Derecho a no contraer matrimonio

Una de las realidades que más me preocupan en la actualidad es la inflación legislativa, tanto Central como Autonómica, produciendo leyes y modificaciones legislativas al toque de titulares de prensa o dirigidas a resolver un problema concreto y puntual, olvidando el carácter general que debe tener toda ley, o a basada en ciertas poses sociales que constituyen una moda, sin fundamento serio alguno, sin un sosegado estudio y responsable análisis de la conveniencia de la nueva legislación y las consecuencias de la misma, simplemente con un animo de agradar a un determinado colectivo.

Ejemplos de esta situación no son necesarios exponer aquí, pero llegando al absurdo, con la nueva modificación del Código Penal, una madre puede legalmente dar con sus huesos en prisión por pegar un cogotazo a su hijo a la entrada del colegio, delante de otros niños.

Y, sin embargo, por otro lado se soslayan o evitan problemas serios a los que o no son capaces de enfrentarse por considerarlos impopulares ante una parte de la sociedad o porque los responsables están imbuidos de una concepción arcaica de las relaciones sociales.

Creo que, dentro de esta inflación legislativa, podemos incluir todas las normas estatales relativas a las parejas de hecho, dispersas en numerosas leyes, dándoles efectos jurídicos como si de un matrimonio se tratara y también las distintas leyes autonómicas sobre las parejas de hecho, que:

a) Por un lado constituyen, según mi modesto entender, una contravención al derecho de no contraer matrimonio (art. 32 de la Constitución) como expresión del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 .1 de la Carta Magna).

b) Y por otro lado, encubren un problema al que ningún partido político en el poder, hasta ahora, ha querido hacer frente de forma directa y dando la cara, cual es la regulación de las parejas de derecho de personas homosexuales, las cuales no necesitan realmente la regulación de parejas de hecho en general, sino, por el contrario, lo que es una necesidad social, es precisamente, un estatus jurídico de pareja de derecho.

Por consecuencia, mi posición, como ciudadano y aspirante a jurista, nunca se llega a ser del todo, intenta introducir en esta materia un poco de sosegado sentido común y gira sobre dos postulados:

1. No a la regulación jurídica de las parejas de hecho, aunque tengan todo el respeto social como cualquier matrimonio.

2. Sí, y con energía, desde aquí, reivindico un estatus juridico similar al matrimonio para la pareja homosexual.

I. No a la regulación de las parejas de hecho

La posición que sostengo, de no regular específicamente las parejas de hecho, en absoluto debe confundirse con la posición arcaica basada en la consideración de que son contrarias a la moral y a los principios de orden público y buenas costumbres, como algún progresista del siglo pasado podría mal interpretar, sino que me niego a que el Estado o la Comunidad Autónoma, basándose en esa progresia trasnochada, pues el enemigo le ha adelantado por la izquierda, inconscientemente quieran, como el Papa de Roma, casar a todo el mundo que viva en pareja, mediante la imposición de un estatuto jurídico para las parejas que libremente han optado por vivir juntos sin someterse al estatuto jurídico que supone el matrimonio, pues, como sostengo, la celebración del matrimonio es un derecho y no un deber y lleva consigo necesariamente el derecho a NO contraer matrimonio, que constituye un derecho constitucional y considero con categoría de fundamental, al ser una manifestación del libre desarrollo de la personalidad.

Para el desarrollo de este derecho a no contraer matrimonio, estimo imprescindible determinar que es jurídicamente el matrimonio en el Estado moderno en que vivimos.

