La crisis de la Planificación
La planificación territorial ha llegado a ser una normativa material hegemónica. Cada día se manifiestan en cada pueblo a ciudad multitud de cuestiones suscitadas por la elaboración de los nuevos planes o por la ejecución de los vigentes.
El planeamiento opera como la medida inexorable de todos los recursos naturales, especialmente del suelo en todas sus utilizaciones. Las tensiones entre las propuestas de los expertos, los propósitos de los políticos, y los deseos de los propietarios y empresarios aumentan continuamente originando gran número de controversias y litigios. La lentitud y diversidad de los procedimientos de elaboración de los distintos tipos de planes, y las contradicciones que produce su concurrencia descoordinada están acentuando la crisis de la planificación. Un grupo de profesores integrantes del Foro de Estudios de Derecho Administrativo (FEDA), Antonio Alfonso Pérez Andrés, Eloisa Mª Pérez Andrés y Alfonso Pérez Moreno, director del mismo, han elaborado unos artículos en los que, con obligada síntesis, analizan dicha crisis y ofrecen algunas propuestas superadoras.
La emergencia de la Planificación territorial
La primera Ley del Suelo promulgada (1956) reguló los planes de urbanismo sin tener una previsión de su posibilidad de implantación real y efectiva. La respuesta oficial y social fue deficitaria. El recelo ante un intervencionismo administrativo fuerte ralentizó la vigencia de la norma; el desuso amenazó la vida misma de la Ley. El urbanismo que se contemplaba entonces apenas añadía alguna ambición a las técnicas anteriores (reforma interior y ensanche, como por ejemplo, respectivamente, la de la calle Imagen y el barrio de Los Remedios de Sevilla). Era el urbanismo de la intraciudad y del entorno próximo. La legislación del desarrollo (a partir de 1963) estimuló la planificación urbanística utilitaria y descubrió claramente la necesidad de coordinar la planificación de territorio con la planificación económica. Nació de esta experiencia una nueva dimensión constituida por la ordenación del territorio. Urbanismo y ordenación del territorio configuraban la estructura de la ciudad de una parte, y de otra, el conjunto del sistema de ciudades, infraestructuras y localización de las actividades y funciones sociales y administrativas. Pero aquella Ley del Suelo no regulaba los instrumentos planificadores necesarios. Su tardía reforma en 1975 (Texto Refundido 1976) introdujo los Planes Directores Territoriales de Coordinación, que quedaron casi en desuso porque ya se iniciaba la transición política y la inmediata estimulación de la cuestión regional determinó que se incrustara en la Constitución, por vía de la artesanía del consenso, un confuso reparto de competencias en el que se atribuye a las Comunidades Autónomas la –ordenación del territorio, urbanismo y vivienda– y al Estado, la legislación civil, las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, la legislación sobre expropiación forzosa, y la legislación básica sobre protección del medio ambiente, además de la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.
Durante casi veinte años todavía el Estado mantuvo una Ley del Suelo (T.R. 1992) cabecera del grupo normativo, pero la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 atribuyó a las Comunidades Autónomas la regulación del núcleo del sistema urbanístico declarando inconstitucional gran parte de la Ley estatal, y reservando al Estado solamente la regulación de la propiedad, la clasificación del suelo, valoraciones, la expropiación e indemnizaciones. Actualmente el Gobierno ha aprobado un nuevo Proyecto de Ley del Suelo estatal para sustituir a la de 1998, muñón del brazo legal anterior a la citada Sentencia, que inició a gran escala la evolución a un modelo cuasi confederal en la materia urbanística. Las Comunidades Autónomas se apresuraron a elaborar sus leyes autonómicas del suelo, regulando los Planes urbanísticos. La diversidad normativa no ha sido, sin embargo, tan acusada y contradictoria como se temía.
Mientras tanto en el ejercicio de la competencia autonómica sobre la Ordenación del Territorio se promulgaron numerosas Leyes, como la de Andalucía en 1994, reguladora de los Planes Subregionales y del Plan de Ordenación del Territorio de toda Andalucía. Los primeros han tardado en aprobarse (Aglomeración Urbana de Granada, Poniente Almeriense, Bahía de Cádiz, Sierra de Segura, Costa del Sol Occidental de Málaga, y otros muchos en tramitación como el del Litoral Occidental de Huelva). El Plan de toda Andalucía es ya una realidad reciente.
