Indemnizar los sueños.

Reflexiones al hilo de una sentencia del Tribunal Supremo

I. Introducción

Las consideraciones jurídicas vertidas en el presente trabajo, vienen motivadas por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de abril de 2003(2), que plantea la problemática de la responsabilidad civil del abogado por los daños morales producidos por su descuidada labor profesional.

En la actualidad, vivimos en la época de las especializaciones. No se permite el ejercicio de determinadas actividades sin que se haya obtenido la pertinente habilitación, y en muchos casos, la incorporación en el respectivo colegio profesional. El tiempo de la libertad del ejercicio de las profesiones ha quedado en el recuerdo. La noble profesión de la abogacía se circunscribe dentro de este panorama, no sin pagar un determinado precio; se exige, como contrapartida, un cuidado mayor en la práctica profesional.

Esta evolución, lenta pero continua, hacia una responsabilidad verdadera o real de los profesionales de la abogacía, que se está dejando notar a través de las decisiones de nuestro Alto tribunal al condenar a indemnizar toda vez que se aprecie una negligente actuación profesional, viene motivada por un cúmulo de razones, entre las que cabe señalar las siguientes: a) el avance de las ciencias hace que en cada una de las ramas del saber profesional existan conocimientos sólidos y precisos, cuya posesión es inexcusable y cuya ignorancia da pie a comportamientos erróneos por los cuales se debe responder; b) los clientes tienen ahora conciencia de sus derechos, así como del valor de los bienes que ponen en manos de los profesionales. No están dispuestos, y el derecho no puede desconocer esas realidades, a tolerar ligerezas dañosas; c) la víctima no se satisface con la sanción ética al profesional incumplidor, los colegios profesionales han debido ceder, a veces a regañadientes, el control civil de las conductas.

No obstante lo señalado, era característico en la doctrina del Supremo, y desde el prisma de la obligación de medios(3), típica obligación que en la mayoría de los casos constituye el objeto del contrato que le une con su cliente, encontrar una postura de rechazo ante solicitudes indemnizatorias ante las eventuales negligencias realizadas por los abogados en el ejercicio de su profesión, bajo el fundamento que le brinda esa singular categoría de obligaciones de hacer, donde el profesional se compromete a desplegar una conducta cuidadosa, poniendo en ella todo su saber jurídico eficiente y actualizado, es decir, a seguir una conducta genérica de rígido cuidado profesional.

A pesar de ello, lo cierto es que en la actualidad, el cliente ha dejado una postura conformista ante el fracaso judicial, y se plantea la posibilidad de exigirle responsabilidad al abogado cuando la actividad desplegada no se ha justado a los parámetros exigidos, cuando ve cierto incumplimiento en la obligación debida, equiparando, en cierto modo, la actividad del profesional liberal, la del abogado en nuestro caso, con la de cualquier otro profesional que concurre al mercado con la finalidad de ofrecer determinados servicios, en aras de una mayor protección del usuario. Esta nueva orientación que iguala o mejor dicho, inserta a la abogacía en el mismo cuadro de las demás profesiones liberales, sin percibir ninguna razón para privilegiarla, y que ha va siendo consagrada, aunque lentamente, por nuestra jurisprudencia, suele encontrarse con temas de vital importancia como el de la independencia del letrado, imprescindible para ejercer la función social de garantizar el derecho a la defensa y la asistencia letrada que nuestra Carta Magna reconoce a todo ciudadano. Es en este encuadre donde se circunscribe la citada sentencia de 2003, en virtud de la cual el Supremo condena a un abogado a indemnizar a su cliente por negligencia profesional debiendo abonar una cantidad por un quebranto que los tribunales y parte de la doctrina subsumen en el haz vaporoso de daño moral equiparándolo con la pérdida de oportunidad, aspectos que, a nuestro entender, no son equiparables, y que trataremos de deslindar al hilo de la resolución de referencia.

II. Breve resumen de la sentencia

Resulta imprescindible atender al detalle de los hechos de este caso para poder tener cabal idea de su alcance. La Administración Pública competente del Principado de Asturias, lleva a cabo un proceso de expropiación de tierras para la construcción de un depósito controlado de residuos sólidos de la zona central de Asturias; los demandantes, apelados y recurrentes en casación eran propietarios de varias fincas afectadas por la expropiación y entienden que el justiprecio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación era muy bajo (pues estimaban que por la riqueza del subsuelo de tales inmuebles su precio de expropiación debió ser muy superior), presentando la correspondiente impugnación en vía contencioso-administrativa a la citada valoración, siendo en tal jurisdicción, ante la cual los recurrentes en casación estimaron que se produjo la falta de pericia del letrado. Fundamentalmente se imputa al letrado que, sabedor de la presunción de acierto que se otorgaba al justiprecio fijado por el Jurado de Expropiación, no propuso valerse de la prueba pericial oportuna para determinar el importantísimo valor del subsuelo, reincidiendo en dicho error al tiempo de formular recurso de apelación en vía contenciosa contra la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, a consecuencia de lo cual los expropiados sufrieron una importante depreciación en el valor asignado a las fincas expropiadas, cuyo resarcimiento constituye el objeto central del asunto resuelto en casación. Así pues, se presenta una reclamación judicial contra la compañía de seguros de responsabilidad civil que tiene suscrita el Colegio de Abogados al que pertenece el letrado demandado, por entender que ha existido un incumplimiento de la prestación debida al no proponer la prueba pericial contradictoria técnica, única que puede desvanecer la presunción de acierto de que gozan las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación.