Y con dicha finalidad debemos concretar QUE NO ES jurídicamente el matrimonio en un Estado social y democrático de derecho moderno. Y, desde luego, jurídicamente no es un sacramento, (y lo digo con absoluto respeto para los que moralmente o desde su punto de vista religioso lo consideran así), tampoco es una unión entre dos personas enamoradas que desean unir sus vidas y sus destinos (pues el amor es una relación interindividual y el derecho es una norma social y no alcanza ni regula nunca las relaciones individuales o interindividuales) por eso, me muestro contrario a que haya una doctrina generalizada utilizada por Jueces y Magistrados en base a la cual separan a los matrimonios acudiendo al expediente de que falta la “afectio maritalis”. Y yo me pregunto, ¿que es eso de la afectio maritalis?, ¿es algún requisito necesario para que exista un matrimonio? ¿es el amor y el respeto que según determinadas concepciones morales debe imperar en un matrimonio?, pregúntenselo a los juristas que aplican en su trabajo dicha tesis. Yo por el contrario, no creo que sea requisito para la existencia de un matrimonio valido esa afectio maritalis, porque, de ser así, una vez pasado los seis meses de enamoramiento y de pasión, habría que afirmar que en la mayoría de matrimonio no existe, y teniendo como causa de separación sustantiva la regulada en el art. 81 .1º inciso primero del C. Civil, voluntad de ambos cónyuges en separarse, perfectamente aplicable en procesos contenciosos de separación, no veo la necesidad de acudir al artificio de la falta de “afectio Maritalis”.

Por consecuencia, ¿qué es realmente el matrimonio desde el punto de vista jurídico y según la legislación vigente?, que es el concepto que nos interesa.

Claramente es un negocio jurídico celebrado entre un hombre y una mujer; esto es, una manifestación de voluntad concordé de dos personas de distinto sexo, (según la legislación vigente) dirigidas a producir efectos jurídicos, es decir dirigida a constituir, modificar o extinguir una relación jurídica. En este caso a crear una relación familiar voluntaria, asumiendo un estatuto jurídico, unos derechos y obligaciones y una regulación establecida por Ley.

Además, como se trata de crear una relación de ámbito familiar, podemos decir que es un negocio jurídico familiar, que se caracteriza porque la manifestación de voluntad se hace de una forma solemne ante una autoridad o persona habilitada para ello, siendo objeto, además de una inscripción en un Registro público, como es el Registro Civil, solemnidad que no deriva de un capricho “vel pompa vel obstentacionem”, sino de la necesidad de darle publicidad frente a los terceros que van a relacionarse jurídicamente con alguno de los cónyuges, esto es, dar la suficiente publicidad con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de aquellos terceros que van a contratar con el matrimonio o con uno de los contrayentes.

Y por último, y aquí esta el matiz fundamental, que creo que hay que darle al matrimonio en el Estado Moderno, es Un Negocio jurídico SOCIAL, en el sentido de que va dirigido a la protección de la parte mas débil, para el caso de crisis del matrimonio.

Así lo podemos comprobar en relación a las medidas reguladoras de los efectos de la separación, nulidad y divorcio, cuando :

a) Los convenios reguladores se someten a la aprobación del Juez, el cual deberá rechazarlo cuando sea gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art. 90 del C.C.).

b) En la adjudicación del uso del domicilio conyugal, el art. 96 establece que se concederá al cónyuge cuyo interés fuera el mas necesitado de protección.

c) Y, especialmente la pensión compensatoria (art. 97 del C. Civil).

Entre otros preceptos, que van dirigidos claramente al establecimiento del equilibrio entre las partes, como todas las normas de intervención en otros contratos también de carácter social, como puede ser el contrato de trabajo o el de arrendamientos, de seguros, de adhesión, etc…

En cuanto al contenido especifico del estatuto jurídico de la pareja matrimonial, en contraposición a la inexistencia de dicho estatuto entre las parejas de hecho, hay que distinguirlo claramente de las relaciones paterno-filiales; esto es, entre las parejas matrimoniales y las parejas de hecho no existe ni debe existir la menor diferencia cuando se refiere a los hijos. Yo tuve el honor, cuando era Juez de familia, ser de los primeros que, mediante un único procedimiento, utilice el menor cuantía en aquellos momentos, establecía las medidas reguladoras de todos los efectos de las crisis de parejas de hecho con relación a los hijos de dichas parejas, determinando la patria-potestad, la guarda y custodia, los alimentos y el derecho de visitas, y no me atreví a la determinación del uso y disfrute del domicilio familiar en aquella época, aunque hoy lo hubiera determinado, dando respuesta a un problema procesal de dispersión de procedimientos que afortunadamente ha sido resuelto por la nueva LEC.