A estos dos tipos de Planes –los de Urbanismo y los de Ordenación del Territorio- se unen los que habían nacido de las competencias autonómicas sobre el medio ambiente: Los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, tardíos pero numerosos y extensos y acrecidos con la propuestas continuas a la Unión Europea de declaración de innumerables LIC (lugares de interés comunitario).
La triada de tipos de planeamiento –urbanísticos, medioambientales y de ordenación del territorio- está, además inserta en una red de Planes Sectoriales diversos. La concurrencia de competencias administrativas en tensión –Municipios, Comunidad Autónoma, Estado-, la peculiaridad y desviaciones de cada plan y la falta de sincronía en su implantación están creando una profunda descoordinación que pone en crisis la planificación territorial. El poder se manifiesta en los planes con más contundencia que en las leyes. La Constitución establece algunas pautas: la función social del derecho de propiedad –delimitará su contenido de acuerdo con las leyes– (art. 33.2); los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorara la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva (art. 45.2). Pero, ¿se respetan estas determinaciones constitucionales?
Alfonso Pérez Moreno.
Catedrático de Derecho Administrativo.
Elaboración de los Planes Participación de interesados, ciudadanos y discrecionalidad administrativa
Planificar es un trabajo difícil. El principio de racionalidad debe presidir el resultado, pero este debe ser un fruto pluridisciplinar (arquitectos, ingenieros, ecólogos, sociólogos, demógrafos, geógrafos, economistas, juristas). El Derecho tiene que ser la quilla de la nave. La euforia planificadora concibió el plan como un instrumento de antiazar, sin embargo la realidad demostró que todos los planes se incumplen porque no existe un método de previsión que supere el ritmo vital histórico de los cambios físicos, económicos, políticos e ideológicos. En la Sevilla de los años sesenta la riada ocasionada por el arroyo Tamarguillo derogó de facto el plan de ordenación urbana recién aprobado. La sequía, el incremento del turismo y de la emigración, la evolución de los instrumentos financieros, las nuevas tecnologías del transporte o de la producción de energía, el freno de la emancipación de los jóvenes, las nuevas formas de ocio, las transformaciones de la estructura familiar, la huida de la ciudad o del campo, la celebración de eventos internacionales?: cualquiera de estos factores puede obligar a modificar o revisar los planes territoriales en ciclos cortos.
Es importante, sin embargo, no concebir el planeamiento como una normativa coyuntural. Aunque deben estar muy atendidos los conflictos de intereses en presencia, los planes no pueden convertirse en un arsenal arbitrario de recetas urbanísticas a la medida de los protagonistas más poderosos. La delimitación de la función social de la propiedad debe realizarse –de acuerdo con las leyes– (art. 33.2) y no según la mayoría política que forme la voluntad administrativa, ya sea municipal, autonómica o estatal. Los planes no pueden ser leyes materiales impuestas abusivamente por el voluntarismo político. La Constitución (art. 9.3) garantiza en todo caso –la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos–. Sin embargo, el impacto de los intereses subjetivos en la elaboración de los planes puede ser patológico por causas diversas: el vacío o debilitamiento de las leyes reguladoras que se convierten en cheques en blanco para las Administraciones competentes; el exceso de discrecionalidad administrativa que encubra verdadera arbitrariedad; la influencia de titulares de bienes o empresas privadas en complicidad con las autoridades administrativas o grupos políticos en la aplicación desviada de la norma constitucional que establece que –la comunidad participará de las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos– (art. 47 de la Constitución).
La regulación carencial de las Haciendas Locales, y las apetencias patrimoniales y exactivas de todas las Haciendas abren poros en la gestión administrativa de la planificación, que la pueden llevar desde los excesos hasta la corrupción mediante la desviación de poder. El procedimiento de elaboración de los planes puede condicionar los resultados si se propicia un desequilibrio entre la participación de los interesados cualificados, la participación de los ciudadanos y los excesos de la discrecionalidad administrativa.
La participación de los interesados cualificados por ser titulares de bienes o de empresas cuenta con instrumentos de primacía, especialmente los convenios, sobretodo los de planeamiento. Los convenios urbanísticos se han prodigado, primero al amparo de las normas generales de contratación y, más recientemente, con regulación específica más permisiva aunque siempre insuficiente. Sutiles diferenciaciones en las modalidades de relaciones paccionadas (concertaciones previas, permutas atípicas) se unen a los convenios en sentido estricto para incrementar la libertad de la gestión administrativa con riesgo constante de incurrir en la huida o, a veces, fuga, del Derecho Administrativo, e incluso simplemente del Derecho.
