El alelo 334 y la nulidad matrimonial
Introducción
En anteriores estudios (véase la Ludopatía de Ulpiano Pacho o la Anorexia y la Bulimia del mismo autor – La Toga núm. 120 de 2000 y núm. 99 de 1998 respectivamente, o el Exceso de Amor como causa de nulidad de Rafael Caballero –La Toga núm. 137 de 2002-) se ponía de relieve la importancia que los avances científicos, psicológico y médicos han tenido en las disciplinas jurídicas; y concretamente cómo estos repercuten en materias tan importantes como el matrimonio, y más especialmente en el consentimiento matrimonial. El consentimiento matrimonial, no olvidemos, constituye la piedra angular en la que se asienta el nacimiento del matrimonio, de tal forma – y sabido es- que la formación de éste es el que da origen a su nacimiento. Un consentimiento deforme, supone su inexistencia, y por lo tanto, un matrimonio nulo desde perspectivas tanto civiles como canónicas.
El mencionado alelo 334, es el llamado gen de la infidelidad, aunque dicha formulación no es correcta en sí misma, como tampoco lo es el que por ser portador del mismo no reúne la condición de conyugable, tal simplicidad hay que descartarla.
Dejando aparte lo que de jocoso podría resultar el tema, intentamos dar una visión científica (el Derecho es también una disciplina científico-jurídica) y ver las distintas consecuencias que este avance científico puede tener en la formación del consentimiento matrimonial, al igual que en su día surgió con la ninfomanía o promiscuidad sexual de la mujer cuestión que, al menos desde la óptica del derecho canónico, ha sido tratada desde antiguo.
Es por ello que con este estudio quiero dar respuesta a determinados interrogantes que surgen por esa conducta, ahora referida al varón, así:
• Desde la óptica civil:
– Qué ocurre en los supuestos en los que quien lo padece y es infiel por naturaleza no es consciente de ello, ¿podríamos hablar de simulación del consentimiento? (Algo parecido ocurre con el paranoico).
– De no prosperar por este primer motivo, ¿sería posible plantearlo por error en la cualidad? De plantearlo por esta vía, ¿tendríamos que anteponer la teoría subjetiva del error siguiendo la tesis (jurisprudencial y doctrinal) mayoritaria al no ser una cualidad objetiva (como ocurre con la toxicomanía o el alcoholismo u otras enfermedades mentales como la esquizofrenia, o podría prosperar la teoría subjetiva del error en cualidad?
• A nivel canónico:
– ¿Podríamos hablar de los motivos contenidos en el c. 1095. 2º y 3º? Pero cuál sería la delgada línea roja que nos permitiría hablar de gravedad y patología de una mera conducta complaciente. ¿Puede tener carta de naturaleza el error o el error doloso?
Aproximación al tema
La existencia del mencionado alelo 334, saltó a la prensa escrita como algo puramente anecdótico y de graciosa ocurrencia ya que se equiparaba la infidelidad masculina, en lo que de excusa se refiere a un determinado comportamiento matrimonial, con la promiscuidad femenina.
No obstante, esta última, ha tenido un tratamiento más científico y ha interesado a la ciencia jurídica, como lo demuestran diversos estudios (véase J.J. García Failde, “Manual de psiquiatría forense canónica”, Salamanca 1987, pág. 193), y a la jurisprudencia recogidas en determinadas Sentencias en sede canónica (a modo de ejemplo citaremos la de c. Lefefvre de 24-4-1958, SRRD 50, págs. 77 y ss y de 17 -12-1959 SRRD 51, pág. 109 y la de c. Pinto de 4-4-1963 SRRD 55, pág. 268, todas ellas estando vigente el Codex de 1917).
La mencionada noticia y el estudio que sobre el descubrimiento del mencionado alelo 334 se realiza y según las manifestaciones vertidas en la prensa va encaminada a ayudar a la pareja que va a contraer, o ya lo ha hecho, matrimonio (publicado en el diario El País, haciéndose eco de lo dicho por Helen Fiescher, antropóloga de la universidad de Rutgers). Es decir, se intenta cuando en un estudio genético aparece esta peculiaridad, ayudar a superar los puntos débiles – la promiscuidad o infidelidad masculina – en una relación de pareja con perspectiva de futuro, de convivencia de futuro.
