Últimas declaraciones jurisprudenciales sobre el despido

I. Introducción

La estructura que he establecido para esta reflexión parte de la naturaleza del despido, como causa de extinción del contrato de trabajo (art. 49.1.k) del ET) a cuya realidad es reconducida toda extinción del contrato actuada unilateralmente por la Empresa alegando cualquiera de las restantes causas legales enunciadas en el mismo art. 49 ET, cuando no haya concurrido, no sea eficaz por sí misma o porque haya sido actuada ineficazmente por el empresario.

La muy antigua Doctrina del T.S. recogida por la S. de 29 de Diciembre de 1992 (LA LEY JURIS 11582-5/1993) que hace referencia a otra anterior, acaba de ser reiterada mediante la STS de 9 de Marzo de 2004, que asume la decisión del actor de demandar por despido y no rechaza formalmente, sino en cuanto al fondo, la decisión de la Sala de Suplicación de calificar como despido nulo el efectuado por la Empresa, aduciendo la causa “f” del núm. 1 del citado art. 49 ET.

La exposición tendrá como eje la calificación judicial del despido, en la triple posibilidad tradicional de nulo, o improcedente o procedente, para después considerar las consecuencias de cada una de las calificaciones, en una doble proyección, a saber, las consecuencias estrictamente contractuales, es decir sobre la relación, y salariales; y las consecuencias extracontractuales, como son las funciones representativas, la relación de Seguridad Social, y la situación legal de Desempleo.

Y con una observación inicial insoslayable. Para que pueda enjuiciarse y calificarse un despido es absolutamente preciso que se esté ante la extinción de un contrato de trabajo (o de una relación estatutaria homologable). Por tanto, si la relación extinguida no era laboral, lo que llevará seguramente a un pronunciamiento de incompetencia por razón de la materia, o si la relación no ha sido extinguida, no habrá lugar a la calificación jurídica de un despido inexistente.

Uno y otro supuesto son objeto de sendas SSTS que se refieren, una a la existencia de contrato de trabajo, y otra a la inexistencia del despido.

Se trata, en primer lugar de la STS de 29 de Septiembre de 2003 que afirma la existencia de contrato entre una empresa española y un trabajador extranjero, carente de permiso de trabajo. La línea doctrinal anterior se inclinaba por la inexistencia de contrato, ante la falta de idoneidad jurídica del extranjero no autorizado, y a la relación de hecho no se la reconocía otras consecuencias que la remuneración de los servicios prestados; pero su extinción no podía ser despido. Ahora se avanza en la valoración jurídica de esa relación y se concluye que el contrato entre el trabajador extranjero y la empresa española no puede calificarse como nulo, y su extinción es despido.

El segundo supuesto consiste en la modificación de contenidos obligacionales de la relación contractual, que no es extinción. Realmente no es doctrina que altere la ya establecida; pero siempre es bueno recordar que la simple modificación de condiciones del contrato tiene unas consecuencias jurídicas concretas y legalmente previstas. Incluso tiene un cauce procesal de enjuiciamiento, de ser impugnadas (art. 138 LPL), pero no es despido, siquiera, al final, la ejecución forzosa de la sentencia condenatoria se lleva a cabo mediante la aplicación del llamado “incidente de no readmisión”, propio del fallo de despido. Podemos ver la STS de 26 de Febrero de 2003, en que es desestimada la pretensión fundada en un supuesto despido, cuya realidad se niega porque lo acaecido es que se ha modificado la causa de la contratación temporal; pero el vínculo permanece.

A esta exigencia hay que añadir una ampliación de la utilidad del procedimiento iniciado por la demanda de despido. Sabido es que, con apoyo en la prohibición legal de acumular al ejercicio de la acción de despido cualquier otra hubo una sólida doctrina que impedía reclamar las consecuencias indemnizatorias del despido tomando como base cuantitativa un salario diferente al recibido por el trabajador en la ocasión del despido enjuiciado. He seleccionado la STS de 26 de enero de 1987 (“El Derecho, rfcia. 1987/595), porque, seguramente fue la última en que el T.S. mantuvo tal criterio, reflejado en este razonamiento: “…Lo que la parte hace en este proceso es acumular en la demanda a la acción de despido la de declaración de un salario mayor al que percibía cuando el despido se produjo, con la petición de que se hagan en la sentencia los consiguientes pronunciamientos de condena”. Identificada así la pretensión adicional, la Sala la rechaza con toda energía porque constituye una acumulación de acciones y: “El art. 16 LPL prohíbe la acumulación de acciones cuando se ejercite la de despido, y con base en dicha prohibición la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado con reiteración (véase, entre otras, la S 14 diciembre 1984), que la indemnización y los salarios que debe percibir el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 56 ET, han de medirse por el salario realmente percibido en el momento del despido, que es el que el art. 101 de dicha Ley procesal obliga al demandante que concrete en su escrito, ya que la decisión judicial repara lo dejado de percibir por el trabajador injustamente despedido”.

