Mediación y Conflicto

I. Ideas generales

Mediación y mediadores son términos que se utilizan ya por todas partes, y que a la vez, representan una búsqueda y una necesidad real de nuestro tiempo. Pero, ¿Es necesidad real o simple moda?

Cuando tradicionalmente se ha basado todo en la lucha de contrarios, se impone la apertura a nuevos tiempos donde pueda existir lo ternario, que las fisuras en los muros de razones y emociones, puedan ser lazos entre los seres, los grupos y los pueblos.

El conflicto es una realidad útil que es necesario aprender a gestionar correctamente, y tal vez, sea mejor utilizar la expresión “gestión” en lugar de “resolución”. El mediador no es un solucionador ingenioso de situaciones en las que los implicados no puedan conocer la salida por falta de genialidad, sino un atento y diligente gestor, respetuoso con la dinámica interna del conflicto y su transformación.

En el espíritu de la mediación, no debemos buscar un intento fútil de restablecer un orden armonioso que existía al principio de la relación, y por invocación del cual, valdría la pena volver a intentar la superación de los obstáculos que un día se interpusieron en el camino. La mediación no mira hacia atrás idealizando el pasado: sólo existe una dirección fructífera, mirar al futuro siendo conscientes del impulso constructivo del conflicto.

Se trata de hacer avanzar las contradicciones, de clarificarlas e incluso incrementarlas, si es preciso, para llevar el conflicto hasta el final, propiciando así que nazca otra dimensión del mismo.

El conflicto no es proceso degenerativo, sino de formación de un orden. En la raíz de la mediación, no debemos situar la falsa percepción de que en el inicio existía un orden, sino la comprensión del mismo como forma de desarrollo hacia el orden.

En cuanto al mediador, el secreto de este proceso hacia el orden, estriba en velar para que el conflicto no degenere en violencia, transmitiendo a las partes la necesidad de mantener su conflicto dentro de unos márgenes. Separar y precisar la diferencia entre violencia y conflicto es esencial para poder realizar una auténtica mediación.

Desde el campo del Derecho y la práctica profesional de la abogacía, a veces, se nota una cierta “prevención “ hacia la mediación, pues es vista como una moda e incluso, un campo de competencia extraño., si bien son posturas residuales, pues es de destacar la implantación progresiva en España de servicios públicos de atención a familias en conflicto, así como servicios de mediación privada, respondiendo a una necesidad social creciente y de la que se hacen eco políticos, colegios profesionales, juzgados y entidades relacionadas con la familia y los servicios sociales, si nos centramos en el campo de la familia, pues la dimensión de la mediación es enorme y abarca campos como el derecho civil, mercantil, consumo, etc….

Trataré de clarificar algunos planteamientos para una mejor comprensión del fenómeno mediación, porque ¿Cual es la novedad de la mediación y cual es su propio espacio específico¿

La lógica que subyace en ella, es diferente a la lógica con que actúa la justicia, la abogacía, la psicología o el trabajo social. Mientras que estas últimas actúan ante los conflictos y los problemas siguiendo un esquema de interpretación binaria, (diagnosis de un problema, efectuada por un técnico que intenta hallar solución a los conflictos desde fuera de ellos), la mediación utiliza el esquema de comprensión ternario, desde dentro.

El número específico de la mediación es el tres y no el dos, siendo diferentes los campos de aplicación. Existe un espacio para la justicia que no debe ser invadido por aquella, porque en ese espacio debe regir el numero dos.

Por esta clave de comprensión ternaria, definimos a la mediación como” la acción llevada a cabo entre personas o grupos por un tercero, en el cual las partes participan libremente y a ellas pertenece en exclusiva la decisión final y que está destinada a provocar el nacimiento de relaciones nuevas entre las partes, o el restablecimiento entre ellas de la comunicación, previniendo o curando relaciones perturbadas”.

Definida así, y se han barajado múltiples definiciones, es un proceso que se compone de cuatro estructuras fundamentales:

1ª. Una tercera persona, que ejerce a modo de pasarela, que es independiente e imparcial, y así y esto es fundamental, es percibida por las partes-

2ª. No dispone esa tercera persona, de ningún poder sobre el conflicto en cuestión: ni del poder de decisión del juez, ni del poder diagnosticador del especialista-

3ª. Actúa entre las partes a modo de catalizador: debe despertar la libertad de ellas para actuar en el conflicto.

4ª. La función final de la mediación no es otra que establecer o restablecer una comunicación inexistente o deteriorada.