Es necesario hacer un alto, ya que a medida que avanzamos en el análisis del estudio del citado gen y de las manifestaciones y opiniones de sus descubridores, surgen las claves para despreciar lo anecdótico y dar una cierta repercusión jurídica al tema, como ya apuntábamos en la introducción.
La existencia del gen y por tanto de la infidelidad masculina, comparable con la promiscuidad femenina, que al igual que ésta puede originar la nulidad del consentimiento matrimonial, no puede hacernos olvidar que la esencia de la nulidad no es la conducta promiscua como ocurre en el caso de la mujer. Es decir, aplicando un criterio analógico, la ninfomanía no es sólo una insuficiencia de la glándula de la hipofisis (lo dicho ha sido objeto de diversos tratados de psiquiatría, véase a Ferrio en “Trattato di psichiatria clínica e forense”, citado por Failde en su “Manual de…., Pág. 192), o la producción en exceso de la hormona folicolimica, sino que conlleva determinado componente (nos referimos a la conducta) libidinoso, morboso o patológico. Es ahí donde se debe poner el acento para determinar si existe o no un vicio en el consentimiento y por ende un consentimiento inválido, pues sin estos componentes no se vería afectada las facultades para discernir o para autodeterminarse libremente; no estaríamos dentro de los supuestos del c.1095. 2 y 3 regulados en el nuevo y vigente Codex del 83.
La infidelidad masculina, desde los parámetros que la estamos estudiando, bebe de las mismas fuentes, y en tal sentido debe existir un componente patológico grave, el cual impedirá al individuo que la padece mantenerse dentro de los cauces normales del ejercicio de la sexualidad, traspasa, así, la frontera, la delgada línea roja de lo que la literatura universal entronizó como conquistador impenitente (con castigo o redención según el autor, Tirso o Zorrilla) para transformarse en un problema o patología con consecuencias jurídicas.
Hemos recogido las palabras de la Doctora Helen Fischer y como este estudio tenía la intención de ser un mecanismo de ayuda a futuras parejas, esto es socorro para superar conductas a las que el individuo tiene una inclinación dada por un componente genético, dicho esto y para que se nos entienda más allá de malintencionada interpretación, de ahí la aclaración, es una inclinación por naturaleza, que no natural en el sentido de normalidad. Se conecta así esta conducta con cierta capacidad de obrar, con lo que estaríamos dentro de lo marcado por el nº 3 del mencionado canon 1095, pues la imposibilidad de superar esa conducta patológica, al igual que le ocurre a una ninfomanía, le hace acreedor de un consentimiento nulo, precisamente por no poder cumplir con el deber de fidelidad, despreciando uno de los bienes, de tres que constituye el matrimonio canónico y ello por la ausencia de una sexualidad sana.
Para aclarar lo anterior se hace necesario profundizar en el estudio realizado por el instituto sueco de Karolinska (Estocolmo). Se nos dice que esta conducta infiel referida a los varones, proviene de un gen que influye en el cerebro y del que los varones monógamos carecen. Dicho gen esta relacionado con la vasopresina, que es la hormona básica de la satisfacción sexual (¿componente morboso y/o libidinoso al que nos referíamos antes cuando entablamos comparación con la ninfomanía?), experimentando, los portadores del citado alelo, conflictos en su relación personal y siendo propensos al divorcio, así lo resume Hasse Wolm, director del estudio (recogido en el citado diario y en otros periódicos nacionales). Es decir, y sin despreciar otros factores como el educativo o el religioso, este gen esta específicamente asociado a la manera con que los hombres se comprometen con sus parejas, en el sentido de que se sienten con lazos menos fuertes hacia su pareja y presentan una limitación en la capacidad social, lo anterior puede encubrir o ser una manifestación de fobia social, esta será la clave, el componente patológico que en función de su gravedad y al igual que ocurre en la ninfomanía podrá generar un invalido consentimiento.