Como se ve, además de la prohibición del ejercicio simultáneo de otra acción, es que el contenido obligado de la demanda por despido se refería al salario percibido en el momento del despido, y no al que se hubiera debido percibir.

Esta doctrina ha sido abandonada, y el T.S. viene admitiendo que en el propio juicio del despido se debata también el salario legal (si es superior al real) que debiera haber percibido el despedido, para que sirva de base cuantitativa a las indemnizaciones de condena.

Fue la STS 25de Febrero de 1993 una de las más claras muestras de este cambio doctrinal, con la terminante declaración de que “el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido”.

Como no es muy actual la nueva doctrina, me limito a dejar constancia del radical cambio de orientación que supuso en su momento.

II. Calificaciones jurídicas

A) Nulo

Un mínimo respeto a los destinatarios de estas reflexiones me impide entrar a considerar el concepto jurídico de nulidad, o del calificativo “nulo” en su vertiente jurídica. Doy por sabido y aceptado que aquí se está ante un supuesto de anulabilidad, porque el despido consentido por el trabajador (con un breve plazo de impugnación eficaz, sometido a caducidad) produce la extinción del contrato.

Desaparecida la nulidad por el incumplimiento de formalidades exigibles para el despido (comunicación escrita, expediente…) resta la nulidad más grave, que es la derivada de una conducta contraria a la Constitución, en cuanto que la empresa desconoce derechos fundamentales o libertades públicas del despedido. Hay que conjugar el art. 55 del ET con los 108.2 y 280 de la LPL, todos en relación con la Sección 1ª del capítulo II del Título I de la CE y con los arts. 4.2.c) y 17 estos del ET.

Porque la nulidad del despido queda reservada a los supuestos en que quede acreditado que el móvil de la empresa constituye discriminación o desconocimiento o violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador (108.2 LPL).

Sobre esta calificación ha incidido recientemente la ampliación supuestos, introducida por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre en defensa de situaciones familiares o análogas. Que el T.S. ha aplicado en la S. de 26 de Febrero de 2004, que califica como nulo el despido no procedente de una trabajadora embarazada, y cuyos razonamientos vienen apoyados en la mencionada Ley 39/1999 y en la Directiva 92/85 /CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. Une a esta normativa el criterio del Tribunal Constitucional consistente en que cuando el despido no puede ser calificado como procedente, y es racional la denuncia de que responde a una causa que acarrea la nulidad, ésta debe ser la calificación judicial. Y es que el art. 10 de la Directiva encomienda a los Estados que cuiden de que cuando se despida a una mujer embarazada (en el amplio sentido expuesto en el artículo 8 de la propia Directiva, es decir desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso por maternidad) “el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito”..

Razona el T.S. que la empresa había imputado unos hechos que, aparentemente, no guardaban conexión con el embarazo, pero la propia empresa había admitido la improcedencia del despido, lo que interpreta el Alto Tribunal como reconocimiento de que las ausencias al trabajo no tenían entidad suficiente para justificar una medida como la inicialmente propuesta. Y en tal situación no hay improcedencia, sino nulidad.

Nulidad que lleva aparejada la imposibilidad de subsanación o de realización de un nuevo despido, porque tales facultades únicamente se reconocen a la empresa para los despidos improcedentes, y, además, que lo sean por razones de forma, como se verá más adelante.

B) Improcedente

Como es sabido y se acaba de anticipar, la improcedencia del despido puede derivar de causas formales o de causas sustantivas o de fondo. Inicialmente se refiere a estas segundas el art. 55 del ET, del que no hay novedad legislativa o jurisprudencial que señalar.