En primera instancia se condenada la empresa aseguradora al pago de 27.325.049 de las antiguas pesetas; posteriormente la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto, absolviendo a la aseguradora de pago alguno, por no apreciar negligencia en la actividad profesional del letrado demandado. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo resuelve lo siguiente: a) la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios; b) aunque no se trata, por tanto, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, si es exigible que ponga a contribución todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirán obtenerlo, respondiendo, por tanto, si no actúa con diligencia esperada en la ejecución del servicio para el que ha sido contrato; c) ponderando si se han desarrollado todas aquellas actuaciones que correspondan a la llamada lex artis, es decir, al patrón de comportamiento que en el ámbito profesional de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma, en cuanto responde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible para poder reclamar ante los Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de los ciudadanos.

Partiendo de estos postulados, el Supremo analiza si la falta de postulación de un concreto medio de prueba puede llegar a constituir una negligencia profesional por infringir las exigencias que reclaman la lex artis; resultado final al que llega a través del estudio de dos cuestiones relacionadas con el carácter de la prueba y del valor de ésta en la propia doctrina jurisprudencial.

Así pues, por una parte, con relación a la prueba documental presentada afirma que la prueba pericial contradictoria goza de una imparcialidad que carece aquélla. Por otra parte, en cuanto al valor de la prueba aportada, expresa lo llamativo de la omisión de la prueba pericial, toda vez que existe una doctrina jurisprudencial consolidada respecto a la escasa trascendencia que se le concede al dictamen elaborado extrajudicialmente tanto en general, como en aquellas ocasiones en que con el mismo se pretende desvirtuar la apreciación de los Jurados de Expropiación, acuerdo que incorpora un dictamen pericial previo. De hecho las resoluciones dictadas en lo contencioso-administrativo tacharon de <>.

Ante tal panorama, el Alto tribunal consideró la existencia de una actuación negligente por parte del abogado, es decir, no ajustada a la lex artis, que según el Supremo, demandaba y exigía que el letrado utilizase y, por tanto, propusiese la prueba pericial contradictoria, como medio de prueba para desvirtuar la presunción de veracidad en cuanto al justiprecio, del dictamen del Jurado de Expropiación, presunción iuris tantum, de acierto basada en la competencia y preparación técnica e independencia de sus miembros que sólo decae cuando se prueba que dichos órganos han incurrido en infracción legal o en notorio error de hecho o en una desafortunada apreciación de la prueba, omisión que implica una conducta imprudente con la consiguiente obligación de indemnizar, siempre y cuando se haya producido un daño; y en tal sentido, entiende que existe un daño moral, que identifica con la llamada “pérdida de oportunidad o chance”, consistente en la frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación impropia del abogado(4), y por tanto, ver desestimadas las pretensiones de incrementar el precio de valoración del subsuelo de las fincas expropiadas, condenando a los demandados al pago de 3.000.000 de pesetas.

III. Azar o probabilidad

En el siglo XVI, Calderón de la Barca se preguntaba sobre el fundamento de la vida, al decir:

“¿Qué es la vida? Un frenesí.

¿Qué es la vida? Una ilusión

Una sombra, una ficción,

Donde el mayor bien es pequeño,

Porque toda la vida es sueño

Y los sueños, sueños son.”

Y si la vida está hecha de sueños, el Derecho, que el instrumento para organizar socialmente la vida, no puede dejar de tenerlos en cuenta. Pero, cómo armonizar el mundo de los sueños, tan etéreo, tan subjetivo, con el mundo del Derecho tan concreto, objetivo, racional?

Ahora bien, hay sueños que son meras ilusiones, meros deseos, expectativas dejadas a la mano de Dios, cuyas posibilidades de realización no pueden ser previstas y que se encuentran más allá de lo jurídico. Sin embargo, existen otros sueños, otras ilusiones que podemos calcular, a los que llamamos probabilidades y que pueden ser objeto de consideración jurídica, en definitiva, el azar caprichoso, impredecible, por un lado, y el sueño calculable, objetivable, por otro. En los últimos años, el Derecho ha ingresado en este último campo y ha desarrollado la teoría que se conoce con el nombre de la pérdida de chance. Para ello ha utilizado el desarrollo paralelo de la teoría matemática aprovechando el cálculo de probabilidades, aunque de una forma incipiente y casi intuitiva debido a la complejidad de las situaciones que debe analizar y resolver.

Una regla básica consiste en conocer que la chance que tenemos frente a una situación vale el resultado de multiplicar nuestra probabilidad por el valor de la ganancia a obtener o de la pérdida a evitar. Por ejemplo, si vamos a jugar un pozo de un millón doscientos mil euros al tiro de un solo dado y si solamente pueden participar seis personas a quienes se les asigna una número determinado de los seis posibles, podríamos vender nuestra posición o lugar a cualquier tercero interesado en jugar por la suma de doscientos mil euros o más y haríamos un buen negocio; porque nuestra chance de ganar el millón doscientos mil vale, antes de arrojar el dado, una sexta parte del valor del premio.

Ciertamente, los supuestos que se presentan ante el Derecho son más complejos y sutiles, no obstante ello, un razonamiento del tipo antes señalado es el que le permite al juez, en el caso de un daño contractual o extracontractual que afecte una chance del perjudicado, establecer una indemnización relativamente objetiva. La chance no queda sin reparación por imposibilidad de calcular su grado de realidad, lo que sería injusto, sino que recibe una reparación proporcional a su probabilidad.

