 2011, impidiendo al juez denegar o limitar los efectos de la comunicación, pero establece una limitación al deudor indicando que una vez realizada la comunicación de inicio de negociaciones prevista en el art. 5 bis no podrá solicitarse una nueva comunicación al amparo de la citada norma en el plazo de un año, resolviendo las múltiples dudas que bajo la redacción anterior de la norma había suscitado la posibilidad de comunicaciones sucesivas.
Por último, si transcurrido el plazo máximo de cuatro meses no se ha alcanzado acuerdo alguno, desaparecerá el régimen de protección concedido al deudor y podrá reanudarse las ejecuciones suspendidas o iniciarse nuevas ejecuciones sobre los bienes necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor.
La valoración de la reforma ha de ser positiva ya que protege, frente a las ejecuciones judiciales, la continuidad de la actividad del deudor en esta fase de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación. Impide también la nueva norma el que pueda hacerse un uso abusivo de la misma limitando las comunicaciones sucesivas, y obligando a que transcurra al menos el periodo de un año entre las mismas. No obstante, apreciamos dos deficiencias importantes, la primera que el legislador sigue tratando privilegiadamente a los créditos de derecho público lo que impedirá que, incluso en esta fase, pueda continuarse la actividad si existen ejecuciones sobre bienes necesarios para el desarrollo de la actividad que provengan de créditos de aquella naturaleza, y la segunda deficiencia, bajo nuestro punto de vista, es el “olvido” de no otorgar protección a los bienes del deudor respecto a las ejecuciones extrajudiciales notariales que se encuentran inexplicablemente fuera del ámbito de la norma.