Debe significarse que el T.S. niega el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina de estas cuestiones, pues argumenta que no hay posibilidad de encontrar doctrinas contradictorias, habida cuenta de las singularidades subjetivas de cada supuesto de despido. Así, por todas, cito el breve párrafo de la STS de 26 de Diciembre de 2002 (LA LEYJURIS 1310673/2002) que dice: “Debiéndose tener en cuenta, también, la dificultad que lo atinente a unificación, en concordancia con lo que se acaba de decir, presentan los supuestos de despido disciplinario, donde es preciso llevar a cabo una valoración muy casuística de circunstancias individualizadas y variables (cfr., entre otras, sentencia de 27 Oct. 1998, rec. 3616/97)”.

Si conviene hacer una breve referencia a la improcedencia por incumplimiento de formalidades exigibles para el despido, puesto que no fue sino mediante la Ley 11/1994 cuando se transformó la nulidad por incumplimientos formales en improcedencia, incluso superable mediante la reiteración del despido (nuevo despido en la dicción legal) con cumplimiento de las formalidades cuya omisión había dado lugar a la improcedencia.

Hay, como es sabido, dos supuestos legales, uno regulado en la ley sustantiva, art. 55.2 del ET, y otro en la LPL.

Este primero consiste en reconocer al empresario la posibilidad de someterse espontáneamente a las formalidades exigidas para su decisión sancionadora. Consciente de su defectuosa actuación (en sentido formal) al producir el despido, le deja sin efecto, restaura, por tanto el contrato para el intervalo transcurrido desde aquella decisión, y simultáneamente produce nueva extinción mediante un nuevo despido, en que procura acomodar su actuación a las exigencias formales que le obliguen. Para que esta conducta de la empresa cobre eficacia legal es sustancial respetar el plazo de 20 días desde el primer despido, que queda sin efecto, por lo que no se puede hablar de “subsanación”, como ya dijo el legislador. El nuevo despido actúa “ex nunc”, y de ahí que resulten obligados el pago de los salarios de tramitación y la consiguiente restauración temporal del alta y cotización en la Seguridad Social.

Debe entenderse que únicamente puede ser utilizado en una ocasión para cada despido efectuado. La ley habla aquí de “primer” despido.

En cuanto al nuevo despido regulado en la LPL, (art. 110.4), es un supuesto conocido en sus componentes: Condena por despido improcedente fundada en incumplimientos formales; empresario sujeto de la opción que ejercita en favor de la readmisión; readmisión y un nuevo despido en cuya realización se cumplen los requisitos cuya omisión fundó la condena. No hay dificultad en reiterar despidos nuevos, cada vez que se pronuncie una condena por incumplimiento de alguna formalidad. Plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, como es obvio al empresario.

La declaración judicial más importante al respecto consiste en reconocer que el despido “informal” ha tenido el efecto de interrumpir la prescripción de las faltas laborales imputadas para justificar el despido.

Así hay que deducirlo de la STS de 22 de julio de 1996 (LA LEY JURIS 8743/1996) que, referida a un despido, entonces nulo por falta de forma, pero reiterado para salvar los defectos formales, razona: “.. no cabe presumir que la ley consagre un precepto carente de contenido práctico, sin que quepa válidamente argüir frente a lo expuesto que el segundo despido es nuevo, sin constituir subsanación del anterior, pues, aun siendo ello cierto, no lo es menos que los preceptos que incluyen los textos legales antes citados cuidan en precisar que dicho nuevo despido, para que la previsión legal opere, ha de realizarse precisamente en el plazo de siete días siguientes a la declaración de nulidad, con lo cual viene a establecer norma que complementa e integra, la que establece el art. 60.2 ET, fijando un plazo autónomo para la realización de tal nuevo y segundo despido, que excluye sea opuesta eficazmente la prescripción de las faltas, cuando éstas, en el segundo despido, fueran las mismas que las imputadas en el primero y no estuvieran prescritas al realizarse éste”.

C) Procedente

Ninguna novedad jurisprudencial al respecto. Es aplicable aquí lo expuesto sobre la dificultad del acceso a la Casación para Unificación de Doctrina, por la variedad de conductas que pueden justificar un despido.

Conviene remarcar la asunción por el legislador de la eficacia extintiva del contrato que tiene el despido, y así la literalidad del precepto es que la sentencia “convalidará” la extinción del contrato, producida por el despido.

