Redescubriendo la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas
Introducción
Largo tiempo ha transcurrido desde que viera la luz la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, una norma legal que hace de su concisión virtud, pues le bastan siete artículos para hacer despliegue de una claridad y rotundidad que para sí quisieran otras leyes de ilustre apellido.
Esta Ley ha dormido el sueño de los justos durante los tiempos de bonanza económica, en que cualquiera recibía las mieles crediticias de aquella suerte de genio de la lámpara, de aquel ente llamado financiero, deseoso de cumplir todo deseo que tuviera que ver con el ladrillo.
Parece que los únicos que eran conscientes de la existencia de la meritada ley (aunque no tanto de su alcance y consecuencias) eran los promotores inmobiliarios, por cuanto en los contratos de compraventa introducían, en el mejor de los casos, la referencia a esa vetusta ley, aunque no siempre se traducía en la formalización del aval o contrato de seguro previsto en dicho norma.
No ha sido hasta la llegada de la crisis económica cuando más de uno ha reparado en que la Ley 57/1968 sigue teniendo hoy virtualidad, si bien no pocas dudas se han generado a la hora de afrontar su estudio y aplicación práctica en la actualidad. Así pues, la pretensión de este artículo no es otra que tratar de arrojar algo de luz sobre el particular.
La Acción Prevista en el Artículo 3 Ley 57/68: Interpretación Conjunta de los Artículos 1 a 4
Partimos de la base de que los promotores tienen la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas sobre plano, más intereses previstos legalmente, mediante contrato de seguro o por aval de carácter solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no se concluya por cualquier causa en el plazo convenido contractualmente (arts. 1 y 2 Ley 57/1968).
Al respecto hay que tener en cuenta que el asegurador o avalista no garantiza el cumplimiento de la obligación del promotor de entregar la vivienda, sino el de la devolución de las cantidades que aquél debe restituir cuando el comprador rescinde el contrato ante la contingencia prevista en la ley (en este sentido, la SAP Ávila de 10 de diciembre de 2002). Garantiza, pues, una obligación dineraria, que, como tal, no está sujeta a las causas de exoneración de los arts. 1182 y 1184 del Código Civil; esto es, el asegurador o avalista no podrá alegar la concurrencia de un caso fortuito que imposibilitara el cumplimiento por parte del promotor de la obligación de entrega de la vivienda, pues no es ésta la obligación cuyo cumplimiento garantiza, sino la de restituir, sustituyendo al promotor, las cantidades anticipadas por el comprador.
Centrándonos en el supuesto más común, que es el de la garantía mediante aval, hay que decir que desde el mismo momento en que se constituye aquél, el banco, caja de ahorros o S.G.R. pasa a actuar como garante en la devolución de las cantidades anticipadas para la construcción y venta de viviendas.
Pues bien, el art. 3 Ley 57/1968 reitera la contingencia prevista en los preceptos antecedentes (el no inicio de las obras o su falta de entrega en plazo), estableciendo la facultad que asiste al comprador de darse el supuesto previsto: el adquirente “podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda”. Si no opta por la prórroga, que ha de ser expresa, sino por la rescisión, podrá dirigirse contra el deudor principal (el promotor) exigiendo dicha devolución, o bien dirigirse contra el avalista solidario, con la misma finalidad, ejecutando en este último caso el aval (art. 3.2).