No obstante la única diferencia importante que creo que existe con relación a los hijos de una y otra pareja, seria la presunción de paternidad que juega de forma legal en la pareja matrimonial, mientras que en la pareja de hecho si el padre se niega a reconocer al hijo nacido dentro de la convivencia, debería acudirse a un procedimiento ordinario de reconocimiento de la paternidad, lo cual deriva lógicamente de las obligaciones asumidas en el matrimonio y no asumidas en la pareja de hecho, cual es el deber de fidelidad.

Y ya entrando dentro del ámbito de la pareja propiamente dicha, nos encontramos que durante el matrimonio se establecen una serie de obligaciones y deberes y derechos entre las partes de asistencia, de fidelidad, de respeto, derechos hereditarios entre cónyuges etc.. y fundamentalmente se establece un régimen económico patrimonial entre ambos cónyuges, que de no decirse nada, en nuestro ámbito seria la sociedad legal de gananciales, con una serie de garantías y seguridad jurídica para los terceros que contraten con ambos cónyuges o con uno de ellos.

Mientras que la pareja de hecho, según propongo en este articulo, a todos estos efectos es como si no existiera jurídicamente y lo que se pacte entre ambos convivientes tendrá eficacia entre ellos como si de dos personas individuales se tratara, aplicándole el régimen general del C. Civil. .

Ahora bien, donde mayores diferencias se producirían sería en el supuesto de crisis de la pareja, pues en la pareja de hecho para que se separe y desaparezca no es necesario que exista causa alguna, Serra suficiente con la volunta, incluso unilateral de cualquiera de los convivientes, mientras que para la separación matrimonial o existe acuerdo entre ambos cónyuges en separarse o hay que acreditar alguna de las causas de separación prevista en el art. 82 del C. Civil, pues aun hoy en nuestro derecho no es causa de separación matrimonial la repudiación, es decir la voluntad unilateral de uno de los cónyuges.

Tampoco considero aceptable jurídicamente que a uno de los convivientes de la pareja de hecho, en caso de crisis, se le imponga ningún tipo de pensión a favor del otro, cuando en ningún caso ha prestado su consentimiento a esa posibilidad, (inaceptable el argumento del enriquecimiento injusto), y mucho menos, en caso de pareja sin hijos comunes, otorgar a uno de ellos el uso del domicilio donde ha convivido la pareja sin causa jurídica ni titulo alguno, debiendo abandonarlo el que no sea titular del mismo.

Mientras que en la crisis de la pareja matrimonial debe intervenir el Estado en protección del mas débil, toda vez que ese estatuto de protección ha sido consentido por ambos cónyuges.

Por consiguiente el matrimonio es desde el punto de vista moral e interindividual lo que los cónyuges quieran, pero desde el punto de vista jurídico no es mas que, un negocio jurídico en virtud del cual un hombre y una mujer deciden voluntaria y libremente que sus relaciones se desenvuelvan con arreglo a un estatus jurídico predeterminado por la Ley.

Declaración de voluntad que debe hacerse con la publicidad necesaria por razones de seguridad jurídica a favor del resto de ciudadanos que van a relacionarse con ellos, dadas las consecuencias patrimoniales que tiene el matrimonio.

Y teniendo el estatus jurídico un carácter social de protección del mas débil.

Partiendo de dicho concepto, vemos como cada pareja heterosexual debe ser libre hoy de adherirse o no al estatuto jurídico social que constituye el matrimonio, y así se configura en nuestra Constitución, al establecerse el matrimonio como un derecho y no como una obligación, por lo que como contrapartida existe el derecho a no someterse a estatuto jurídico alguno en la relación de pareja, sin que se admisible la postura contradictoria, que al parecer es la que esta de moda, de unirse libremente sin adherirse al estatuto matrimonial (quizás por una concepción superada de matrimonio), cuando se ha tenido libertad y posibilidad para ello y, sin embargo, cuando llega una crisis o se trata de obtener un beneficio social, con el mayor desparpajo se intenta imponer el estatuto jurídico a la otra parte o a los terceros, sin que la otra parte haya consentido lo mas mínimo en la aplicación de ningún estatuto y los terceros no se hayan enterado, por absoluta falta de publicidad, que esa pareja existía para el derecho.