Los incumplimientos de los convenios engendran situaciones muy conflictivas sobretodo cuando ya se habían anticipado prestaciones formalizadas u ocultas. La práctica de los convenios puede ser útil para agilizar la elaboración de los planes, pero la garantía de que estén al –servicio objetivo de los intereses generales– (art. 103 de la Constitución) exige la imposición de un sistema de controles previos, concomitantes y posteriores con atenta incorporación de las necesarias vías de información de la comunidad.
La participación de los ciudadanos no supera, en muchos casos, los modestos niveles de un –ius murmurandi– (en la expresión clásica de Santi Romano). Si se anuncian las informaciones públicas durante los meses de vacaciones generalizadas –señaladamente en agosto- pueden encontrarse los vecinos a su vuelta con la sorpresa de que ya terminaron los plazos. Además es insuficiente el método del anuncio en boletines y periódicos convocando a la participación pública. Ante la potencia de la actuación planificadora administrativa parece necesario volver a convocar reuniones ciudadanas de información y ofrecer asistencia a los interesados para obtener un conocimiento divulgado del lenguaje, frecuentemente esotérico, de los documentos técnicos.
Los trámites de información pública, en fin, no pueden concebirse como requisitos formales a justificar, sino como fases sustantivas de legitimación de una planificación democrática. Por consiguiente, las decisiones sobre las sugerencias. alternativas y alegaciones de los ciudadanos deben estar motivadas.
Finalmente, la discrecionalidad administrativa debe ser fiel a los principios de legalidad, proporcionalidad, racionalidad y superar el balance costo-ventaja cuando las leyes ofrezcan escasas pautas de juridicidad.
Eloisa Mª Pérez Andrés
Profesora Asociada de Derecho Administrativo.
Experto en Derecho Urbanístico y Ordenación del Territorio.
La coordinación de los Planes Territoriales
El Estado compuesto –ahora en tensión por el impacto sorpresivo de la vía de hecho constitucional emprendida con la reforma disidente de Estatutos de Autonomías- conlleva un Sistema de Administraciones Públicas que debe estar presidido por el principio de coordinación. Los Planes Territoriales (de Ordenación del Territorio, Urbanísticos y Ambientales) no pueden yuxtaponerse como en un mosaico desordenado, ni como las imágenes en los trozos de un espejo roto. Tienen que estar coordinados. Los planes deben armonizar las competencias administrativas dispersas. El protagonismo no puede estar en las opiniones de los titulares de dichas competencias, debe corresponder a la mejor articulación del uso racional del territorio ordenado. Los planes, en fin, deben ser coordinadores de las competencias administrativas sobre el territorio. Esa idea-fuerza, tan vinculante para el servicio objetivo que debe prestar una buena Administración (eficiente, creadora de solidaridad, con eficacia políticamente indiferente), se alumbró en la doctrina y en alguna jurisprudencia postconstitucional aún ortodoxa con el sistema de Administraciones Públicas. Cabe recordar el interesante caso vivido por la ciudad de San Fernando (Cádiz), resuelto por la Audiencia Nacional y confirmado por el Tribunal Supremo en 1986. Durante el procedimiento de aprobación del Plan General de Ordenación Urbana, el Ministerio de Defensa no participó pese a tener tantas instalaciones en dicha población. Aprobado el vigente PGOU se publicó una Orden Ministerial, al amparo de la Ley de Defensa Nacional, que introducía importantes modificaciones en el planeamiento en detrimento de la autonomía local y de la seguridad jurídica. El ayuntamiento interpuso recurso contencioso-administrativo que estimó la jurisdicción sobre la ratio decidendi de que el Plan vincula la coordinación de las competencias sobre el territorio por lo que no era válida la modificación unilateral efectuada por el Ministerio que debió actuar en las fases previstas en el procedimiento de aprobación del Plan.
