Autónomos, semiautonómos y falsos autónomos
I. Concepto de trabajador autónomo.
Según establece el artículo 2 del D 2530/1970 en relación con el artículo 1º de la OM de 24/9/1970, “se entiende por trabajador por cuenta propia, a efectos de este régimen, el que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo. Sin sujeción a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.
Algunos autores los denominan también como autopatronos para indicar que actúan por cuenta propia, titulares de su actividad o de su empresa. En este grupo, se deben integrar, por tanto, a los empresarios y a los profesionales independientes con actividad productiva, que con frecuencia disponen de personal auxiliar a su servicio.
El alcance del requisito de habitualidad no está precisado de manera concreta en la normativa, y los Tribunales vienen estimando la superación del umbral del SMI percibido en el año natural, como indicador de la misma(1). No obstante, aunque se supere dicho umbral anualmente, no es obligatorio cotizar durante períodos de inactividad por el motivo que sea, tramitada la baja a efectos fiscales y de aseguramiento(2).
Sin embargo, no es lo mismo habitualidad que periodicidad puesto que hace falta que la actividad, aunque periódica, constituya un medio de vida, (3) por lo que se considera incluido dentro del campo de aplicación de este régimen especial cuando la actividad es fundamental pata atender a las necesidades (4) y no así cuando se trata de una actividad complementaria o marginal(5).
El art. 2.3 D 20-08-70, presume, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador autónomo cuando ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.
No rompe la presunción el hecho de que el titular del negocio sea, a su vez, trabajador por cuenta ajena.6 Pero dicha titularidad ha de quedar acreditada por datos o elementos obrantes en el expediente administrativo, porque no puede darse prevalencia por sí solo al hecho de estar de alta en licencia fiscal(7).
En relación a la habitualidad para los trabajos de temporada, ésta queda referida al tiempo de su duración normal. Se consideró habitual y, por tanto, con obligación de alta en este régimen especial, al conductor de un transporte escolar, aunque no constituyera su principal actividad(8).
II. Sujetos incluidos
Conforme a lo señalado en los artículos 3 y 5 del D 2530/1970, “están obligatoriamente incluidos en este régimen especial los españoles, mayores de 18 años, cualquiera que sea su sexo y estado civil, que residan y ejerzan su actividad en territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados siguientes:
a) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares”.
La inclusión o no en el régimen especial de autónomos es competencia de la jurisdicción social(9).
b) “El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive, de los trabajadores del apartado anterior (se refiere al apartado a) que, de forma personal, habitual y directa, colaboren con ellos, siempre que no tengan la condición de asalariados”.
El art. 7.2 LGSS/1994, no considera trabajador por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, entre otros, a los parientes hasta el segundo grado inclusive, que convivan con el empresario, a su cargo, ocupados en su centro de trabajo.
A juicio de la DGRJSS(10), esta presunción modifica, por coherencia, el ámbito de aplicación del régimen de trabajadores autónomos. Considera que si los parientes de tercer grado no tienen que probar su condición de asalariados para ser dados de alta como trabajadores por cuenta ajena, es que no están incluidos en el campo de aplicación de aquel régimen especial y, en la práctica, la TGSS no está admitiendo el alta de los parientes de tercer grado en el régimen especial de autónomos, conforme a la Resolución de la DGRJSS de 2-4-90.
En este asunto la interpretación de la doctrina no es unánime. Algunos autores coinciden con la interpretación adoptada por la Administración, otros, sin embargo, entienden que se da una doble presunción: por un lado la presunción (“iuris tantum”) de la consideración de trabajadores autónomos al cónyuge y a los parientes hasta el segundo grado y, por otro, la consideración de trabajadores por cuenta ajena de los parientes de tercer grado.
Esto significa que tales parientes no están excluidos del campo de aplicación del régimen especial de autónomos, sino que deberán probar tal condición para poder darse de alta(11).
c) “Los socios de las compañías regulares colectivas y los socios colectivos de las compañías comanditarias que trabajen en el negocio con tal carácter, a título lucrativo y de forma personal, habitual y directa”.
d) “Los socios de cooperativas de trabajo asociado, cuando así lo dispongan en sus estatutos”.
Los Estatutos de la cooperativa han de optar entre:
1ª.- La asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General o en el especial que le corresponda según la actividad desarrollada por la cooperativa(12).