Es de suma importancia poner de relieve que el ejercicio de la acción ex art. 3 Ley 57/1968 se basa en datos objetivos: por una parte, la entrega por parte del comprador de las cantidades anticipadas pactadas contractualmente; por otra, la expiración del plazo convenido de entrega sin que ésta se haya realizado por el promotor. Por tanto, no hay que estar al carácter grave o no del incumplimiento ni la frustración o no de las expectativas del comprador, sino a la concurrencia de las circunstancias previstas en la Ley 57/1968. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de enero de 2009, en un supuesto de cantidades anticipadas en la construcción, establece lo siguiente: “En conclusión, para estimar la acción de resolución de las compraventas no debemos estar al carácter grave del incumplimiento ni a la frustración de las expectativas de los compradores ni al carácter esencial del término para la entrega de la vivienda sino a los datos objetivos referidos, de un lado, al pago por parte de los compradores de todas las cantidades anticipadas pactadas en el contrato y, de otro lado, a la expiración del plazo convenido para la entrega de la vivienda sin haberlo realizado por parte de la promotora. Hasta tal punto se confiere al comprador el derecho a la resolución del contrato cuando concurren las circunstancias antedichas que la Ley 57/1968 impone al promotor la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante aval o seguro”.
Refuerza esta idea la previsión del art. 1.1º Ley 57/1968, que es de una claridad absoluta: “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido”. Por esto mismo, difícilmente podrá estarse a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor como justificación para la no entrega en plazo. En efecto, la Jurisprudencia hace una interpretación muy restrictiva del art. 1105 CC. Establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de junio de 2004 que “No estamos de acuerdo que la huelga de trabajadores pueda conceptuarse como caso fortuito o fuerza mayor, pues es una circunstancia que debe estar previsto por las empresas constructoras dada la conflictividad laboral de los trabajadores, y como declara la Sentencia de 18 de abril de 2000 del Tribunal supremo, que la huelga de trabajadores no es caso fortuito, pues requiere además de la imprevisibilidad, la ausencia de culpa por parte del obligado contractualmente, pues indudablemente concurrió una culpa in eligendo o in vigilando por parte del constructor en escoger el personal para realizar la obra; ni fuerza mayor, que requiere de la existencia de un obstáculo o suceso que siendo extraño a la esfera negocial, sea irresistible o inevitable, existiendo la posibilidad de la contratación con otras personas para la realización del trabajo”. Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005 dispone que “La fuerza mayor contemplada en el art. 1105 C.c. para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación “la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable”, circunstancias que no se dan cuando el retraso se debe a otros supuestos retrasos de los subcontratistas de la obra ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad contratista, ni el retraso en la concesión de licencia como circunstancia no ajena a la constructora y en modo alguno identificable con la fuerza mayor invocada, ni puede considerarse imprevisible el volumen de la obra que la recurrente debía conocer con antelación a la firma del contrato, como profesional del sector y promotora de la misma, teniendo la climatología sufrida el carácter de ordinaria, ni puede alegarse la especial complejidad del terreno, por lo que no pueden constituirse estas razones como justificativas de los retrasos”. En esta misma línea se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de marzo de 2006: “Los problemas que surgieron para la finalización de las obras de urbanización que corrían a cargo del Ayuntamiento, no pueden modificar la decisión de la sentencia de instancia, ya que no podemos aceptar que tales hechos tengan la consideración de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor que puedan justificar el retraso que ha existido en la entrega de la vivienda, pues no se traten de hechos imprevisibles que pudieran abrir la puerta a tales figuras ya que están relacionados directamente con la construcción de las viviendas, y, por ello, debieron ser previstos por la constructora cuando contrató con los compradores la fecha de entrega de las mismas”. Insiste en ello la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 6 de abril de 2006: “Apreciado el retraso en la entrega de la vivienda, la valoración de las circunstancias en orden a su imprevisibilidad por la vendedora se sitúa en dos factores: demora de la contrata del Ayuntamiento encarga de ejecutar las obras del APE 19/010 y modificación de la pendiente de la Calle Asteroides para adaptarla a la entrada de los bomberos al edificio, integrantes, ambos, de un supuesto de fuerza mayor (artículo 1105), tesis que debe desestimarse ya que en todo caso y tratándose de una entidad experta en el sector inmobiliario, aquéllos factores de carácter técnico, propios del sector, son detectables y previsibles y, en consecuencia, evitables con los cálculos oportunos y repercusión en los plazos”.