La conflictiva realización del Estado de las Autonomías –con incesantes recursos delimitadores de las competencias- no ha concluido en una consolidación jurisprudencial de las técnicas de coordinación. La doctrina de algunas Sentencias no ha impedido la reiteración de normas invasoras que no se han recurrido (a veces incluso el Estado o la Comunidad Autónoma han retirado los recursos pendientes admitiendo las desviaciones del statu quo competencial creado).
Algunas situaciones contradictorias claman por la revisión de actuaciones. Los nuevos y tardíos Planes de Ordenación del Territorio no pueden transformarse en atípicos Planes Regionales de Ordenación Urbana con determinaciones contradictorias sobre clasificación del suelo, zonificación u otras previsiones ya fijadas en los PGOU aprobados o pendientes de aprobación definitiva. Los procedimiento seguidos por los P.O.T. de la Costa Occidental de Huelva, de la Costa del Sol Occidental en Málaga, de la Bahía de Cádiz han incurrido en infracciones. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla ha declarado la nulidad del último citado en la Sentencia de 21 de abril de 2006 al haber transcurrido el plazo fijado por el Decreto del Gobierno andaluz que acordó su formulación. Este y otros defectos afectan también a otros Planes de O.T., incluso alguno que no se ha estimado existente en la citada sentencia y que es de excepcional interés.
En efecto, la Directiva 2001/42 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Junio de 2001, que no se ha transpuesto hasta la reciente Ley estatal 9/2006 de 28 de abril -sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas al medio ambiente- ha introducido la denominada Evaluación Ambiental Estratégica previa, en general, a la ya existente Evaluación de Impacto Ambiental. La reciente Ley, vigente desde el día 29 de Abril, ordena la adopción de medidas necesarias por las diferentes Administraciones Públicas para resolver la concurrencia de planes o programas y ordena un procedimiento participativo complejo. El retraso en la transposición de la Directiva no impidió su entrada en vigor en el tiempo previsto, por lo que hay que indagar si se ajustaron a ella los planes en tramitación.
La urgencia de la regulación de cauces procedimentales concretos para garantizar la coordinación nos ha impulsado a convocar un seminario a celebrar en el próximo otoño con participación de especialistas de varias Universidades europeas.
La inserción de las evaluaciones y seguimientos medioambientales con los trámites de elaboración de los Planes puede obligar al diseño de procedimientos complejos (bifásicos, concurrenciales, con fórmulas de conciliación o arbitraje, etc), y reclama la formación de equipos pluridisciplinares de planificadores del sector privado, del tercer sector, o de base social con un estatuto de colaboradores en la gestión administrativa. El peso de los condicionamientos científicos en el diseño de los Planes es esencial para elevar su racionalidad. La relación entre naturaleza, ciencia, técnica y derecho cimenta todas las alternativas del planeamiento. Al comienzo del siglo XXI no se puede olvidar el tránsito del principio “in dubio pro libertas” al “in dubio pro natura”; pero esta primacía de la protección del medio ambiente sólo se legitima con la racionalidad actualizada y con la proporcionalidad coherente. La difícil armonización encontrará su plasmación objetiva en unos Planes coordinados vinculantes para el ejercicio de todas las competencias de las entidades que forman el Sistema de Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.
Todos los Estados del planeta buscan su prosperidad diseñando las estructuras que aseguren la eficacia de los principios descritos. En la experiencia europea reciente tiene un alto valor testimonial el ajuste constitucional de Alemania. Por otros caminos llegaríamos al egoísmo insolidario y a los efectos dañosos de la patrimonialización sectaria del poder.
Antonio Alfonso Pérez Andrés
Profesor Titular de Derecho Administrativo
El control judicial de la Planificación
Si los procesos contencioso-administrativos se resolvieran en –tiempo razonable–- como consagra el Convenio Europeo de los Derechos Humanos- cambiaria la vida social y política. Las ultimas medidas incorporadas no han supuesto un gran cambio en la duración, sobre todo porque de las impugnaciones de cualquier clase de planeamiento urbanístico, y también de ordenación del territorio y medio ambiental conocen las sobrecargadas salas y no los juzgados. El control judicial puede ser extenso e intenso: toda la potestad reglamentaria- en la que se ubican los Planes- y todas las formas de –actuación administrativa–- incluidas la inactividad y la vía de hecho, así como el sometimiento de toda la actuación a los fines que la justifican, para rechazar la desviación de poder. El eje central de la ratio dicendi debe estar en la relación Leyes-planes, sin límites en el control de la discrecionalidad administrativa. La prohibición de que los tribunales puedan –determinar el contenido discrecional de los actos anulados– (art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), hay que interpretarla restrictivamente. La plena jurisdicción del Tribunal no puede quedar cortapisada por la subsistencia del margen de discrecionalidad administrativa legalmente otorgado.