2ª.- El régimen especial de trabajadores autónomos correspondiente
La opción que debe ejercitarse en sus Estatutos debe alcanzar a todos los socios de la CTA(13).
Producida la opción, sólo se puede modificar en las siguientes condiciones: por modificación de los Estatutos; la nueva opción ha de afectar a todos los socios y para efectuarla es preciso que hayan transcurrido más de 5 años desde la opción anterior.
e) “Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia que requiera la incorporación en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en el régimen especial de autónomos, se entienden incluidos en su campo de aplicación”.
La inclusión en este régimen especial de los trabajadores que, para el ejercicio de su actividad, necesitan, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional, se ha llevado a cabo en algunas ocasiones, de manera general, para todos los colegiados integrados en él que reunieran los requisitos señalados. Así se integraron, por ejemplo, los diplomados en trabajo social y asistentes sociales, los economistas o los farmacéuticos(14).
Sin embargo, a partir del 10-11-95, para los trabajadores por cuenta ajena colegiados en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en el régimen especial de autónomos, se entienden incluidos en su campo de aplicación, debiendo solicitar la afiliación y alta en dicho régimen.
No obstante, están exentos de la obligación de alta en el régimen especial de autónomos lo colegiados que opten, o hayan optado, por incorporarse a una Mutualidad de Previsión Social establecida por el correspondiente Colegio, siempre que sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10-11-95. Si el interesado no opta por incorporarse a su Mutualidad, no puede posteriormente ejercer tal derecho.
En cualquier caso, la inclusión en el régimen especial de autónomos se lleva a cabo sin necesidad de solicitud por parte del Colegio Profesional correspondiente.
Hay que destacar que están excluidas de la competencia del orden jurisdiccional social las cuestiones litigiosas que se promuevan entre los asociados y las Mutualidades establecidas por Colegios Profesionales(15).
Debido al efecto que, directa o indirectamente, produjo esta nueva situación a muchos profesionales en ejercicio, la Jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos (sin ánimo de exahustividad):
El Tribunal Supremo considera compatible la afiliación al RETA con el alta en una Mutualidad, como la Mutualidad General de la Abogacía, ya que los abogados ejercientes tienen la obligación de afiliarse a dicha Mutualidad y/o darse de alta en el RETA(16).
El Tribunal Superior de Justicia de Navarra en Sentencia de 29-4-00 consideró que el autónomo (en este caso ingeniero técnico) cuya colegiación no era obligatoria, ni la Mutualidad de su Colegio correspondiente tenía un ámbito de cobertura similar al del RETA, no tenía posibilidad de opción Mutualidad/Seguridad Social, sino que debió darse de alta en el RETA(17).
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 2-5-00 analiza el supuesto de un abogado que, en su momento, optó, como alternativa a la afiliación al RETA, por incorporarse a la Mutualidad General de la Abogacía; adicional e independientemente de su actividad profesional como abogado, éste actuaba como administrador social único de una S.L. lo que motivó, por parte de la TGSS, fuere dado de alta, respecto de esta actividad societaria, en el RETA lo que fue combativo por el interesado mediante el recurso que resuelve esta Sentencia(18).
Como una manera de incentivación a la colegiación en los Colegios Profesionales por parte de los profesionales dados de alta en sus respectivos Colegios, desde 1999 es gasto deducible de los rendimientos del trabajo personal las cuotas satisfechas a Colegios Profesionales, cuando la colegiación tenga carácter obligatorio, en la parte que corresponda a los fines esenciales de estas Instituciones, con el límite de 300,51 € anuales(19).
La Dirección General de Tributos también ha tocado este tema señalando que el límite mencionado anteriormente es único en caso de tributación conjunta, cuando en la unidad familiar hayan intervenido varios preceptores de rendimientos de trabajo(20).
f) “Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual o directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad”.
La complejidad de este apartado y la enorme importancia en cuanto a sus efectos en la vida diaria del quehacer mercantil ha motivado un gran número de consultas relativas al encuadramiento en la Seguridad Social, no sólo de los consejeros o administradores de sociedades mercantiles capitalistas sino también, de los abogados que constituyen sociedades mercantiles para el ejercicio de la abogacía.