Por consiguiente, a través de la teoría de la pérdida de chance, como tendremos ocasión de comprobar de inmediato, se puede cubrir algunas de las áreas que se han pretendido justificar con el daño moral y con el daño a la persona, sin entrar al mismo tiempo en la contradicción de indemnizar con dinero lo que no es valorizable en dinero y sin caer tampoco en la subjetividad extrema. Y esto es así porque supuestos que se han considerados como daño moral o daño a la persona son en realidad un daño patrimonial cierto respecto de hechos inciertos o sobre hechos de difícil probanza. En este sentido, la pérdida de chance le da al juez un valioso instrumento para afinar la reparación de manera que cubra también aquellos daños patrimoniales que, por una razón u otra, no encuadran en los conceptos clásicos de daño emergente y lucro cesante.

IV. Concepto jurídico de pérdida de chance.

Para ir delimitando y comprendiendo qué debemos entender por pérdida de chance, resulta esclarecedor los ejemplos que nos señala el jurista italiano De Cupis: un jockey al que se le encomienda montar un caballo en una determinada carrera y debido a su negligencia no llega a tiempo para participar en ella; un pintor envía una obra suya para participar en un concurso y su pintura es dañada, destruida o simplemente no llega a tiempo por responsabilidad del transportista; un cliente a quien su abogado deja transcurrir el plazo para apelar sin interponer el recurso y, por consiguiente, pierde la posibilidad de ganar el juicio en la instancia superior. En todas estas hipótesis, la victoria es incierta pero la probabilidad de participar en aquello que pudiera llevarla a alcanzarla era cierta y actual. Y esa probabilidad es un bien jurídicamente protegido(5).

Como se puede apreciar en los ejemplos citados, no estamos reconociendo el perjuicio hipotético, el cual no da lugar a indemnización alguna. La teoría de referencia prevé la indemnización de la chance misma y no de la ganancia que era objeto de ella, es decir, que estamos ante una indemnización que se orienta a reparar el daño que se produce cuando el acto perjudicial ha frustrado la posibilidad –todavía no era una certidumbre- de obtener una cierta ventaja patrimonial o evitar una pérdida. La pérdida de la chance resulta así ser un daño actual, no hipotético, indemnizable porque implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que es frustrada. Es por ello que la chance puede ser valorada en sí misma, aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico que resulta frustrado por culpa del responsable. Aun cuando el resultado de la chance es siempre incierto, la chance y el perjuicio que se derivan su frustración deben ser ciertos. La jurisprudencia italiana señala que es resarcible el daño derivado de la pérdida de una chance porque ésta ya existe en el patrimonio del perjudicado y esta chance era idónea para producir, aunque sólo probablemente y no con certeza absoluta, un determinado rédito(6).

La tesis tradicional de la pérdida de chance (loss of chance) en los Estados Unidos de Norteamérica, que desarrollo, principalmente, al amparo de los supuestos de responsabilidad médica, consistía en que el demandante debía demostrar que la acción del demandado “más probablemente causó que más probamente no causó” la pérdida (it is more probable than not). Lo que significaba que la chance debía ser superior al 50%; si era menor, se consideraba que más probablemente el demandado no causó la pérdida de chance porque existían originariamente más elementos en contra que a favor. Esta misma postura la mantiene en la actualidad el Consejo de Estado de Italia, aunque con importantes modificaciones por parte de los tribunales(7), cuando afirma en una reciente sentencia que la pérdida de chance para que sea resarcible tiene que haber existido una probabilidad de éxito mayor al cincuenta por ciento, evaluada estadísticamente(8).

Sin embargo, ahora la mayoría de los Estados en USA han abandonado la referida doctrina tradicional de daños y ya se considera daño cuando, debido a la negligencia de la otra parte, alguien simplemente pierde la chance para un resultado más favorable que le hubiera correspondido normalmente. Por consiguiente, en la postura más moderna, el daño por pérdida de chance se configura simplemente como pérdida definitiva de la probabilidad ya existente concretamente en el patrimonio del perjudicado de conseguir una ventaja posterior, con independencia del porcentaje de esta chance; modificación que ha sido significativa por su repercusión en aplicaciones judiciales concretas(9).

V. Autonomía técnica

Un adecuado funcionamiento de la justicia, componente esencial del Estado de Derecho, implica indudablemente, el derecho que tiene toda persona a una defensa llevada a cabo por profesionales acreditados para tan loable actividad: los abogados; profesionales, que deberán actuar con total independencia para garantizar un correcto funcionamiento y desempeño de la función social que llevan a cabo y la efectividad de la misma(10).

Esta necesaria independencia de la actuación letrada se evidencia en la denominada autonomía técnica, consistente en unos conocimientos técnico-jurídicos que posee con total independencia, y en virtud de los cuales se contrata sus servicios para ponerlos a disposición del interés de su cliente; independencia técnica, que como señala Cervilla Garzón(11), debe permanecer indemne ante cualquier posible intromisión de los poderes públicos, y en el caso que hoy comentamos, ante limitaciones emanadas de los tribunales bajo el pretexto de resguardar la lex artis ad hoc.

Así pues, la diligencia del buen profesional, que no es más que la adecuación de la exigida por el segundo párrafo del art. 1.104 CC a la actividad técnica de que se trata, es decir, desarrollo de la actividad con conocimiento y observancia de las reglas técnicas de la profesión (lex artis ad hoc), nos sirve para determinar su grado de diligencia o pericia, pero nunca debe suponer un freno a la libre actuación del profesional de la abogacía. No sería razonable imponerle al letrado una determinada manera de realizar su labor de asesoramiento jurídico, distinta a la que él ha optado en su legítima independencia profesional, bajo la presumible amenaza de ser demandado por actuación negligente, al apartarse de los criterios de la lex artis, y no conseguir los resultados esperados por el cliente.