II. Consecuencias contractuales

A) Readmisión

La restauración del contrato de trabajo que ha sido extinguido por el despido se produce en virtud de la readmisión.

Es forzosa -inicialmente- en el despido nulo, con el refuerzo para algunos supuestos establecido en los arts. 280 a 283 de LPL, después debilitado al permitir una definitiva extinción pactada del contrato (art. 284 de la Ley procesal). La improcedencia del despido acarrea la restauración del contrato en los siguientes casos:

Cuando la opción corresponde al trabajador porque se trate de representante legal o sindical de los trabajadores, y el interesado opta por la readmisión. Este supuesto tiene la misma eficacia legal que el despido nulo, porque el precepto procesal (art. 281.1 LPL) aplica las mismas prevenciones, incluso ampliadas al ejercicio de las funciones representativas, en su caso. No hay transformación en indemnización única.

Cuando la readmisión deriva de que el empresario ha optado por esta forma de condena, bien expresa bien tácitamente. El contrato, al menos teóricamente, se restaura, puesto que se reinicia el devengo de los salarios de tramitación, con el consiguiente alta en la Seguridad Social.

Cuando, en virtud de otra fuente normativa, corresponde al trabajador optar, o cuando por cualquier título jurídico eficaz se establezca como única consecuencia la readmisión, no hay un cauce procesal específico de ejecución, y surge el dilema de cual de las fórmulas legales será aplicable.

Si se ha trasladado al trabajador la facultad de optar, deben aplicarse los preceptos que norman este supuesto legal, o sea que la obligación de readmitir es tan exigible como en el despido nulo, porque el precepto procesal (art. 281.1 LPL) aplica las mismas prevenciones, aunque en este caso no hay de suyo restauración de las funciones representativas. Pero, como se dijo antes, no previene la LPL una sustitución de la readmisión por la extinción con indemnización.

Tal es el criterio que ha establecido la STS de 5 de Octubre de 2001 (Ar. 2002\1421) por esa asimilación del trabajador ordinario al privilegiado con la opción.

Si la norma impone la readmisión en todo supuesto de despido improcedente, cabe hacer una nueva distinción, derivada de la intervención de la voluntad del empresario en tal consecuencia. Porque si ha sido la voluntad del empresario la causa de que haya que readmitir, se está en el supuesto de una opción “anticipada”, por lo que la ejecución forzosa del fallo deberá acomodarse a los arts. 276 y siguientes de la LPL, y, consiguientemente, puede haber una definitiva extinción indemnizada.

Pero si la readmisión viene impuesta sin la voluntad del empresario, es claro que estamos nuevamente en el supuesto de readmisión forzosa, no sustituible por la extinción indemnizada.

B) Extinción e indemnización

Es indudable que el despido produce la extinción del contrato de trabajo, aunque tal extinción se someta a la condición del reproche judicial, por lo que cobra relevancia la caducidad de la acción, regulada en el art. 59 ET. Si el despido es consentido, la extinción contractual se consolida.

El tercer -y nuevo- supuesto de extinción inmediata del contrato se configura, en el texto de la Ley 45/2002, con la clarificación del núm. 2 del art. 56 ET, poco inteligible en la redacción dada por el RD-L, y ahora claro. También se producen los efectos extintivos del despido en la misma fecha en que éste tuvo lugar cuando concurren las siguientes circunstancias:

a) Que la opción entre indemnizar o readmitir, si hubiera improcedencia, correspondiera al empresario.

b) Reconocimiento de la improcedencia del despido. Que debe efectuarse de modo expreso y, por supuesto, incondicionado, sin que pueda admitirse como eficaz el simple depósito o consignación de la indemnización, mucho más cuando ahora el precepto previene literalmente que tal reconocimiento y el depósito se pongan en conocimiento del trabajador.

El nuevo precepto enuncia este reconocimiento como un acto unilateral y espontáneo del empresario.

c) Depósito judicial del importe de la indemnización (los conocidos 45 días de salario por año de antigüedad con prorrateo mensual y límite máximo de 42 meses), que obvia la grave cuestión, derivada de la Doctrina del Tribunal Supremo, consistente (Sentencia, entre otras, de 23 de Abril de 1999 “Actualidad laboral”, rfcia. 1425/1999) en declarar que el depósito era incompleto e insuficiente si no comprendía también el importe de los salarios de tramitación corridos hasta el momento.