Dada su trascendencia, me permito extenderme en este apartado tocando los dos puntos antes señalados.
Administradores/socios de sociedades mercantiles(21).( 22).
El párrafo f) anterior acota la obligación de los consejeros o administradores de sociedades mercantiles capitalistas y del resto de personas que presten servicios a título lucrativo de forma habitual, personal y directa al hecho de que en, ambos casos, posean además el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad.
Se entiende que se produce esta circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos la mitad del capital social. A los mismos efectos, se presume que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad para la que presta sus servicios, cuando la participación en el capital social sea de:
• la mitad, al menos, distribuida entre socios con los que conviva y esté unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
• igual o superior a la tercera parte del mismo
• igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuida funciones de dirección o gerencia de la sociedad.
Aun no concurriendo las circunstancias anteriores, la Administración puede demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
No están comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de sus socios.
No están incluidos los consejeros que posean más de la mitad de las acciones si no cumplen la segunda condición, a saber, ejercer funciones de dirección o gerencia(23).
Tampoco está incluido en este régimen, sino en el régimen general, el administrador de sociedad familiar cuyas acciones poseen su madre y hermana, si no convive con ellas(24).
Si no se posee el control efectivo, nos encontramos con las siguientes situaciones:
• En el caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado, están incluidos en el RETA los socios trabajadores cuando su participación en el capital social, junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan, alcancen al menos el 50%; salvo que acredite que el control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.
• Están obligatoriamente incluidos en el RGSS los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración si el desempeño de este cargo no implica realización de funciones de dirección y gerencia, ni poseen un control de la sociedad. Los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, pero con la exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA, siempre que no posean el control de la sociedad cuando el desempeño de su cargo implique la realización de funciones de dirección y gerencia de la misma y sean retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la propia sociedad.
No obstante, dicha asimilación es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el RGSS, por tanto, la aplicación de normas laborales del ET están excluidas para regular la relación del administrador con la empresa, dado la naturaleza mercantil de la relación regida por lo establecido en la Ley 2/1995 de SRL.
Por ello y, en principio, salvo que conste que el administrador desarrolla otras actividades similares en otra empresa dándose un caso de concurrencia de actividades, la jornada, por la propia naturaleza de la función es a jornada completa(25).
Abogados que constituyen sociedades mercantiles para el ejercicio de la abogacía:
En respuesta a consulta en materia de encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social planteada por un abogado en ejercicio, colegiado de alta en la Mutualidad de la Abogacía, que va a constituir una SRL de la que va a ser administrador único, la Subdirección General de Asuntos Técnicos de la TGSS dicta Resolución de fecha 15-02-99 en los siguientes términos:
“ La cuestión que debe plantearse es si el control de la sociedad y la cualidad de administrador único de la misma deben anteponerse a la cualidad de profesional de la abogacía, es decir, si la posibilidad de opción entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía que tienen estos profesionales se ve afectada por la condición de administrador y de control social.
Partiendo de la base de que se trata de una sociedad mercantil cuyo exclusivo objeto social consiste en el desarrollo (mediante una forma societaria) de la actividad propia de la abogacía, no parece lógico el encuadramiento en el RETA del interesado atendiendo a su actividad como administrador único o el control social referido y haciendo abstracción de la condición de profesional de la abogacía, por cuanto, en estos casos, bajo la cobertura de una forma societaria nos encontramos con una realidad idéntica a la del profesional independiente para quien no cabe disociar la actividad de organización y administración de su trabajo de la puramente profesional.
En consecuencia, no procede el alta de aquel trabajador en el RETA por su condición de administrador único de la sociedad, sino que por su condición de abogado puede, bien, optar entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía en la que está incluido, o bien pertenecer a ambos de forma simultánea, de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la nueva redacción dada por la Ley 50/1998, en su artículo 33”.
En el supuesto distinto en el que el citado interesado no tuviera el control de la sociedad, por no ser accionista o no tener relación de parentesco con los accionistas en los términos que señala la disposición adicional vigésima séptima de la Ley, si va a ostentar la condición de administrador único, realizando las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, y va a ser remunerado por la entidad, este profesional quedaría como asimilado a trabajador por cuenta ajena y en tal caso procedería su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, con la exclusión de la protección por desempleo y FOGASA y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 97.2, k) de la LGSS.
g) Determinadas actividades han sido obligatoriamente incluidas en el RETA a través de disposiciones legales de las que, por su interés, vamos a destacar las siguientes(26):
1.- Actividades agrícolas cuyo líquido imponible no permita su inclusión en el REASS(27).