La planificación es, sin embargo, un reto por su misma complejidad para la función jurisdiccional. Es más fácil el control del procedimiento de elaboración y aprobación de los planes que el del contenido material de los mismos. Ante todo hay que discernir entre las determinaciones regladas, para verificar su acuerdo con las leyes, y las determinaciones discrecionales, en las que la aplicación de las técnicas de enjuiciamiento necesitan una prueba suficiente y tan especializada como lo exija el objeto de la planificación. El control de los hechos determinantes y de las motivaciones, que se plasman o se omiten en las memorias del plan, así como el de los cálculos de la ecuación del urbanismo –distribución equitativa de cargas y beneficios- y el de los datos económicos, precisan de dictámenes de expertos de los que el Tribunal debe disponer aun con independencia de la diligencia procesal de las partes. Hay, pues, que plantear la aplicación profunda del principio inquisitivo en el proceso contencioso-administrativo sobre planificación. Para mejor proveer, y sin los límites del art. 65 sino con la amplitud del art. 61 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala debe tener plena disposición probatoria para alcanzar un grado suficiente de conocimiento que le permita aplicar el balance costo-ventaja cuando la ponderación de los datos los precise, y una aproximación al núcleo litigioso desde el principio de proporcionalidad. Recordemos que en la mayoría de las materias objeto de planificación está legalmente previsto el ejercicio de la acción popular, del que puede hacer uso cualquier ciudadano aisladamente o integrados en grupos de afectados, uniones sin personalidad u otros al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas (en los términos del art. 18 de la Ley de la Jurisdicción).
En todo caso, la impugnación de la planificación suele trascender la singularidad del caso concreto para afectar directamente a la colectividad. Este efecto es, incluso, más intenso en los nuevos planes medioambientales y de ordenación del territorio que no cuentan todavía con la atención de la jurisprudencia que ha alcanzado el planeamiento urbanístico a lo largo de los cincuenta años de vigencia de la legislación del suelo.
Muchas técnicas jurídicas más recientes –como la evaluación de impacto ambiental- no cuentan con una doctrina jurisprudencial pacífica: el Tribunal Supremo vacila entre la admisión del recurso directo contra la declaración de impacto ambiental, o su denegación por considerarla acto de trámite.
Algunos asuntos se están desviando del cauce congruente del proceso contencioso-administrativo para ubicarse en el orden penal. Los actores, generalmente grupos de presión, buscan la reacción más inmediata de la justicia penal con la que añaden la amenaza de la que se ha llamado la pena del banquillo, es decir, la imputación dirigida a los directivos, técnicos o gestores a los que se considera responsables de los nuevos delitos contra el medio ambiente y la ordenación del territorio. Hay que notar que en estas materias se está invirtiendo la prejudicialidad penal por la prejudicialidad administrativa, porque sin la decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa no se puede determinar la existencia de la infracción administrativa que las normas penales integra como elemento del tipo delictivo.
Los esfuerzos del Poder Judicial para la especialización de jueces y magistrados en las nuevas materias empiezan a dar frutos. Pero la cuestión central es la toma de conciencia a todos los niveles de que no será posible mantener el Estado de Derecho sin un fortalecimiento del Poder Judicial independiente. En los momentos históricos de crisis de la legislación –de la que es una consecuencia la crisis de la planificación-, la garantía de la seguridad jurídica, que es el alma del Estado de Derecho con sus exigencias de certeza en la norma y confianza en su vigencia real y efectiva, solo la puede conseguir el Poder Judicial. Hay que volver a leer el discurso de Otto Bachoff a los diez años de vigencia de la Ley Fundamental de Bon (–Jueces y Constitución–) y las sentencias de Magistrados hacedores de justicia aun a pesar de las leyes, entre los que merece ser recordado el que integró tantos años la excelente Sala de Sevilla, Angel Martín del Burgo, que extrajo todo su contenido al –genio expansivo del Estado de Derecho–.
Alfonso Pérez Moreno.
Catedrático de Derecho Administrativo.