La perspectiva civil
La existencia de esta patología –fobia social- como elemento determinante en la infidelidad masculina, es susceptible de declarar nulo el matrimonio en la jurisdicción civil. Si bien la formulación de uno y otro motivo, de los contemplados en el artículo 73 del CC a la hora de defender nuestra pretensión, no vinculará al Juzgador de Instancia (véase la Sentencia de la Secc. 4ª de la AP de Alicante de fecha 22-1-2004, SP/Sent/55985, que considera que no es incongruente el fallo que acoge otro motivo de nulidad que el alegado de parte; aunque no sucede lo mismo en sede canónica, pudiendo ser la misma -nos referimos a la resolución judicial – objeto de querella de nulidad (por incongruente), este no carece de importancia (el motivo alegado) sobretodo a nivel de articular la futura prueba.
En el supuesto de acreditar el elemento patológico y que la mencionada fobia social revista caracteres nada despreciables, podremos objetivizar la causa de nulidad y alegar error en la cualidad, contemplado en el citado artículo 73 del CC y donde la infidelidad matrimonial será un síntoma de la anterior. Se equiparará dicha patología a otras ya tratadas jurisprudencialmente, léase alcoholismo y toxicomanías o enfermedades mentales, teniendo para ésta el mimo tratamiento jurídico que las anteriores y debiendo reunir los mismos requisitos que se exigen para todas ellas (fundamentalmente su desconocimiento por quien padece el error, su carácter anterior al consentimiento matrimonial –hablamos de la patología- pues obviamente la infidelidad en su manifestación como conyugal será posterior, aunque no quita la existencia de una conducta promiscua antes de contraer, y que incida gravemente en la convivencia matrimonial, impidiendo un normal desarrollo, existen numerosas sentencias en ese sentido y a modo de botón de muestra podemos citar una de la AP de Barcelona de 10-12-1998, 1988/38862). Aplicamos la teoría objetiva del error que es la más mayoritaria a nivel jurisprudencial.
Ahora bien, para el caso de que la patología quede difusa, o que el que la padece no la admitiera como tal perturbación psíquica y sí tuviéramos acreditada la conducta promiscua, tendríamos que acudir – dentro del error en cualidad- a la formulación subjetiva del mismo. La citada teoría, recordemos, parte de la premisa de que el error que importa a la ley es aquel que indujo a un determinado consentimiento, de tal forma que de no existir tal yerro dicho consentimiento no se hubiera prestado ya que se consiente intencionalmente en atención a esa imagen que del otro cónyuge tenemos formada, es por ello que las cualidades psíquicas son importantes, en la misma medida que las físicas y que las morales. En derecho comparado su formulación la encontramos en Hölder y Riestchell, y en nuestro derecho podemos citar a González Poveda (“La ley del Divorcio, experiencias en su aplicación”, edit codex Madrid 1981), o Pérez Martín (nulidad matrimonial civil, edit lex nova, Valladolid 2000) y a nivel jurisprudencial las Sentencias de las AAPP de Albacete de 13-6-1994 o de Álava de 26-11-1997, respectivamente. Es decir, todas estas cualidades integran y conforman la personalidad y el carácter del sujeto y estas, o alguna de ellas son el objeto del consentimiento del cónyuge que sufre el error. Es por ello que al adornar, éstas, la esfera más íntima de la persona tendrán incidencia en el consentimiento, ya que hacemos objeto del mismo a ese sujeto en concreto, siempre y cuando tal cualidad no sea baladí (véase la Sentencia de la AP de Madrid de 29-6-1998 -98/13114-), y este término está contemplado en nuestro articulado cuando requiere que la ausencia de la misma no impida el desarrollo de la convivencia matrimonial.