Tienen esta consideración de explotación agraria aquellas cuyo líquido imponible por contribución territorial, rústica o pecuaria, no supere el límite de 300 €.(28) Este límite se establece para los casos de titularidad individual de la explotación, por lo que cuando la actividad agraria se ejercita colectivamente o en grupo, dicho límite ha de aplicarse al líquido imponible que proceda por la parte de explotación correspondiente a cada partícipe o miembro de la agrupación, y no a la que proceda por la totalidad de dicha explotación(29).
Igualmente son considerados trabajadores por cuenta propia a estos efectos, los socios de una Sociedad Agraria de Transformación(30).
2.- Los diplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales(31)
3.- Los Economistas(32)
4.- Los Farmacéuticos Titulares de Oficinas de Farmacia(33)
5.- Los Graduados Sociales(34)
6.- Los miembros del Cuerpo Único de Notarios, integrado por los Cuerpos de Notarios y Corredores de Comercio(35)
Sucintamente he enumerado las actividades incluidas obligatoriamente en el RETA, a continuación veremos aquellas actividades sobre las que la jurisprudencia se ha pronunciado.
Se incluyen, por ejemplo, dentro del ámbito de aplicación de este régimen especial:
a) El médico o ATS que solicita la afiliación y el alta, no por el ejercicio de dicha profesión, sino como titular de una clínica, para lo que no es requisito previo la colegiación(36). O como socio de una Cooperativa de Trabajo Asociado que ha optado por este régimen(37).
b) El Agente de seguros, aunque sus ingresos superen el umbral del SMI, no sólo por la captación de nuevos clientes, sino también con los ingresos que supone la cartera consolidada(38). Si bien, el TS ha estimado que para el agente de seguros se conceptúa el criterio de habitualidad atendiendo a la índole de su propia actividad, sin establecer ninguna exigencia relativa al importe de las remuneraciones que pudieran obtener por su trabajo(39). Sin embargo, el TS resuelve en Unificación de Doctrina que “la relación de cobrador de primas de seguros concertada con una agencia de seguros es laboral”(40).
c) El subagente de seguros que supere el umbral del salario mínimo interprofesional(41).
d) La persona que ejerce libremente su profesión, sin sometimiento a ninguna empresa, aunque para ello haya constituido una sociedad civil o una comunidad de bienes.42
e) La persona al frente de un negocio aunque conste como titular el cónyuge que, al estar declarado en incapacidad permanente absoluta, no puede dirigir la industria(43).
f) El trabajador que desarrolla su actividad independiente (percibiendo la remuneración por su trabajo directamente de cliente) en un establecimiento de otro titular(44).
g) El titular de una licencia de auto-taxi, sin desarrollar otra actividad, aunque contrate los servicios de otro conductor.45 Incluso cuando desarrolle otra actividad (46) y aunque
tuviera suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social en calidad de desempleado, debiendo haber comunicado su extinción y alta en el régimen especial de autónomos(47).
h) El titular de una farmacia, que trabaja personal y habitualmente en la misma(48) y aunque contrate los servicios de otro farmacéutico para trabajar en ella y él preste, a su vez, sus servicios por cuenta ajena en otra entidad(49).
III. Sujetos no incluidos; los denominados falsos autónomos.
Se entiende por “falsos autónomos” o “semiautónomos” a quienes siendo formalmente autónomos y, en consecuencia, debiendo pertenecer a la categoría anterior porque su relación jurídica con los clientes es de índole mercantil, quedan sometidos no obstante a una dependencia económica al tener un solo cliente o muy pocos clientes cuyos pedidos le son vitales. No se sujetan a horarios ni ejercen su trabajo en los locales de la empresa, ni sufren el control personal del empresario; trabajan de forma personal e independiente, pero para una sola firma, de la que dependen económicamente.
Faltan los indicios de subordinación y de ajenidad del resultado laboral, pero aparece la ajenidad subyacente en el hecho de trabajar continuada y principalmente para otro, que
viene impulsando a la doctrina a propugnar su inclusión total o parcial en el Derecho del Trabajo.