El depósito se configura como judicial, puesto que ha de efectuarse en el Juzgado de lo Social (Decanato si hubiera varios). Pero no se ha modificado la LPL para atribuir el conocimiento de la posible demanda de despido, al Juzgado al que hubiera correspondido el “reparto” referido al depósito de la indemnización por dicho despido.

d) Requisitos temporales. El depósito, con reconocimiento de la improcedencia, que deben suponerse simultáneos, ha de tener lugar, en las 48 horas siguientes al despido. Plazo civil, poco procesal, y que impide excluir los días inhábiles (art. 5 CC) por su propia naturaleza. Aquí debe entrar en juego la posibilidad de hacer el depósito en el Juzgado de Guardia, por la tarde o en día festivo, y no creo que sea útil la facultad de hacerlo hasta las 15 horas del día siguiente al vencimiento del plazo del art. 135 LEC.

Observación práctica importante consiste en que, pese a la naturaleza recepticia de estos actos, de los que tiene que darse noticia al trabajador, sin la cual no puede disponer del depósito que está legalmente previsto “a disposición del trabajador” , el precepto no establece criterios sobre la forma y el plazo para la comunicación al despedido de esta decisión de la empresa. Habrá de entenderse que el Juzgado deberá esperar a alguna actividad procesal del despedido, para procurar que se alcance la finalidad del precepto.

El análisis conjunto de la literalidad de la norma permite, en primer lugar, deducir que se ha conferido eficacia a la actividad del empresario, sin necesidad de aceptación por el trabajador.

Según el mismo nuevo núm. 2 del art. 56 ET también se fijan en la fecha del despido sus efectos extintivos cuando, en las mismas condiciones anteriores, la empresa hace el reconocimiento de la improcedencia, y ofrece y deposita el importe de la indemnización legal. No se señala plazo legal para esta actividad del empresario, sino que se le señala una fecha límite, que es la del intento de avenencia preprocesal ante el órgano administrativo competente. Es un híbrido de eficacia temporal del despido (por disposición legal), y de ineficacia, puesto que mantiene el devengo de salarios de tramitación, impropios en un supuesto de extinción del contrato. Por otra parte vuelve a surgir la aludida y grave cuestión que suscita la antes aludida Doctrina del Tribunal Supremo, consistente (Sentencia, entre otras, de 23 de Abril de 1999 “Actualidad laboral”, rfcia. 1425/1999) en declarar que el depósito era incompleto e insuficiente si no comprendía también el importe de los salarios de tramitación corridos hasta el momento.

Ultimo supuesto de extinción del contrato posterior al despido, pero derivado de su enjuiciamiento, consiste en el ejercicio, eficaz y temporáneo de la opción, por quien la tenga atribuida, cuando se decante en favor de la extinción indemnizada eludiendo la readmisión.

Porque es consecuencia de la opción, no puede verse anticipado a la calificación jurídica del despido y al dicho ejercicio de la opción.

Lo importante a este respecto es que el T.S. ha negado que estas conductas de la Empresa obliguen al trabajador a restaurar el contrato. Se trata de unas consecuencias procesales, limitadas a la paralización, en su caso, del devengo de salarios de tramitación. Pero el contrato quedó extinguido por la voluntad de una de las partes, que no puede, a su arbitrio, decretar la restauración, sin la voluntad de la contraparte. Es muy firme a este respecto la STS de 3 de Julio de 2001 (Ar. 7797) que niega la existencia de dimisión del trabajador porque no haya aceptado la decisión de la empresa de readmitirle con pago de los salarios de tramitación.

En orden a la cuantificación de la indemnización y sobre lo arriba expuesto en cuanto a la posibilidad de que la acción de despido vaya acumulada con la de determinación del salario que debería percibir el despedido, dos puntualizaciones jurisprudenciales directas: Una que dicho salario es el de la jornada completa, si el despido se produce cuando el trabajador tiene una jornada disminuida por cuidado de un hijo (STS 11 de Noviembre de 2001, Ar. 2002\2025). La segunda que el tiempo de servicio debe equipararse a tiempo de vinculación laboral activa, es decir no puede ser computado un periodo de excedencia voluntaria; pero tampoco ir deduciendo permisos, vacaciones, etc. Los años desde que se estableció el contrato hasta que se produjo el despido salvo interrupciones significativas del propio contrato, como dice la STS de 17 de Enero de 2002 (Ar. 3757), “El término «año de servicio» que utiliza el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no puede interpretarse restrictivamente como «tiempo de trabajo efectivo», porque ni esto es lo que dice literalmente el precepto, ni tal entendimiento respeta su finalidad, que consiste en fijar la indemnización teniendo en cuenta el período total de vigencia de la relación laboral extinguida”.