También sería posible alegar simulación del consentimiento, pero de prosperar dicho motivo las consecuencias jurídicas de esa conducta dolosa pueden llevar a graves consecuencias, estamos refiriéndonos a una conducta promiscua a sabiendas y su evidente ocultación al otro miembro de la pareja. Hemos de partir de la base que la simulación es una conducta que atenta directamente a la libertad de elección del otro contrayente y por supuesto a su rectitud de intenciones o buena fe. También se ha de partir del destierro, en nuestra legislación – más ahora si cabe con las reformas operadas en el CC y en la LEC a raíz de la ley 13/2005 de 1 de julio y la de 15/2005 de 8 de julio- de criterios culpabilistas, si bien no es del todo cierto como puede comprobarse en determinados procedimientos liquidarorios y la posibilidad del cónyuge de buena fe de optar por el de participación o la posibilidad de indemnizaciones. En este último apartado deberemos distinguir la propia del articulo 98 del CC, cuya naturaleza jurídica ha sido ampliamente discutida por la doctrina de autores, véase Víctor Reina, “Curso de Derecho Matrimonial”, edit MP, Madrid 1995, Pág. 733, y la derivada propiamente de dicha conducta dolosa, véase la reciente Sentencia de la AP de Baleares de 5-6-2006, publicada en la revista de Derecho de Familia nº 39, pag.160 (en ella la mala fe del esposo se traduce en ocultar su inclinación homosexual).
La perspectiva canónica
Partimos de la base que la nulidad canónica presenta una más elaborada formulación y en virtud de ello y aplicando, con las necesarias cautelas, el principio de analogía, podemos plantear puntos en común de ésta- la infidelidad masculina y la ninfomanía- ya que ambas tienen como denominador común la patología, los componentes libidinosos o morbosos.
En este sentido la determinación de la existencia del citado gen en concurso probatorio con las periciales y restantes pruebas puede ser determinante para que la causa de nulidad prospere, pero reuniendo los requisitos que al principio de este estudio hemos puesto de manifiesto.
El conocer dicha carencia por parte del cónyuge que la sufre, nos abre el abanico de la causa de simulación recogida en el c, 1099 del codex o bien del error y o error doloso del c. 1097 y 1098 respectivamente del citado Codex.
Respecto del primer capítulo la jurisprudencia y la doctrina nos enseña la dificultad que el mismo entraña en aras a la prueba, (véase Panizo Orallo, “Temas procesales y nulidad matrimonial”, Madrid 1999, Pág. 486 y también Bañares, “Simulación matrimonial en el derecho canónico”, Pamplona 1994), ya que se precisa un acto positivo de la voluntad por el que se excluye la fidelidad matrimonial. Acto humano tan íntimo y personal que precisa de la vía indirecta para llegar a la certeza de que el mismo se produjo, es por ello que deberemos acreditar tanto la causa contraendi, como la causa simulandi. Es decir, porqué se contrae y porqué se simula el consentimiento matrimonial y será ésta la vía para probar la existencia de dicha exclusión.
La segunda cuestión se refería al error en cualidad y error doloso. El primero de ellos resulta de difícil encuadre, pues la formulación canónica de éste va unida a que dicha cualidad sea directa y principalmente intentada. Si bien, el carecer de ella perturbará gravemente el consorcio de toda vida, de ahí que siga pesando en el codex como causa de separación, no podemos olvidar que no deja de ser una cualidad común, pero sobretodo recordemos que el cónyuge que sufre el error redundante está anteponiendo la cualidad al sujeto mismo, de tal forma que su consentimiento pivota esencialmente sobre la existencia o no de la cualidad que el otro debe poseer, nadie pretende por si sola la fidelidad por encima de la persona, la formulación de la citada causa en la vigente norma canónica, a tenor del c.1097, es, y esta es la regla general, que el error sobre la persona, aun siendo causa del contrato, no dirime el matrimonio, la excepción a dicha regla general la acabamos de comentar en párrafos antecedentes.