Para el TCT, en sentencia de 14-3-89, Ar. 2495, no se incluyen en el RETA, los denominados comúnmente falsos autónomos que, bajo una apariencia de arrendamiento de servicio (producido por el hecho de estar dados de alta en este régimen e incluso de alta en licencia fiscal) encubren una relación laboral al quedar las tareas que desarrollan dentro del área de funcionamiento y dirección de la empresa, mediando una retribución fija.
La jurisprudencia nos facilita diversos ejemplos:
a) El albañil cuyos servicios son necesarios en la empresa de manera continuada(50)
b) El montador de cocinas(51)
c) El transportista de una empresa en exclusiva, con una remuneración garantizada mensual, fijación de zonas y rutas y demás características propias de una relación laboral(52).
d) Igual situación se encuentra el distribuidor de periódicos, aunque utilice vehículo propio(53).
e) Tampoco se incluyen dentro del ámbito de aplicación del RETA los socios de una sociedad laboral.
El caso especial de los transportistas autónomos con vehículo propio
Está excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas, de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.
El recurso a la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje, refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, y es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado(54).
Por otro lado, la modificación operada en el ET art. 1.3 por la Ley 11/94, se aplica tanto a las relaciones preexistentes como a las posteriores, sin que se pueda deducir un trato inconstitucional o discriminatorio(55).
Por su parte, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el tema en numerosas sentencias; entre otras 227/1998, 5/1999, 123/1999, 219/2000 señalando que la delimitación negativa efectuada por el legislador responde a un criterio objetivo que obedece, además, a una finalidad a la que nada cabe reprochar en términos constitucionales, puesto que la clarificación de los ámbitos laboral y mercantil, en las relaciones de transporte, no puede considerarse constitucionalmente ilícita, ni tampoco son reprochables constitucionalmente las consecuencias jurídicas derivadas de esta delimitación.
La interpretación del criterio de aplicación temporal seguido por los órganos judiciales para aplicar la exclusión prevista en el art. 1.3. g) ET a una relación de transporte nacida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 no se ha adoptado de forma inmotivada ni arbitraria, ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y, salvo vulneración de otros derechos fundamentales, constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria que deben resolver los tribunales ordinarios.
Notas
1. TS 29-10-97, RJ 7683, en relación con la profesión de subagente de seguros, considera que el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad puesto que hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. Considera igualmente que el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido.
2. TSJ Castilla-La Mancha 3-4-01, AS 2134
3. TSJ Castilla y León 25-6-.96, AS 2363
4. TSJ Castilla y León 27-5-97, AS 1712, considera que el realizar actividades propias de un subagente de seguros, percibiendo las correspondientes comisiones consideradas como fundamentales para atender a sus necesidades, de forma ininterrumpida, en oficina abierta al público, y con un horario fijo diario constituyen premisa suficiente para que la TGSS procediera a cursar, de oficio, alta en el RETA puesto que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 20 del Decreto de 20-08-1970 así como del art. 2.3 del mismo Decreto que establece la presunción de concurrencia de la condición de trabajador autónomo, cuando se ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público.
5. TSJ Castilla-La Mancha 19-6-00, AS 2142, analiza el caso de un albañil que trabaja por cuenta ajena de lunes a viernes y los sábados por cuenta propia hecho por el cual la TGSS procede, de oficio a darle de alta en el RETA. Considera la sentencia que nos encontramos ante una prestación irregular de la actividad y, por tanto, actividad que se puede considerar de índole marginal o complementaria que, no parece que conforme el supuesto tipo que obliga a su encuadramiento dentro del RETA.
6. TS 20-12-96, RJ 8966, trata el caso de una profesora trabajadora por cuenta ajena y con dedicación en exclusiva que, en su tiempo libre, regentaba un gimnasio reuniendo los requisitos establecidos en el art. 2.3 D 2530/1970, de 20 de agosto, para incluirla en el RETA; aunque no haya habitualidad, el gimnasio funcionaba perfectamente con su sola regencia.
7. TS 3-5-99, RJ 3969, considera que la mera posesión de Licencia Fiscal (equivalente al IAE de hoy día) no presupone el ejercicio de la actividad autónoma que comporte la obligación de causar alta en el RETA.