C) La indemnización “a fortiori”

También se trata aquí de un cambio en la tradicional doctrina judicial sobre las consecuencias del despido improcedente. En síntesis viene a suponer que, ante la imposibilidad de la readmisión por haber concurrido otra causa de extinción del contrato (la primera STS contempló la extinción de un contrato temporal llegado a término antes del enjuiciamiento del despido), se condena al empresario a pagar la indemnización legal, en lugar de limitar la obligación al cumplimiento del contrato hasta su extinción, mediante el pago de los salarios dejados de percibir por causa del despido.

Esta doctrina ha tenido su ápice de aplicación muy recientemente, cuando se ha condenado al pago de los 45 días de salarios por año, como indemnización del despido improcedente, a los herederos del trabajador fallecido durante el transcurso del trámite de enjuiciamiento del despido. Ha sido la STS de 13 de Mayo de 2003, en rso. 813/2002 la que ha condenado al empresario a satisfacer a los herederos del fallecido trabajador previamente despedido y que murió imprejuzgado, la indemnización legal alternativa con la readmisión. El Fº Jº en que se establece la doctrina, dice: “La parte recurrente señala la infracción del artículo 56-1º-a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.132 y 1.134 del Código Civil y jurisprudencia manifestada en sentencias de esta Sala de 29 de Enero y 27 de Abril de 1997, a las que añade las de 22 de Abril de 1998 (Rec. 3730) y de 19 de Septiembre de 2000 (Rec. 8209). La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido. Dado el carácter de negocio jurídico unilateral que reviste el despido como causa extintiva del contrato, a tenor del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores, que produce efectos desde el momento en que tal voluntad se pone de manifiesto, bien sea adoptando la fórmula expresa que la Ley contempla, artículo 55-1º del Estatuto de los Trabajadores, bien sea en forma tácita lo que por sí constituye un quebrantamiento del cauce previsto para dicho negocio con la consecuencia de hacerle merecedor de la declaración de improcedencia debido a la sola omisión del soporte documental y establecido para la decisión judicial que declara la procedencia de un despido el carácter meramente convalidante de la misma, tan sólo cabe otorgar a la declaración de nulidad o improcedencia del acto extintivo el valor afirmativo de una ilicitud ya producida con el acto mismo del despido. Los efectos de esta declaración se retrotraerán a la fecha de la imposición del despido por el empleador. El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española, tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste. Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenor del artículo 49.1-e) del Estatuto de los Trabajadores, dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. La extinción injustificada del contrato, antes del fallecimiento, por la sola voluntad del empresario, comporta la asunción por éste de una serie de responsabilidades y hace al trabajador acreedor a una serie de derechos que le resarzan del acto injusto producido frente al mismo. Satisfacer a los herederos del trabajador únicamente los salarios de trámite es dar virtualidad parcial al hecho jurídico del despido y en todo caso, por esa razón, dichos salarios no son consecuentes a una contraprestación y adeudados al trabajador por ese concepto sino la consecuencia de un despido que fue declarado improcedente. No existe razón para seccionar una parte de los efectos jurídicos del despido en lo que atañe al resarcimiento del daño producido en conjunto por la pérdida del empleo. La especialidad que en nuestro ordenamiento reviste el despido en orden a la reparación de sus consecuencias, artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 111 de la Ley de Procedimiento Laboral, opción del empresario entre readmitir e indemnizar, e idéntica opción a favor del trabajador por su condición de miembro de los órganos de representación, pueden llevar a suscitar alguna duda especialmente en este último supuesto. Sin embargo, cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil, de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio. Vemos que en este caso sufre la facultad de elección un desplazamiento que sólo la haría coincidente con el supuesto del trabajador que ostenta la cualidad de representante y al que por tanto le cabe la posibilidad de opción, sin embargo, una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador.

D) Los salarios de tramitación.

Institución indemnizatoria, según constante doctrina del TS, pero que bien podría calificarse como contractual, si se atribuyera la deuda más que al despido injusto en sí, a la inactividad del trabajador, originada por el despido injusto y la previsión del art. 30 ET.