No es posible y considero contrario a la Constitución, en concreto al derecho fundamental del Libre Desarrollo de la Personalidad, establecer por Ley, ya sea Central o Autonómica, un estatuto jurídico análogo al matrimonio, aunque sea parcial, sobre las parejas de hecho heterosexuales, pues implicaría la imposición del mismo a una de las partes en la relación sin su consentimiento y a soportar los terceros unas consecuencias de una relación sin publicidad alguna, con la inseguridad jurídica que ello produce.

Lo cual no quiere decir que los convenios privados que acuerden dichas parejas sean nulos por ilicitud de la causa, sino todo lo contrario, soy partidario que tengan libertad en regular sus relaciones de modo particular como mejor les convenga, dentro de su propio ámbito, pero el Estado no debe inmiscuirse en dicha regulación, ni siquiera para otorgarles derecho.

En definitiva, si una pareja quiere que el Estado intervenga dentro de sus posibilidades en su relación de pareja, que contraigan matrimonio y asuman libremente el estatuto jurídico de derechos y obligaciones mutuas y con relación a terceros.

Pero si por un acto de libre voluntad la pareja decide que sus relaciones tienen que ser absolutamente libres y sin imposición de ningún tipo, ni el Estado ni ninguna Comunidad Autónoma debe privarles de ese derecho imponiéndole a ninguno de los convivientes obligaciones con la otra persona que no han asumido voluntariamente y mucho menos a terceros, a los que se ha ignorado en el momento de la constitución de esa relación absolutamente libre y falta de toda publicidad.

En un estado moderno y serio no cabe, (es una opinión y es mi opinión), la pose de pasar del Estado, de las formas como garantía de la Seguridad Jurídica, y posteriormente reivindicar su máxima intervención sin causa legitima alguna para que imponga a un ciudadano o ciudadana una determinada obligación que ella nunca consintió o a los terceros de los cuales se ha hecho caso omiso.

Si la libertad en la constitución de pareja constituye un modo del desarrollo libre de la personalidad y una forma de entender la relación de parejas, hay que ser éticamente sincero y asumir todas las consecuencias de esa opción. No puede haber ciudadanos libres si no hay ciudadanos responsables.

II. Reivindicación de un estatus jurídico análogo al matrimonio para las parejas homosexuales

Ahora bien, creo que con el mismo rigor que defiendo la libertad de contraer o no contraer matrimonio con todas sus consecuencias, hay que defender un estatus jurídico de aquellas personas que por razón de su opción homosexual no pueden contraer matrimonio, porque la negación de la regulación de las parejas de hecho tiene como base la libertad de las parejas heterosexuales para adherirse o no, mediante un acto libre de voluntad, al estatuto jurídico que supone el matrimonio tal como se debe concebir jurídicamente en un estado moderno, posibilidad que le esta en la actualidad vetada a las parejas homosexuales, produciéndose una clara discriminación por razón del sexo de dichas parejas, a las cuales se les priva del derecho del libre desarrollo de la personalidad en cuanto no se les permite adherirse a un estatus jurídico análogo al matrimonio, al que si tienen derecho los heterosexuales.

No siendo en absoluto solución al problema, el afrontarlo con subterfugios y regulaciones de las parejas de hecho (contradicción de términos absolutamente evidente) que por un lado son fragmentarias, pues no regulan las múltiples relaciones que pueden producirse en una pareja y por otro lado indefinidas, en cuanto abarca sin razón alguna a las parejas heterosexuales, pues la única justificación seria que ha existido, en la regulación de situaciones de parejas de hecho en la historia, es precisamente porque las parejas no podían acceder al matrimonio, como ocurría en la Roma clásica, en que personas de distinta condición social no podían contraer matrimonio, pero era una necesidad regular las consecuencias de las parejas que pese a la prohibición se formaban entre personas de distinta condición social o las normas de derecho transitorio en nuestro País contenidas en la Ley del Divorcio sobre las parejas de hecho que se habían constituido por necesidad, porque al no existir el divorcio no podían casarse de nuevo. Cosa que hoy no ocurre, salvo en las parejas de homosexuales.