8. TSJ Asturias 9-9-94, AS 3391
9. TS 20-1-91, RJ 65
10. DGRJSS: Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social
11. Así lo entiende la Sentencia del TSJ Cantabria 21-5-96, AS 2224 al estimar que la condición de autónomo es presumible en los parientes hasta el segundo grado, salvo prueba de relación laboral, en cambio, para los parientes de tercer grado la presunción es de laboralidad salvo prueba de la condición de trabajador autónomo.
12. TSL Cantabria 21-1-02, AS 600: establece que si se opta por el Régimen General, se equiparan a las condiciones del resto de los trabajadores de dicho régimen, por lo que tienen derecho a cotizar por jornada a tiempo parcial, de acuerdo con la actividad desarrollada.
13. CTA: Cooperativa de Trabajo Asociado
14. Los Diplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales, en virtud de la OM 29-7-87 con efectos a partir del 1-10-87; los Economistas, en virtud de la OM 17-7-81, con efectos a partir del 01-8-81; los Farmacéuticos Titulares de Oficinas de Farmacia, en virtud del RD 2649/1978, con efectos a partir del 01-12-78.
15. LPL art. 2, d conforme a la redacción dada por la disposición final 11ª de la Ley 1/2000
16. TS 25-1-02, RJ 657: considera que la posibilidad de permanecer en la Mutualidad o darse de alta en el régimen especial de autónomos es una opción vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro Régimen, sin que en ningún momento se haya dispuesto prohibición alguna de permanecer en ambos. La Ley 30/1995, dispuso la necesidad de cubrir un mínimo y se conforma con la incorporación a una Mutualidad de Previsión cuando el interesado ha optado por ello en lugar de por el RETA, pero no dispone prohibición ni incompatibilidad entre ambas.
17. TSJ Navarra 29-4-00, AS 1019
18. TSJ Aragón 2-5-00, ponente D. Carlos Bermúdez Rodríguez: concluye esta Sentencia afirmando que, en los supuestos de concurrencia de actividad por cuenta ajena y propia, al RGSS y al RETA, implica la afectación de las prestaciones correspondientes a los límites máximos de las pensiones públicas establecidos en las Leyes de Presupuestos, por lo que, sin perjuicio de devengarse ambas prestaciones, las mismas han de computarse a efectos de no rebasar tales límites. Por el contrario, en los supuestos en los que las diversas actividades del profesional no determinen su incorporación al RGSS sino que ambas, con carácter obligatorio o alternativo, impliquen su afiliación al RETA, es suficiente una única afiliación al mismos, pues, lo contrario implicaría una duplicidad sin sentido.
19. L 40/98, art. 18.2 (redacc. Ley 46/2002); y RD 214/1999, art. 9
20. DGT 17-3-00
21. Improcedencia de la devolución de cuotas: TS interés de ley 10-6-03, BOE 11-8-03: el alta en el RETA y baja correlativa en el RGSS practicada de oficio por la TGSS a los socios y administradores de sociedades mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social, no tiene efectos retroactivos. Por lo tanto, siendo correcto el encuadramiento efectuado anteriormente en el RGSS, no procede la devolución de las cuotas ingresadas en la TGSS por los conceptos de Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, propios y exclusivos del Régimen General.
22. LGSS disposición adicional 27ª
23. TSJ Madrid 5-6-01, REC 1116/01
24. TSJ C. Valenciana 8-11-01, AS 594/02
25. TS 26-5-03, REC 3038/02; reitera doctrina TS 1-7-02; 11-2-03 y 19-2-03: el fondo litigioso se concreta en si un administrador societario puede o no mantener una jornada a tiempo parcial con la empresa o necesariamente deber ser a jornada completa, dada la naturaleza mercantil de la relación.
26. TS 19-12-00 RJ 1858/01; 21-3-01, RJ 3400: Están excluidos los trabajadores autónomos que, por la misma actividad, estén incluidos en otro régimen de la Seguridad Social. Pero la realización de una misma profesión por cuenta ajena y por cuenta propia obliga al alta en el Régimen General y en el especial de autónomos, como el supuesto del graduado social que compatibiliza el ejercicio libre de su profesión con el trabajo como tal por cuenta ajena.