Sin embargo la más moderna doctrina del T.S. insiste en esta naturaleza indemnizatoria, de la que deduce que no hay responsabilidad solidaria del contratista principal en relación con los salarios de tramitación a cuyo pago pueda ser condenado el empresario directo del trabajador (STS 26 de Diciembre de 2000 Ar. 1880).

Cuando, pese al despido, no se produce la inactividad porque el despedido encuentra una nueva ocupación remunerada, es posible la deducción de los salarios así percibidos por el trabajador.

Es evidente que si la deducción debe ser contenido del fallo judicial, esa colocación ha de ser anterior a la Sentencia, es decir al juicio, puesto que será en él donde el empresario tenga ocasión procesal de probar tal circunstancia, y no solo esa circunstancia, sino la realidad de la percepción de un salario, y su cuantía.

La prueba de la cuantía de lo percibido no es constitutiva del derecho a la deducción, porque el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de Enero de 1996, establece el criterio consistente en que, acreditada por la empresa la prestación de servicios por el despedido, se deduce el importe del salario mínimo interprofesional, si el empresario no acredita cuantía superior, y a salvo de que el trabajador acreditara otra inferior.

Es importante dejar constancia de que esta minoración de los salarios de tramitación está prevista en el texto legal para el despido improcedente; pero el T.S. aplicando el principio de igualdad de causa, permite la minoración en el supuesto de despido nulo. (STS de 19 de Mayo de 1994 Ar. 4284)

Igualmente no hay obstáculo en oponer al devengo total de los salarios la percepción de ingresos por una actividad profesional y lucrativa por cuenta propia, según se estableció en la STS de 22 de Marzo de 1999 (Ar. 2210).

IV. Consecuencias extracontractuales

A) Funciones representativas

La protección o privilegios establecidos en el art. 56.4 del ET, reflejada en el art. 228.1.a) de la LPL, y, sobre todo en el art. 282.c) de la misma LPL, acarrean la consecuencia de que la condena a la readmisión de un representante de los trabajadores, obliga a la empresa a permitir al despedido la entrada y estancia en el recito donde ejercía su función representativa, para que la ejerza. La resistencia de la empresa aparece conminada en un primer momento, con la intervención de la Inspección de Trabajo; pero no cabe duda de que podría llegar a constituir conducta tipificada como delito de desobediencia, y aún contra los derechos de los trabajadores.

B) Seguridad Social

Dada la vinculación de la incorporación al campo de aplicación de la Seguridad Social, especialmente en su modalidad contributiva, con la condición de trabajador por cuenta ajena, (art. 7 LGSS), y en actividad, la inmediata eficacia extintiva del despido, acarrea la baja en la Seguridad Social. Pero la restauración del contrato, con devengo de salarios, tiene el efecto contrario, o sea restaura también la necesidad de que sea restablecida la situación de alta en el Sistema de y de cotización.

Tal es la orientación introducida por la Ley 45/2002, incluso en su aspecto negativo, o sea cuando el reproche judicial del despido no determine la restauración del contrato, sino que, pese a tal reproche, el contrato quede extinguido.

Se trata de una materia muy importante, habida cuenta de que el enjuiciamiento del despido puede prolongarse durante mucho tiempo, con la consiguiente repercusión en la “carrera de seguro” del trabajador. Entiendo que, en principio, la regulación de esta materia es coherente con todo el conjunto de normativa establecido.

Debemos partir de que el despedido se encuentra, sólo por tal realidad, en situación legal de desempleo. Y debe actuar su protección social, que, en principio, le proporcionará la situación de alta y la cotización. Con la nueva ordenación se impulsa la actividad del despedido a procurarse puntualmente esta protección a fin de que le ampare desde el día siguiente al despido.

Aunque se le proporciona la posibilidad de subsanar un retraso o confianza en los salarios de trámite, si después no los percibe, porque el núm. 5, apartado a) del art. 209 de la LGSS dispone que se tome como fecha inicial del devengo la del cese efectivo en el trabajo; y, sin embargo, como fecha inicial del plazo para la inscripción como desempleado y para la solicitud de la protección “la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la resolución judicial”.

El principio general del ordenamiento puede resumirse así: Salarios de tramitación debidos, situación de alta y cotización a la Seguridad Social obligadas. Sujeto responsable del alta y de la cotización lo será quien lo sea de aquellos salarios.