Nos encaminamos a una época en la que los mediadores podrían interpretar un papel esencial no sólo, como ya se está haciendo, en los temas de familia, sino también en la gestión cotidiana de numerosos ámbitos del derecho, la empresa y en general, en la vida de cualquier organización o grupo complejo.

Una clave para comprender la importancia de este proceso, radica en que constituye un sistema o técnica de intervención, que permite al individuo gestionar de forma más adaptativa las emociones, facilitando el andamiaje que permite un mejor manejo y control de las mismas, e incluso, su redefinición. De ahí la importancia para ser un buen profesional de la mediación, saber moverse en el campo emocional con un buen conocimiento de sus resortes, para orientar el proceso, ayudando a las partes a comunicarse adecuadamente para cambiar la percepción del conflicto y conducirles hasta el acuerdo.

II Mediación: compromiso de los países europeos. Avances en España. Legislación.

En algunos países, como Reino Unido o Estados Unidos, desde hace algunos años, se están desarrollando nuevos métodos de resolución de conflictos, fuera de la esfera estrictamente judicial, que se están demostrando eficaces, rápidos y poco costosos. Métodos, que en los ámbitos del Derecho civil o mercantil, se están utilizando cada vez más en países miembros de la unión Europea.

El Libro Verde de la Comisión. COM (2002), 196-C5-0284/2002, introduce la noción de modalidad alternativa de resolución o gestión de conflictos, las “ADR”, refiriéndose a los procedimientos extrajudiciales aplicados por un tercero, imparcial, el mediador, de los que el arbitraje propiamente dicho, quedaría excluido.

El Libro Verde define la mediación, acota su ámbito al campo civil y mercantil, incluyendo también el derecho laboral y el relacionado con el consumidor.

Esta materia, presenta sin embargo, profundas diferencias entre los Estados miembros, tanto en lo que se refiere a disposiciones legislativas específicas adoptadas en la mediación, como la formación exigida a mediadores y las reglas deontológicas que deben respetar:

Suecia, Portugal, Grecia, España o Finlandia son países donde la mediación está iniciándose o poco desarrollada; Alemania, Francia, Austria, Italia, Reino Unido y Países Bajos, presentan un desarrollo más importante de estructuras que favorecen la mediación.

El Libro Verde, da a conocer las realizaciones e iniciativas adoptadas en los ámbitos de las “ADR”. Así mismo, la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Exteriores, visto el Libro Verde y considerando el aumento exponencial de los litigios transfronterizos, así como que estas modalidades alternativas de gestión o resolución en el ámbito civil y mercantil “ADR”, se inscriben en el contexto sobre las políticas de mejora de acceso a la justicia,

• Costaba que los Estados miembros de la unión no disponen de una normativa marco detallada sobre “ADR”, o que sus sistemas jurídicos ponen de relieve profundas divergencias en esta materia.

• La unión debe adoptar medidas legislativas que establezcan unas normas mínimas para limitar las consecuencias de las divergencias existentes entre los sistemas de los países miembros.

• Aboga por que no se definan principios aplicables de forma global a los ámbitos civil y mercantil, sino separada y específicamente, al menos, los aplicables en derecho del consumidor, derecho de familia y del trabajo.

• Aboga porque la unión adopte medidas específicas que favorezcan la resolución o gestión de conflictos en derecho de familia de alcance transfronterizo, recurriendo a “ADR”, tanto si los conflictos se refieren a derechos de custodia, visitas, fijación de alimentos o división del patrimonio familiar.

• Deberían de modificarse o armonizarse las leyes de procedimiento en materia de plazos y prescripción, estableciéndose suspensión cuando se inicie el procedimiento alternativo de resolución o gestión del conflicto-

• También debe la Unión aproximar la legislación de los Estados, con el objeto de definir el concepto jurídico de “mediación”, así como fijar criterios mínimos de formación de mediadores como terceros responsables del proceso de “ADR”, así como su estatuto, acreditación y responsabilidad, así como establecer una “Carta Europea” de normas deontológicas de mediadores, aplicables en todos los Estados miembros, que garanticen que las “ADR” se aplican con principios de independencia, imparcialidad, transparencia, eficacia, respeto del derecho y confidencialidad.

¿Qué cambios se están produciendo en España? Destacaría fundamentalmente el producido por la Ley 15/2005 por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, como gran avance después de las distintas leyes de algunas Comunidades Autónomas, que venían posibilitado en dichas comunidades la práctica de la mediación a través de centros públicos, o de otros de de iniciativa privada y con la implicación de colegios profesionales.