Además, sabemos que el Derecho no tiene un razonamiento cerrado y unilineal sino que existen siempre diferencias legítimas de interpretación de las normas y de los hechos. Si no fuera así, no tendría sentido que existieran juicios ni que se hablara del debido proceso porque un ordenador podría sentenciar más rápido y más eficientemente. Pero no es así. El Derecho opera en un terreno de lo razonable y no de la racional, de lo discutible y no de lo apodíctico; el Derecho es en todos sus aspectos eso que los llamaban “materia controvertible”. Por ello, demandar a un abogado por mala defensa cuando perdió un juicio en discusión de buena ley, resulta incongruente con la naturaleza misma del Derecho.

Así pues, conforme a lo señalado, a la hora de determinar si la actuación del letrado, bajo la órbita de la lex artis, puede ser calificada de inapropiada o negligente, debería primar un razonamiento precavido y meditado que omita, por supuesto, cualquier referencia con el ejercicio autónomo, independiente de su proceder profesional. Circunstancia que, por supuesto, no excluye la necesaria existencia de determinadas actuaciones que surgen de los dictados de la citada lex artis, que de no realizarse conllevarían una actuación negligente del abogado; nos referimos, por ejemplo, a los supuestos de pérdida del juicio porque se ha abandonado o porque se ha omitido cumplir con un plazo u otro requisito formal impuesto por la ley, en los que cabe hacer mención alguna a la citada independencia técnica en el ejercicio de la abogacía.

Sin embargo, existen otros momentos en los que la labor del abogado goza de mayor libertad de decisión que no puede ser acotada bajo falsos pretextos de lex artis, entre los que cabría mencionar la libertad de decisión a la hora de poder optar por uno u otro medio de prueba en el procedimiento judicial; aspecto éste que nos adentra la sentencia judicial que estamos analizando, poniéndonos en la encrucijada de determinar negligencia en la actuación del letrado, o bien, establecer que, en virtud de la independencia técnica, su labor puede calificarse de adecuada para la tutela del asunto que le había sido encomendado. Y para dilucidar la cuestión planteada, el Tribunal Supremo toma como punto de partida dos cuestiones que se presentan cruciales: la relevancia de la prueba pericial, por un lado, la doctrina de los tribunales sobre la importancia de esta prueba para modificar la presunción de acierto que tienen las resoluciones de los Jurados de Expropiación Forzosa por la capacidad e independencia de sus componentes.

En cuanto a la primera cuestión, si bien es cierto que la prueba pericial tiene una trascendencia importantísima, no existe ningún precepto que impongan al abogado la obligación de proponer determinados medios de prueba, incluso a solicitar prueba alguna. No obstante ello, siempre que se ocasione un daño a su representado, se crearía una presunción iuris tantum de negligencia del letrado que no ha propuesto prueba alguna, en el período procesal pertinente, para acreditar y defender los hechos alegados en la defensa de su cliente. Sin embargo, en los hechos analizados en la sentencia no existe tal omisión, sino que se produce un cambio en la prueba propuesta por el letrado: se opta por un dictamen de valoración elaborado extrajudicialmente, como prueba documental, en lugar de proponer la prueba pericial; hecho que por sí sólo, no permite, a nuestro entender, considerar negligente la actuación del abogado demandado, en virtud de su libertad profesional le permite elegir entre uno u otro medio de prueba, conclusión que comparte el Supremo, cuando afirma que la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultado, es decir, que el letrado no está obligado a garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, y en caso de falta de consecución total o parcial se produzca un incumplimiento del que debe responder, sino de medios, lo que no significa, en palabras del tribunal, que la responsabilidad de aquél –del abogado-, desaparezca o disminuya sino que únicamente da lugar a que deba ser contemplada desde diferente punto de vista, ponderando si se han desarrollado todas aquellas actuaciones que corresponden a la llamada lex artis, es decir al patrón de comportamiento que en el ámbito profesional de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma; en otras palabras, que ponga a contribución todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirán obtenerlo, como son –a título de simple ejemplo- la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de plazos y términos legales, etc.

Partiendo de esta doble conjunción, el Alto tribunal entiende que la negligencia del abogado, y por lo tanto, la inadecuación de su ejercicio profesional a las exigencias de la lex artis, está, no en el hecho de optar por medio de prueba distinto, sino porque al optar por el dictamen elaborado extrajudicialmente, aportado por vía documental, está desconociendo el valor de la prueba pericial en los procesos de expropiación, eliminando, además, cualquier posible intervención de la contraparte y se prescinde de toda garantía acerca de la imparcialidad de su autor, punto esencial por ser el perito un asesor del juez en materia que no domina respecto al cual la LEC de 1881, norma a la que reconduce sobre este particular la reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecía un cuidadoso sistema de designación y de posibilidades de recusación de quienes habían de emitir el informe, así como de oportunidades para que las partes pudiesen formular aclaraciones, que tendían a eliminar cualquier clase de indefensión.

Actuación negligente que se ve acrecentada por el hecho de que, al omitir la prueba pericial de referencia, trasluce un desconocimiento total no sólo de la doctrina de autores que imperaba respecto de la valoración de la prueba, sino también de la consolidada opinión jurisprudencial(12) respecto a la escasa trascendencia que podía concederse a dicha prueba pseudos pericial tanto en general como en aquellas ocasiones en que con la misma pretendía desvirtuarse la apreciación de los Jurados de Expropiación, es decir, la proposición de un medio de prueba inadecuado para la defensa de los intereses de su representado. De esta forma, el juzgador determina la responsabilidad del letrado haciendo un valioso esfuerzo para no confundir la independencia técnica de la que gozan todos los abogados en el ejercicio de su profesión, y el necesario cumplimiento de los postulados que emanan de la lex artis ad hoc.