Por tanto, en el despido nulo, el empresario condenado. En el despido improcedente, el empresario condenado; pero con acción para reclamar al Estado el exceso de trámite. (a partir del día 61º hábil desde la presentación eficaz de la demanda) y con el término en la notificación de la Sentencia.

La Ley 45/2002 ha mejorado la sistemática en cuanto que ha extraído esta consecuencia del ET y la ha situado en el art. 209 de la LGSS, que es donde debe regularse este efecto extracontractual. Es en el núm. 6) de este artículo donde se impone al empresario la obligación de instar el alta y la baja del trabajador y de cotizar a la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación. Es lógico que no se exprese el deber de afiliación, porque se trata de un trabajador presente ya desde antes en la vida laboral activa. Se añade algo obvio, como es que este periodo produce “ocupación cotizada”, y es que, como el despedido podría haber sido sujeto de protección por desempleo, interesa la confirmación de que dicha protección debe quedar anulada y substituida por la situación de “actividad”.

C) Desempleo

1. Situación y protección

Ha quedado configurada como situación legal de Desempleo la extinción del contrato de trabajo “por despido”, sin distinguir según la calificación judicial que merezca la decisión del empresario. Y ha desaparecido el periodo de tres meses de espera para el despido calificado como procedente.

Las complicaciones surgen cuando una situación de Desempleo protegido derivada del despido, es sustituida, no sucedida, sino sustituida, es decir “solapada” con el percibo de salarios a cuenta del empresario, cuando éste es condenado después por despido improcedente o nulo.

El art. 209 de la LGSS redactado por la Ley.45/2002, sigue los criterios de compensación de los salarios con la prestación, y de responsabilidad última del empresario que es el obligado a “cubrir” el periodo de “salarios” bien se identifiquen como “dejados de percibir”, o bien con la tradicional expresión “de tramitación”.

Como he dicho antes, en primer lugar se obvia cualquier valoración de la causalidad directa del despido. Se ha producido la extinción del contrato por esta causa legal, y hay desempleo. Aunque tal causalidad quede tan reservada que ni siquiera el despedido reaccione contra la decisión de la empresa. Por eso se dice que el efecto se produce “sin necesidad de impugnación”.

Esta automaticidad es la ocasión para que surja y haya de resolverse la situación de futura coincidencia entre protección de Desempleo ya recibida, y derecho a salarios por cuenta del empresario que despidió. A ella se refiere el núm. 5 del artículo 209, cuya literalidad no es suficientemente clara, porque al calificar como indebidamente percibidas por el trabajador las prestaciones de Desempleo que, después, se ven solapadas con salarios de tramitación, parece configurar un derecho del INEM a reclamar a dicho interesado aquellas prestaciones, lo que no puede coordinarse con la previsión de que el empresario compense parcialmente su deuda de salarios de tramitación, con las prestaciones de desempleo percibidas por el despedido. Eso sí, reintegrando el importe de lo compensado al Ente Gestor.

Es de notar que esa sustitución posterior o “solapamiento” de salarios con prestaciones percibidas de Desempleo son previstas no solo como consecuencia de la fase declarativa del procedimiento, sino también por la ejecución definitiva de fallos firmes, y también por la ejecución provisional. De ahí las remisiones y citas de los arts. 279.2; 282; 284 y 295 LPL.

2. Prueba de la situación legal de desempleado

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 45/2002, de 12 de Diciembre, mantiene las previsiones (propias del rango reglamentario) sobre la forma de documentar la existencia del despido a los efectos de configurar la condición legal de desempleado. Pero las amplia, porque introduce un número 1 referido a las extinciones por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, con dos apartados, en que consigna la comunicación escrita del empresario y/o de sus herederos y el apartado b) que se remite al mismo apartado del número siguiente. Y en este núm. 2, referido al despido, además de la comunicación escrita del despido y los documentos reseñados en su apartado b), enuncia el Certificado de Empresa o Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en los que consten el cese involuntario en la prestación de trabajo y su fecha de efectos, o el acta de conciliación administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y el empresario no comparece”. En el mencionado apartado b) se refiere al acta de conciliación (administrativa o judicial, y a la Sentencia, si bien la que califique el despido como improcedente se complementará con la opción en favor de la indemnización.