En efecto, es la Ley 15/2005 la que va a permitir, ya iniciado un procedimiento, que se solicite al juez la suspensión de las actuaciones judiciales, para acudir a una mediación y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio, con el fin de reducir las consecuencias derivadas de la separación o el divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y en especial, garantizar la protección del interés superior del menor. Se establece la mediación como un recurso voluntario, alternativo, de solución de los litigios familiares por vía del mutuo acuerdo con la intervención de un mediador..

Es la disposición final 1a de la citada Ley, la que modifica la Ley de 1/200, en los Art., 770 y 777, posibilitando, tanto la suspensión del procedimiento, como haciendo expresa indicación de la necesidad de acompañar el documento de acuerdo final de mediación para su aprobación – ratificación en presencia judicial.

El CGPJ, en encuentro celebrado recientemente entre Jueces, y Magistrados de Familia, Fiscales, Secretarios Judiciales y representantes de la Asociación Española de Abogados de Familia, por unanimidad, da la bienvenida a la regulación de la mediación familiar en nuestra LEC, no obstante, entiende que es precisa una ley específica de la mediación que la desarrolle, una futura ley estatal que armonice la dispersión normativa autonómica existente y establezca con claridad los principios que la rigen, la preparación requerida a los profesionales y otras cuestiones. Incluso parece correcto que se aborde la mediación dentro de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Preocupa también al CGPJ, que la puesta en práctica de los servicios de mediación se haga con la calidad necesaria: titulación, formación, intervención de los colegios profesionales.

Es útil, que el juez incentive a las partes, y les invite a acudir, a una sesión informativa de mediación, en cualquier fase del procedimiento. En los casos que al inicio de un proceso de medidas previas o coetáneas se plantee y se acepte la derivación a mediación, el juez deberá asegurarse unas reglas mínimas y provisionales en cuestiones relativas a menores, que se adoptarán por acuerdo o decisión judicial, en Auto de medidas, con suspensión del plazo de 30 días de vigencia de las mismas, en interpretación del Art. 770.7 de la LEC. Si la remisión a mediación se plantea en el proceso `principal y no en sede de medidas, puede ser necesario que el Juez dicte un Auto con relación al 158 del CC, para regular la situación de los menores durante el proceso de mediación

Preocupa, también, la distinción de los roles mediador y abogado y las diferencias entre el acuerdo de mediación y el convenio regulador.

En base a todos estas preocupaciones, el Grupo de Trabajo de Derecho de Familia y Menores del CGPJ, ha puesto en marcha un proyecto piloto para el seguimiento e implantación de la mediación familiar en España, como consecuencia de la introducción de esta metodología alternativa producida por la Ley 15/2005. Intervienen en este trabajo, seis Juzgados de Familia de toda España, que tras una reunión celebrada el pasado mes de Julio en Ibiza para contrastar criterios, acordó para finales del presente año, una publicación de sus Conclusiones.

En los países de nuestro entorno donde está implantada, la mediación familiar es un instrumento complementario y muy necesario, porque facilita acuerdos duraderos, racionaliza los conflictos, elimina incumplimientos de todo tipo, garantiza el éxito de custodias compartidas, y construye relaciones viables entre los miembros de las familias rotas.

A falta de una Ley estatal de mediación que armonice, hay que destacar la aparición desde principios del 2001, distintas normas autonómicas, que define, acotan y regulan la mediación posibilitando su práctica en sus respectivos ámbitos territoriales, bien a través de centros públicos dependientes de la consejerïa correspondiente, bien de centros de iniciativa privada y con participación de los Colegios profesionales. Así Ley 1/2001 de 15 de Marzo de Cataluña, Ley 4/2001 de 31 de Mayo de Galicia. Ley 7/2001 de 26 de Noviembre de la Comunidad valenciana, Ley 15/2003 de 8 de Abril de Canarias. Otras Comunidades están en fase de borrador del Anteproyecto, como Andalucía y Comunidad de Madrid.

III. Conclusiones

Como resumen de esta exposición, que he pretendido fuese aclaratoria del fenómeno mediación, destacaría, que es esta la alternativa eficaz y necesaria frente a sistemas prescriptivos basados en la disuasión. La aplicación de la ley puede ser sustituía, en numerosos contextos, por un proceso de negociación, que evitando el enfrentamiento, permita un ajuste entre las necesidades de los individuos y el respeto a la norma. Las normas son mucho más respetadas a largo plazo en casos en que los individuos acuerdan cumplirlas, y son mucho más incumplidas, en todos aquellos que se imponen con la amenaza de sanciones.

Apostemos por procedimientos de mediación protagonizados por profesionales de calidad, que sepan escuchar lo que otros tienen que decir, y lo que es más importante, enseñen a escuchar a los demás.