VI. Pérdida de chance o daño moral.

Como punto de arranque convendría señalar que el daño ocupa el espacio central de la estructura de la responsabilidad civil; siendo el único requisito que unánimemente señala la doctrina y la jurisprudencia, como ineludible para su resarcibilidad, es que sea cierto. De mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del daño (ya sea presente, o bien futuro), sin perjuicio de la posible indeterminación de la magnitud. Es menester que el daño sea real y efectivo, y no de puramente eventual o hipotético.

Dicho esto, en una gran parte de los procesos judiciales entablados contra el abogado con motivo de una negligente actuación profesional, han decaído en su pretensión, al no poderse determinar una relación de causa-efecto entre la acción u omisión del letrado y el daño ocasionado, toda vez que no se ha podido determinar con exactitud, si de no mediar el comportamiento antijurídico el cliente hubiese obtenido el resultado esperado(13).

Ahora bien, comentando la presente sentencia Cervilla Garzón(14), manifiesta que esta técnica desestimatoria de pretensiones indemnizatorias tiene su fundamento en la consideración del perjuicio como un daño meramente económico o patrimonial y desde esa órbita no habría objeción alguna, buscando, por tanto, la solución, como hacen algunas resoluciones del Supremo, en el concepto de daños morales(15).

Sin embargo creemos, que uno de los aportes meritorios de la sentencia del 8 de abril de 2003, es deslindar, aunque con contradicciones, el campo de los llamados daños morales con la teoría de la pérdida de chance, que como hemos afirmado con anterioridad, pertenece al mundo de los perjuicios patrimoniales.

En efecto, si bien la pérdida de chance engloba daños que generan cierta incertidumbre, puesto que la ventaja o pérdida no depende exclusivamente del comportamiento del letrado actuante, pues están sometidas a un riesgo que provoca posibilidades a favor o en contra, ello no obsta a que sean resarcibles, en función de un razonado balance de probabilidades objetivas en pro y en contra, si del saldo de las mismas surge que la oportunidad no implicaba una vaga posibilidad, una mera hipótesis o conjetura (daño eventual), sino una proporción basada en probabilidades suficientes de que la chance se perdió efectivamente con motivo del comportamiento atribuido al agente. Modalidad de perjuicio, que depende, para su configuración, de ciertos elementos: la culpa del sujeto; un bien perdido; la inexistencia del nexo causal entre ese perjuicio –pérdida del juicio y daño económico por la baja tasación del inmueble- y la culpa, pues esa pérdida en el patrimonio de la víctima podría ocurrir de cualquier manera(16).

Asimismo, hay que destacar que la pérdida de chance implica siempre un daño patrimonial que puede ser reparado patrimonialmente y que puede ser cuantificado cuando menos con ayuda a los principios o de la filosofía de cálculo de probabilidades. En cambio, el daño moral es de naturaleza extramatrimonial y no puede ser establecido cuantitativamente, por lo que la indemnización no es una reparación sino, a lo sumo, una satisfacción. Por consiguiente, más allá de que doctrinariamente se admita o no –y estamos a su favor- que el daño moral o extramatrimonial sea indemnizable en dinero, estamos ante distintos tipos de resarcimiento que corresponden a categorías diversas de daños.

Y es precisamente esta diferenciación la que se va vislumbrando, tímidamente, en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, en la que hoy comentamos. En un primer momento nuestro Alto tribunal venía equiparando las dos especies de daños dentro del volátil concepto de lo que la doctrina denomina daño moral. Así pues, en un supuesto en que se le priva al cliente, como consecuencia de la omisión de su abogado, a la posibilidad de acceder al Tribunal Supremo, pues no se interpone el recurso de casación pertinente, el juzgador estima que, aunque no puede hablarse de quebranto económico al socaire del concepto clásico de daños y perjuicios del art. 1.104 CC, porque no es posible subsumir como tal la frustración del actor por esas negligencias, tanto la de estimación del recurso de casación, primera actuación negligente, como la de la admisión y éxito de la querella presentada al respecto, esto es, se subraya, por completo, la falta de exigencia etiológica o relación de causalidad en la idea de que esas conductas negligentes fuesen determinantes de la no consecución de los objetivos pretendidos por la parte interesada tanto al imponer el recurso de casación como al presentar la querella; ahora bien, ello en caso alguno, determina la inocuidad o la falta de ausencia valorativa a efectos del resarcimiento…esto es, descartando, la equivalencia entre esa conducta negligente y el supuesto daño padecido, o sea, que aquélla fuese, sin más, la causa de insatisfacción de la pretensión y que, por ello, la cuantía de ésta coincidiera con la condena resarcible…, ahora bien, sigue diciendo la Sala y se confirma, otra cosa es, que sí fuesen determinantes de otro tipo de perjuicio y además directo y de un daño o perjuicio moral derivado de la privación del derecho de acceder a los recursos, o en la tutela judicial efectiva; …y, en efecto, la Sala que juzga ha de resaltar que esa tesis debe ser atendible, porque, por las circunstancias acreditadas en la actuación profesional del Letrado recurrente, y con independencia de cuál hubiera sido el resultado final si es que su facere hubiera sido diligente, lo cierto es que se privó a la parte actora de ese posibilismo actuario tanto frente al TS como a la jurisdicción penal, y ello supone, sin lugar a dudas, una especie de quebranto o sensación de frustración que, sin duda, pueden, en puridad técnica, subsumirse en el haz vaporoso de lo que la doctrina considera el daño moral(17).