Pero dicha regulación no sólo surge de la necesidad de evitar una clara discriminación social y de permitir que las parejas de homosexuales puedan estar protegidas por el estatus social que supondría dicha regulación y legalización de la pareja, sino que surge de la necesidad de Seguridad Jurídica que requieren las relaciones económicas y patrimoniales de aquellos que se relacionan con la pareja o con uno de ellos, mediante la forma solemne que también debe adoptar la declaración de voluntad y la publicidad necesaria en los Registros Correspondientes.

Y porque, además, la Sociedad, que va siempre dos pasos por delante del derecho asume perfectamente las parejas de homosexuales, al haberse superado las concepciones homófogas de otros tiempos y cada vez más salir a la luz la realidad de dichas parejas que existen y que se le ha vetado su regulación jurídica integral y social.

Por consecuencia, me muestro partidario de hacer una regulación similar al matrimonio, con las prohibiciones e impedimentos típicos del mismo, como es, que sea una sola pareja y los impedimentos de edad, consanguinidad, anterior vinculo vigente, con una forma similar al matrimonio, haciendo un expediente parecido al matrimonial y prestando el consentimiento ante una autoridad con facultades pare recibirla, y publicidad mediante el Registro Civil, como si de un matrimonio se tratara.

En cuanto a los derechos y obligaciones como pareja durante la convivencia deberían regularse de modo similar a las de un matrimonio, con un régimen de gananciales si no acuerdan otro, con obligaciones mutuas de ayuda, fidelidad, etc… derechos sociales idénticos y hereditarios igual que si de marido y mujer se tratara. Sin embargo, excluiría la posibilidad de adopción de hijos por uno solo o por ambos, pues considero que si bien no existe el Derecho Natural defendido por los iusnaturalistas, si que existen leyes de la naturaleza y la naturaleza es sabia, y si bien es natural la existencia de parejas homosexuales, lo que no es natural es que estas parejas tengan hijos y lo que “natura non da, ius non presta”, debiendo tenerse en cuenta que dicho derecho afecta a terceros, los hijos, que tienen, según mi entender derecho a padre y madre (siendo excepcional situaciones de inexistencia de uno de ellos).

Por último, en cuanto a la situación de crisis de la pareja homosexual, la regulación debería ser similar a la regulación del matrimonio, es decir, establecer como causa de separación el mutuo acuerdo o causa imputable a uno de ellos, establecer procedimientos de mutuo acuerdo y contenciosos, y regular todos los efectos de la separación o disolución en beneficio de la persona mas necesitada de protección, pudiendo establecerse litis expensas, concederse el uso y disfrute del domicilio conyugal con independencia de quien sea el titular a favor del mas débil, y por supuesto regular una pensión compensatoria a favor del que la separación o disolución le produzca un desequilibrio económico, similar a la regulación actual del Código Civil, todo ello con la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial.

III. Conclusión final

En definitiva considero que no hay que regular jurídicamente pareja de hecho alguna diferente a la de derecho constituida por el Matrimonio, salvo la regulación, por no poder acceder al matrimonio, de las parejas de derecho de homosexuales, regulación que no sólo es un mecanismo de dar satisfacción al derecho de libre desarrollo de la personalidad de todos los Españoles, incluidos los homosexuales, sino que es una autentica necesidad social en un Estado moderno, por razones de seguridad jurídica y por razones de protección social por parte del Estado del mas débil dentro de una pareja jurídicamente constituida de forma voluntaria, que es el sentido que debe tener el matrimonio y esa pareja de derecho homosexual, compaginando de ese modo por un lado la voluntad y libertad del individuo ( libertad de todos, incluido los homosexuales, de acceder a un estatuto jurídico, pero siempre voluntariamente, sin ninguna imposición), la protección social de las parejas (mediante el estatuto jurídico con carácter social de protección del mas débil) y la seguridad jurídica de los terceros (pues la publicidad de las parejas de derecho, únicas con efectos a terceros, garantizan dicha seguridad jurídica como bien fundamental en un Estado de Derecho).