27. REASS: Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. D 1118/1975 con efectos a partir del 01-07-75
28. Resolución de 22-3-83
29. TSJ Cataluña 26-11-96, AS 4854
30. TSJ Madrid 13-6-89, AS 712
31. En virtud de la OM 29-7-87 con efectos a partir del 1-10-87
32. En virtud de la OM 17-7-81 con efectos a partir del 01-8-81
33. En virtud del RD 2649/1978, con efectos a partir del 01-12-78
34. En virtud del D 2551/1971, desarrollado por la OM 10-04-72, con efectos a partir del 01-10-71
35. RD 1505/2003, BOE 18-12-03: hay que reseñar que los períodos cotizados a la Mutualidad Notarial con anterioridad al 1-1-2004, se consideran como acreditados al régimen especial de autónomos, así como los períodos cotizados a la Mutualidad de Corredores de Comercio.
36. TSJ Madrid 4-2-97, AS 442, la sentencia trata de un ATS que se da de baja en el IAE como tal y monta una clínica odontológica; la TGSS le cursó el alta de oficio en el RETA y el TSJ Madrid confirma el alta de oficio al considerar que la mera titularidad del establecimiento abierto al público y la realización habitual, personal y directa de la actividad económica que le es propia, presupone la obligatoriedad de afiliación en el RETA y ello en virtud de lo establecido en los arts. 2º, 3º y 6º del D 2530/1970.
37. TCT 14-3-88, Ar. 2573
38. TSJ Madrid 13-1-00, AS 1278, el actor, Agente de Seguros, pretende su no inclusión en el RETA al considerar que las cantidades abonadas por la empresa, aparte de su salario, eran gastos de formación de la cartera de clientes, que no debían computarse respecto al cálculo del umbral mínimo necesario que la jurisprudencia considera indispensable para acreditar el requisito de la habitualidad en el ejercicio de una actividad profesional para encuadrarla dentro del RETA. El TSJ Madrid considera que la finalidad de dicha subvención es apoyar económicamente al agente durante el período inicial de su desarrollo formativo en la actividad de mediación, es decir, que se trata de una auténtica subvención, “apoyo económico” que la empresa abona al agente contratado para completar sus ingresos iniciales que, lógicamente, en principio, son muy inferiores a los que llegará a tener.
39. TS 14-2-02, Rec 1349/01; 10-6-02, Rec 8/1351/01; 10-7-02,Rec 008/3418/01
40. TS Unif. Doctrina 19-2-03, Rec 3534/01, los elementos que conducen a esta conclusión son los siguientes:
a) los cobros corresponden a primas de pólizas de seguros que ha concertado la agencia para la que trabajan.
b) la agencia les asigna una zona concreta y cada mes les remite la relación de cobros a efectuar.
c) su trabajo es controlado por un inspector de la agencia que puede hacer visitas a los clientes acompañados por los reclamantes o por su cuenta.
d) los cobradores deben acudir semanalmente a la agencia a rendir cuentas en un día predeterminado por ésta, al margen de los asignados para efectuar la liquidación mensual.
e) carecen de instalaciones o personal propio usando siempre las instalaciones y material de la empresa, en cuyos cursos de formación participan.
f) carecen de cartera de clientes y en caso de robo de la recaudación la empresa asume el riesgo, previa denuncia a la comisaría de policía.
41. TS 30-4-02, Rec 212/01; 17-6-02, Rec 8/1484/01; 23-9-02, Rec 8/164/02
42. TCT 19-4-89, Ar 3158
43. TCT 17-1-89, Ar. 977
44. Por ejemplo, la manicura o esteticien en una peluquería. TCT 7-2-89, Ar. 1791
45. TCT 13-5-87. Ar. 10064
46. TS 15-3-96, RJ 2437. El actor, empleado de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contratado a jornada completa, alega que la mera titularidad de una licencia municipal de auto-taxi no puede determinar la obligación de alta en el RETA por no haber existido desarrollo de actividad alguna, por una parte, por trabajar en la entidad financiera descrita y, por otro lado, dado su estado de salud que no le permite la pluriactividad. El TS considera que hay una presunción “iuris tantum” de veracidad respecto de las Actas levantadas por los Inspectores de Trabajo conforme a lo establecido en el art. 38 del D. 1860/1975, de 10 de julio y que dicha presunción no es desvirtuada por lo expuesto por el actor, toda vez que el art. 2.1 del D. 2530/1970, de 20 de agosto, considera trabajador autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, aunque para ello utilice el servicio remunerado de otras personas.