En este mismo sentido, es decir, el concepto de daño moral unido a la falta del ejercicio de acciones procesales como resultado de la actuación negligente del asesor legal, se desprende de la sentencia del 14 de mayo de 1999. En este fallo existe un deficiente cumplimiento del deber de información que pesa sobre todo abogado hacia sus representados nacido de esa relación contractual basada en la confianza, máxime cuando una persona sin formación jurídica se relaciona con los Tribunales de Justicia enfrentándose con una compleja realidad que desconoce por completo. Así pues, el Supremo entiendo, con justo criterio, que la conducta del abogado, envío de una carta, ha producido un daño objetivo, de índole moral al matrimonio actor, impidiendo el ejercicio de una acción legítima y adecuada a las circunstancias del caso, cuando señala que la carta que les dirigió en la fecha 6 de febrero de 1.992, -que evidentemente no garantizaba a nadie que llegase a su destino, y menos aún que fuese recibida en tiempo hábil para que los interesados, previo oportuno asesoramiento, pudiesen opinar y eventualmente ordenar, recurrir el Auto de archivo-, no debió haberse limitado a aconsejar que no merecía la pena recurrir el auto de sobreseimientote las referidas actuaciones penales, en cuanto que en buena técnica jurídica y en cumplimiento del deber de confianza que en él habían depositado sus clientes y a tenor de la diligencia que corresponde al buen padre de familia que impone el artículo 1.104 del Código Civil, tendría que haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamación en el orden civil por culpa contractual o extracontractual, y a la conveniencia de mantener una entrevista inmediata con el matrimonio para explicarles con detalle el alcance y significado de tales posibilidades, proceder el así indicado que, indudablemente, se habría acomodado al correcto y normal cumplimiento de las obligaciones deontológicas inherentes al ejercicio de la Abogacía rectamente entendida(18).

En esta misma época, el Supremo comienza a referirse al “daño por la pérdida de oportunidad”, sin hacer mención a su encuadre dentro del concepto de daño moral; fundamentalmente, en resoluciones que tienen por objeto de estudio omisiones negligentes de los abogados. Con fecha 26 de enero de 1999(19), se analiza el supuesto de un abogado asume el encargo de interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia dictada por el orden jurisdiccional laboral, sin embargo, dejando incumplida la obligación profesional aceptada, la Audiencia no accede a la petición de condena indemnizatoria al estimar falta de prueba de los daños. El Supremo, tras estudiar detenidamente el caso entiende que la simple pérdida de oportunidad procesal que todo recurso como extraordinario confiere, objetiva la producción de un daño y la necesidad de su reparación, daño imputable a quien con su conducta negligente omitió la realización del encargo aceptado, sin que consten ni se hayan probado excusas justificadas sobre la no interposición del recurso, comunicadas a tiempo a la otra parte contratante, afirmando posteriormente que según se ha razonado la frustración de las expectativas generadas en el recurrente por las posibilidades de éxito del recurso de revisión “nonato”, cuya dirección técnica asumió aquél sin que, finalmente, llegase a confeccionarlo y, definitivamente, a presentarlo, supuso la pérdida de una oportunidad procesal, que constituye, según la doctrina que estamos sustentando, un daño objetivo indemnizable.

Por último, en la sentencia objeto de nuestro estudio. En ella la pérdida de chance en todo su esplendor, como una conducta culpable en el marco del desarrollo de acontecimientos potencialmente positivos, es decir, un proceso susceptible de engendrar ganancias o evitar pérdidas, siendo característica fundamental de dicho acontecer la incertidumbre sobre su final. Pero aún hay más; aquí se presenta la “pérdida de oportunidad”, no como una omisión relevante del abogado sino como una acción positiva, un facere, calificada de deficiente, impropia o negligente, al proponer como medio de prueba no el que la jurisprudencia y la doctrina consideraban como primordial para poder impugnar la valoración realizada por el Jurado de expropiación. Actuación, que en palabras del Supremo resulta tanto más llamativa por cuanto existía una doctrina jurisprudencial consolidada respecto a la escasa trascendencia que podía concederse a dicha prueba pseudos pericial…señalando más adelante que parece más indicado tener en cuenta la doctrina denominada <> que se ha ocasionado al causante de los recurrentes, quien por la impericia o falta de diligencia del abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos. Ampliándose la pérdida de oportunidad, a toda actuación negligente de los letrados, sea omisiva o activa (un acceso deficiente a la correspondiente jurisdicción).

VII. Valoración de la pérdida de chance

Uno de los problemas más complicados a que da lugar esta institución es el de la valorización del daño. A diferencia del perjuicio material, el inmaterial, los sueños, las esperanzas –hablando matemáticamente- las probabilidades son de difícil valoración, en términos precisos. Nada prueba, por ejemplo, que el caballo que no puede competir en el hipódromo por las secuelas de un accidente, hubiese obtenido, de no registrarse el hecho dañoso, las victorias esperadas; el futuro nunca es seguro.

