La segregación del trabajador por incapacidad temporal como motivo de despido nulo
Introducción
Sabido es que en el supuesto de que resulte apreciable el elemento de segregación, que no de persecución, como factor de discriminación o tratamiento diferenciado del trabajador en la empresa es especialmente interesante a la hora de determinar la existencia de un móvil discriminatorio que lleve aparejado la nulidad del despido en los términos del artículo 55.5 del vigente Estatuto de los Trabajadores.
Concepto
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de referirse al elemento de segregación en su Sentencia 62/2008, de 26 de Mayo, como aquel criterio de diferenciación en el trato dispensado por la Empresa al trabajador, cuya principal diferencia con el principio genérico de igualdad del artículo 14 CE no es sino la naturaleza particularmente odiosa del criterio empresarial utilizado, que convierte un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental del trabajador que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando de este modo un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes.
Considera asimismo el Alto Tribunal que no todo criterio de diferenciación, es decir, no todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del artículo 14 CE.
Así pues, y a propósito de considerar la incapacidad temporal como factor de discriminación del trabajador en la Empresa, algunos Juzgados de lo social han tenido ocasión de pronunciarse sobre la incidencia que ha podido suponer para el debate procesal la transposición al ordenamiento interno español de la Directiva 2000/78 por medio de la Ley 62/2003 y que produjo efectivamente la reforma de los artículos 4.2.c) y 17.1 del ET señalando la discapacidad, incluida la temporal, como una de las causas de discriminación prohibidas.
Planteada así la cuestión, una reciente Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona se ha pronunciado sobre este particular al entender que la enfermedad ha sido y es objeto de segregación por la situación de debilidad que provoca en quien la padece, razonamiento similar al utilizado por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid al elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
Pues bien, en fechas recientes otra Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva ha considerado que la doctrina antes comentada es incompatible con la sustentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que deja siempre a salvo la posibilidad de que resulte apreciable el elemento de segregación, considerando que no todo despido en situación de IT merece automáticamente la calificación de nulo y que entender la enfermedad o incapacidad temporal como equivalente a discapacidad o factor discriminatorio es excesivo, desde el momento en que el mandato del artículo 17 del ET no es sino una concreción del artículo 14 de la Constitución.
Por lo tanto, se trata de una cuestión polémica que se ha decantado, a la vista de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2.007, por considerar dicho despido como improcedente y no nulo, dejando la puerta abierta a que, en el caso de que se acredite suficientemente el elemento de segregación, el despido pueda tener un móvil discriminatorio y, por tanto, pueda ser calificado como nulo por el órgano jurisdiccional. Todo ello a salvo de que pronunciamientos posteriores del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea entiendan que es otra la calificación que corresponde.
Conclusiones
En todo caso, no son pocas las dificultades probatorias de aquellas circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación por el Juzgador, de manera que se antoja imprescindible para el letrado del trabajador tener que hilar muy fino en este aspecto para ver satisfecha la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial de nulidad del despido por discriminación laboral, principio en virtud del cual se pretende, según nuestro Tribunal Constitucional, que ante iguales supuestos, los soluciones sean iguales, respetándose el principio de igualdad de los trabajadores.
Como puede fácilmente colegirse, obtener la nulidad del despido por esta vía parece una pretensión aparentemente imposible o de muy difícil alcance, pero a la vista de la jurisprudencia antes comentada, la cuestión fundamental se centra en el material probatorio que se utilice para acreditar el analizado elemento de segregación del trabajador en la empresa y su aprobación por el órgano jurisdiccional, para con ello proteger las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley.
Jurisprudencia Social
· Sentencia del Tribunal Constitucional 67/2008, de 26 de Mayo.
· Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1.983, de 15 de Noviembre.
· Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 11 de Diciembre de 2.007.
· Sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Huelva de 28 de Noviembre de 2.008, entre otras.