Respecto al error doloso, regulado en el c. 1098 del mimo texto legal, presentaría menos problemas a la hora de probar la existencia de la causa y por ello de la nulidad pretendida, ya que la naturaleza de la patología –la fobia social- y su manifestación en una conducta promiscua e infiel perturban gravemente el consorcio matrimonial. Dicho error puede verificarse tanto de forma positiva o negativa, es decir, por expresa negación de la conducta infiel o bien por ocultación maliciosa de esta conducta y forma de ser.
Por último abordaremos las causas del c. 1095, 2 y 3. Si bien dichos motivos allí contemplados precisan de la gravedad de la patología que incidan en la discreción de juicio y/o en la capacidad de obrar o cumplir, el camino resulta más llano, pues en virtud del principio de analogía la promiscuidad femenina ha sido ampliamente estudiada por la doctrina y la jurisprudencia canónica. Basándonos en lo anterior y en la citada gravedad de la perturbación, debemos concluir que no toda infidelidad masculina conlleva la nulidad del consentimiento prestado, sino aquella que anterior al momento de contraer por su gravedad incide, mermando o anulando, la libertad interna del individuo. Gravedad que esta directamente unida a esa inclinación morbosa o libidinosa que ofusca la voluntad, hablamos de impulsos irresistibles y la imposibilidad de oponerse a ellos.
El párrafo 3º del citado precepto está, ya lo hemos adelantado, ligado a la capacidad de obrar, en este sentido la nulidad surge como consecuencia de una imposibilidad de cumplir con el bien de la fidelidad marital, con el deber de la relación sexual conyugal, ya que prevalece el instinto sexual de forma ingobernable que obliga a entregarse de forma indiscriminada, sexualmente, impidiendo al sujeto que es infiel ser dueño para hacer entrega de sí mismo en exclusividad. A efectos ilustrativos, si bien referidos a la ninfomanía, existen abundante jurisprudencia y así citar una de c. Pinto de 6-2-1974 y de 5-6-1941 o también de c. Serrano de 30-4-1974 (publicada en SRRD 61, Pág. 174), y a nivel doctrinal la importante aportación de García Faílde, entre otros (véase Manual de psiquiatría…. obt cit, pág 195.)
Reasunción
La infidelidad conyugal, su estudio genético y sus consecuencias patológicas – fobia social en distintos grados- es algo que traspasa lo anecdótico y tiene consecuencias jurídicas importantes.
Desde la óptica del derecho civil como causa de nulidad, pues a pesar de las reformas operadas en nuestro ordenamiento jurídico (supresión de las causas de separación y del divorcio sanción) ésta sigue constituyendo el núcleo de los derechos y deberes matrimoniales contenidos en el artículo 68 del CC. Sin perjuicio de que la causa de nulidad invocada y su encuadre en la demanda en uno u otro motivo no vincula al juzgador, el cual tiene libertad –sin que por ello sufra la sentencia de incongruente- para encajarlo en aquél que estime más conveniente, dicha conducta tendría entrada en el error, incluso sin hacer valer la teoría subjetiva, ya que la fobia social como patología es una objetivación de la cualidad.
Tampoco se puede negar las consecuencias jurídicas que se derivan de una conducta simulatoria por parte del cónyuge que oculta esta anomalía, ya que al hilo de la legislación vigente y la jurisprudencia – y a pesar de estar desterrada doctrinas culpabilisticas en el fracaso matrimonial- puede influir en las liquidaciones de los regímenes económicos matrimoniales y constituirse en deudor de indemnizaciones no solo amparadas por el artículo 98 del CC.
Desde perspectivas canónicas podemos aprovechar el camino recorrido, ya desde antiguo – nos referimos a la andadura hecha desde el codex del 17- por la infidelidad en la mujer, la ninfomanía. Ambas conductas, y en este caso la infidelidad masculina, su componente patológico que se traduce en determinada fobia social (la cual debe ser grave) y su manifestación en esa promiscuidad sexual permite y en virtud del caso concreto y los elementos que prevalezcan, determinarnos por uno o varios del abanico de causa que esta conducta puede encuadrarse.