Ahora bien, el cálculo matemático de la probabilidad no es simple ni todos sus elementos tienen el mismo grado de certeza, por ello, la indemnización que se otorgue deberá tener en cuenta también la posibilidad que correspondía a los sujetos concurrentes con el perjudicado y que tengan opción análoga o comparable de éxito(20). Además hay que tener en cuenta que al tratarse de la valoración actual de una chance y no de un resultado futuro, el valor obtenido se mantiene aun cuando después de producido el evento se sabe que la probable ganancia no se habría realizado, es decir, que el derecho a la indemnización nace por la chance perdida en ese momento anterior al resultado con el que se verificarán las posibilidades en la realidad.

Asimismo, para obtener el resarcimiento por pérdida de oportunidad es necesario probar la realización en concreto al menos de algunos de los presupuestos para alcanzar ese resultado esperado e impedido por la conducta ilícita, de la cual el daño resarcible debe ser consecuencia inmediata; por tanto, no sería resarcible el daño derivado de la pérdida de una chance, si se trata de un daño meramente potencial, no demostrado con certeza. Por ello, estos principios deben aplicarse razonablemente a cada situación en la que se presenta la hipótesis de la responsabilidad por pérdida de chance, por lo que, tratándose de supuestos de responsabilidad de los abogados por negligencia en la forma de conducir procesos judiciales que lleva a la pérdida del juicio, deberá tenerse en cuenta, por ejemplo, si el proceso legalmente puede ser reiniciado o si el mismo derecho puede ser reclamado en un nuevo procedimiento. En estos supuesto, señala Gregorini(21), la indemnización se debería ajustar a las costas del proceso perdido; sin embargo, pienso que se debería agregar también el costo de oportunidad que se deriva del tiempo perdido y que a veces se traduce en otras pérdidas de chance.

VIII. Conclusiones

A través de estas reflexiones hemos querido dejar constancia del pequeño, pero no por ello, menos importante cambio que está experimentando la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de resolver supuestos de negligencia profesional de los abogados, considerando a ésta una más dentro del elenco de actividades profesionales que prestan sus servicios en el comercio, sin privilegio alguno; dato importante a la hora de garantizar los intereses de los clientes.

Para ello, hemos podido apreciar como ha echado mano en sus primeras resoluciones del vaporoso concepto del daño moral, pero en los últimos años, ha introducido el concepto de pérdida de chance u oportunidad, desligándolo del anterior recurso, como un daño objetivo, cierto e indemnizable, que no sólo queda encuadrado en los supuestos de una actividad omisiva del letrado, sino también, en la actuación positiva deficiente.

Sin embargo, y a manera de advertencia, convendría también señalar, que el éxito o fracaso de esta nueva teoría dependerá de la razonabilidad con que se use la institución. El Derecho es el mundo de la razonable, de manera que los extremismos, dogmatismos e instrumentalismos no tienen –o no deben tener- lugar. Ello exige que los tribunales hagan un esfuerzo de congruencia y de discernimiento, que no se dejen llevar por las emociones disfrazadas de razones ni por las atractivas posturas jurídicas de quienes optan por exponer una interesante teoría antes que solucionar un verdadero problema humano. Las innovaciones y los atrevimientos son muy importantes en Derecho como en muchos otros aspectos de la vida; pero sólo se mantienen los que constituyen un orden razonable.

Toda chance es, en cierto modo, una manera de sueño, una esperanza. Pero solamente son objeto de resarcimiento aquellos sueños relativamente calculables, en los que aun cuando los factores no pueden ser determinados en cifras exactas, al menos el razonamiento puede ser aplicado a ellos con un mínimo de rigor. Por ende, los meros deseos, las expectativas emocionales, construidos artificialmente, sin sustento objetivo y cierto, no son sino sueños, y, como decía el poeta del siglo de oro, los sueños, sueños son.

NOTAS

1. Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad de Cádiz.

2. Sentencia Sala 1ª, 20 de mayo de 2003, La Ley, núm. 5784.

3. Esta noción atiende a la idea de que hay un carácter de riesgo en la abogacía. No es posible, para el abogado, en general, garantizar un resultado a su cliente. Respecto a esta clasificación resulta interesante consultar el estudio clásico de Marton, “Obligations de resultat et obligations de moyens”, en Revue Trimetrelle de Droit Civil, 1935, vol. 34, pág. 499; el trabajo de Jordano Fraga, “Obligaciones de medios y de resultado”, ADC, 1991, pág. 5 y ss.

4. Sobre la pérdida de chance, ver el trabajo de Alterini, Derecho de obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 773.

5. De Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1975, pág. 318.

6. Cass. Italia 19 de noviembre 1983, nº 6906.

7. Los tribunales italianos han superado, desde hace más de una década, la doctrina tradicional estableciendo que el daño por pérdida de chance es indemnizable siempre que la posibilidad de obtener el resultado no hubiera sido despreciable, con lo que se abandona el criterio del 50% (ver Cass. Italia 7 de marzo de 1991 n. 1368).

8. Sentencia del Consejo de Estado de Italia de 8 de febrero de 2002.

9. En una ocasión, un paciente llega a un hospital y muere porque no es atendido a tiempo. Los médicos pretendieron liberarse de toda responsabilidad bajo el pretexto que, dado el estado del enfermo, aun cuando se le hubiera intervenido quirúrgicamente en forma oportuna, tenía entre un 5 y 10% de posibilidad de sobrevivir. La doctrina tradicional los hubiera excusado sobre la base que el paciente estaba prácticamente muerto cuando llegó al nosocomio. Sin embargo, el juzgado, siguiendo los postulados de la nueva corriente, consideró que ese centro médico y esos facultativos negligentes eran responsables en un 10% del daño producido.

10. Lega, Deontología de la profesión de abogado, Madrid, 1983, pág. 77 entiende que la independencia de la profesión se configura como uno de los bienes materiales de que es titular el ente profesional…en realidad, todo intento de violación de la independencia de la profesión compromete su función social.