47. TS 8-3-96, RJ 2321
48. TS 16-4-96, RJ 3425, esta sentencia señala que los RR DD 20-09-1978 y 21-12-1983 obligan a cotizar por el RETA a los titulares de farmacia en los casos de trabajo personal, habitual y directo.
49. TSJ Madrid 25-5-94, AS 2013, el actor, Licenciado en Farmacia, presta sus servicios por cuenta ajena , como Facultativo Superior, en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, estando afiliado al RGSS y, al mismo tiempo, como titular de una farmacia se halla en alta en el RETA. Posteriormente, contrata los servicios (con contrato laboral indefinido) de un Licenciado en Farmacia y, por este motivo, solicita su baja en el RETA arguyendo que existiría una doble cotización a la Seguridad Social, obteniendo a cambio una única prestación. El TSJ Madrid considera que el desarrollo de dos actividades de naturaleza distinta, impide incluirle en el supuesto de exclusión del RETA previsto en el art. 5 del D 2530/1970, de 20 de agosto, siendo su situación la de la pluriactividad.
50. TS 25-5-87, RJ 3863 considera probado que el demandante prestó, durante casi doce años, voluntariamente y con dedicación al menos normal, si no exclusiva, a la empresa demandada servicios como albañil, continuadamente y cumpliéndolos dentro del ámbito de organización y dirección de la misma, cuyos servicios le eran por ésta retribuidos mediante pagos quincenales. Queda así configurada la naturaleza de laboral del contrato o relación jurídica que ligara a las partes ya que estas circunstancias de hecho son las que, como definitorias de la relación individual de trabajo, expresa el art. 1º del ET
51. TSJ Canarias 26-2-99, AS 1268 esta sala aprecia la concurrencia de la nota definitoria de la relación laboral: dependencia, máxime atendiendo a que este elemento no se equipara a la subordinación absoluta al empresario, bastando la inserción al ámbito organicista y rector de la persona que realiza esa labor y sin que obste a tal conclusión el alta en el RETA al no constatarse que el finado fuera titular de una organización empresarial propia.
52. TS 23-4-91, RJ 3382 analiza el caso de un trabajador (transportista) por cuenta ajena de una empresa de transporte que, tras 18 años en la misma, acepta la oferta empresarial de indemnización, saldo y finiquito de su relación de trabajo así como la donación, por parte de la empresa, del camión que conducía, para continuar, sin solución de continuidad, desempeñando la misma actividad, aunque ahora como autónomo, asegurándole, no obstante, la empresa un sueldo fijo mensual y corriendo a su cargo los gastos de mantenimiento del vehículo, gasolina y demás correspondientes a la explotación, así como el pago de impuestos y de las cuotas de autónomos a la Seguridad Social. Para el TS deviene claro que concurren cuantos requisitos condicionan, conforme al art. 1.1 ET, la existencia de una relación individual de trabajo: la ajenidad, al seguir el actor con la misma actividad y camión; la dependencia, que se patentiza en la existencia de una zona, ruta y clientela, cuya determinación, control y cambio corresponde unilateralmente al empleador; y la retribución que, aunque originariamente se cifra en una cantidad por unidad vendida, posteriormente se concreta en una suma fija mensual.
53. DGITS, Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Resolución 20-4-90; y TCT 2-2-88, Ar. 558.
54. TS 5-6-96, RJ 4994 esta sentencia señala que el requisito de proporcionalidad o racionalidad del criterio de delimitación entre régimen laboral y régimen mercantil en los servicios de transporte con vehículo propio se cumple también en el art. 1.3, g) ET. Sin entrar en la cuestión de si el criterio del tonelaje del vehículo es o no el más adecuado para trazar la línea fronteriza del transporte mercantil, lo cierto es que este criterio, si no es utilizado arbitrariamente, puede proporcionar la certeza en la aplicación del derecho que ha sido la finalidad buscada por el legislador al introducir tal precepto en el ordenamiento jurídico.
55. TS 23-11-98, RJ 10018