11. Cervilla Garzón, “Una nueva visión de la responsabilidad profesional del abogado”, A.c., nº 40, 2003, pág. 1082.

12. Sobre el particular, el Supremo ya había manifestado que …A lo que está obligado, pues, es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso (art. 1258 CC). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas, agregando en su Fundamento de Derecho 3º que en los supuestos en que existe una jurisprudencia dividida en la interpretación de la norma una mínima cautela profesional obliga al abogado a partir de la posición más desfavorable para sus clientes (TS. 1ª, 3-10-1998, TOL 2476). Parecido sentido puede extraerse de la sentencia de 8 de junio de 2000 (RJ. 5098), donde el abogado debió tomar en consideración la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato y presentar la demanda en el juzgado en ella prevenido, puesto que un abogado medio ha de conocer la consolidada jurisprudencia interpretadora de la normativa relativa a las cuestiones de competencia judicial y las cláusulas de sumisión (primacía de éstas sobre el fuero legal, salvo que se trate de un contrato de adhesión, lo que no parece el caso).

13. Así lo ha entendido, entre otras, el Supremo cuando afirma que Además, ha de tenerse en cuenta que el abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial) que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados (TS, 1ª 3-10-1998, TOL 2476). Asimismo, la sentencia de 23 de mayo de 2001 (RJ. 3372), donde el abogado asumió la dirección técnica en el proceso de separación matrimonial que concluyó con la atribución de la guarda y custodia del hijo a la mujer de su cliente, si bien el Supremo no pone en duda que existió negligencia del abogado por varias omisiones culposas (incomparecencia en la práctica de la prueba, falta de presentación y ratificación de un informe del detective, retención de copias, no presentación de un escrito en la pieza separada de medidas provisionales), reconduce la cuestión litigiosa hacia el presupuesto del nexo causal, resolviendo que la aleatoriedad presente en todo proceso judicial impide precisar si la no concurrencia de tales omisiones hubieran permitido al cliente vencer en juicio. En tal sentido refiere que cualquiera que hubiera sido la actuación ejemplarizante o diligente en el supuesto de que así se actuara por parte de los profesionales del Derecho, ello no pudiera haber determinado el éxito seguro, no sólo de la pretensión en cuanto a la defensa de los intereses confiados por los clientes, sino también la elusión de cualquier tipo de perjuicio derivado de la existencia de un procedimiento litigioso, ya que –se repite una vez más- esos eventos dependen (o provendrán) de una decisión soberana totalmente independiente emitida por los órganos judiciales (lo que pertenece de lleno al estricto campo de las conjeturas).

14. Cervilla Garzón, op. cit., pág. 1085.

15. Así el TS señala (sentencia 30 de julio 2001, RJ 5183) que el daño indemnizable no sólo alcanza a los daños patrimoniales sino también a los daños morales, es decir, a los inflingidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica, esto es, lo que suelen llamar derechos de la personalidad o extramatrimoniales. En nuestra jurisprudencia, manifiesta la autora citada, va tomando cuerpo un concepto de daño moral derivado de la actividad profesional negligente del abogado, que facilita que prosperen peticiones indemnizatorias que, desde la noción del daño patrimonial como único indemnizable por el incumplimiento contractual del abogado impedía sentencias favorables al afectado, aún cuando se constase tal negligencia, por ausencia del nexo causal. Elocuente también, las palabras del Supremo al manifestar que …ha de tenerse en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga, todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, sino también los daños morales que directamente deriven de aquél, siempre que unos y otros (o los dos) aparezcan debidamente probados. (STS. 1ª, 11-11-1997, RJA 7872).

16. Cfr. Jourdain, “Usage et abus de la notion de pert d’une chance”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1989, pág. 81. También en el trabajo de Gaudet, “La perte de chances : un miror aux alouettes?”, en Melanges, Les Editions Themis, Quebec, Canadá, 2003, pág. 269, donde dicho autor señala tres condiciones para que proceda la indemnización por pérdida de chance: que la ventaja esperada ya no pueda materializarse, que no se trate de un álea propio del contrato y que la pérdida de chance sea real y seria.

17. STS, 1ª, 26 de junio de 1998, RJA 5013. En igual sentido la sentencia 3-10-1998, TOL 2476, en que se determina la actuación negligente de un abogado que retrasa la reclamación de unos créditos de sus clientes al Fondo de Garantía Salarial.

18. STS, 1ª, 14-5-1999, TOL 2496.

19. STS, 1ª, 26-1-1999, TOL 334.685. También en STS, 1ª, 8-2-2000, TOL 1787, cuando al errar el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido improcedente no informando adecuadamente a su defendido, ha originado la pérdida indebida de oportunidades procesales, con la consiguiente generación de perjuicios que deben ser indemnizados.

20. Así el Tribunal de Bolonia consideró que la pérdida de chance de una empresa por no haber participado por causa de la Administración Regional en la ejecución de una obra pública a la que tenía derecho, da lugar a resarcimiento por pérdida de chance y, considerando que las utilidades para los contratistas de dicha obra eran en conjunto del 10% del monto de la misma, estableció la indemnización de la empresa perjudicada dividiendo esas utilidades entre el número de empresas participantes (Juez del Tar Emilia-Romagna, sesionado en Bolonia, con la sentencia nº 592 del 17-4-2002).

21. Ver Gregorini Clusellas, “Responsabilidad de abogados y procuradores por pérdida de chance”, RCyS, 2002-409.