En cuanto a lo que ha de entenderse por “llegar a buen fin” la construcción (art. 1.1º Ley 57/1968), hay que decir que el buen fin es el previsto y pactado en el contrato de adquisición, por lo que dicha expresión es equivalente al cumplimiento contractual del promotor, esto es, la puesta a disposición de la vivienda en la fecha pactada (STS de 9 de abril de 2003, por remisión del AAP Madrid de 27 de diciembre de 2007). Para que se produzca la entrega de la vivienda es imprescindible contar con el documento expedido por la Administración que acredite que aquélla cumple los requisitos mínimos de habitabilidad exigidos por la normativa; hasta entonces, no puede hablarse de entrega a los efectos que nos ocupan. Dicho documento será la cédula de habitabilidad, salvo en aquellas Comunidades Autónomas donde baste la licencia de primera ocupación, por haberse suprimido la cédula de habitabilidad como documento necesario para reconocer la aptitud de un inmueble para ser destinado a vivienda. En efecto, la meritada Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de enero de 2009 dispone: “En tercer lugar, las viviendas fueron terminadas, según consta en el certificado de final de obra, el día 28 de mayo de 2007, pero las mismas no pudieron ser entregadas hasta tanto se otorgara la licencia municipal de primera ocupación, lo que tuvo lugar el 13 de julio de 2007 (documento número 4 de la contestación). La licencia municipal referida no es un requisito irrelevante sino que es un elemento accesorio de trascendental importancia para el cumplimiento efectivo de la obligación principal de entrega de las viviendas (artículo 1.097 del Código civil) pues sin la misma no pueden contratarse los imprescindibles suministros de energía eléctrica, agua, gas y telecomunicaciones…”. Es más, la dicción del art. 4 Ley 57/1968 no deja dudas al respecto, cuando dispone que “expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista”. Esto es, sólo cuando se produzca la concesión de la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación (según la Comunidad Autónoma) puede el promotor cumplir su obligación de entrega y, por ende, puede considerarse cancelada la garantía por el avalista.
El Acceso a la Vía Ejecutiva: Interpretación del Art. 3.2 Ley 57/1968 en relación con el Art. 517.2.9º Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil
Pongámonos en el caso de que el comprador decida dirigirse contra la entidad avalista para obtener la restitución de las cantidades anticipadas. Ya hemos visto el supuesto de hecho que le habilita para ello, pero cabe ahora preguntarse cuál es la vía procesal y qué documentos abren dicha vía.
Establece el art. 3.2 Ley 57/1968 que “el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley”.
Vemos, por tanto, que la Ley 57/1968 confiere al aval el carácter de título ejecutivo con tal que se acompañe de documento fehaciente de la no entrega en plazo. Así pues, la vía procesal para exigir la devolución de las cantidades anticipadas al avalista sería la ejecutiva por expresa previsión legal. Ahora bien, la Ley 57/1968 hace mención a la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1881), con lo que pudiera surgir la duda sobre la procedencia de acudir a la vía ejecutiva en la actualidad.
Pues bien, partimos del hecho de que el art. 3 Ley 57/1968 no ha sido derogado (no ha corrido la misma suerte que el art. 6, derogado por disp. derog. única LO 10/1995, de 23 diciembre, del Código Penal); es más, la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de diciembre), en su disposición adicional primera, viene a confirmar dicho extremo. Sí es cierto que la llegada de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 no vino acompañada de una mención expresa del aval ex Ley 57/1968 como título que llevara aparejada ejecución, pero esto no quiere decir que dicho documento quedara excluido de los títulos recogidos en el art. 517 LEC 1/2000. En efecto, dicho aval es perfectamente encuadrable en el ordinal 9º del art. 517.2 LEC, por cuanto establece que son títulos ejecutivos los “documentos que por, disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución”.
En la medida de que una ley especial, en este caso la Ley 57/1968, le otorga tal carácter al aval mediante el cual se garantizan las cantidades anticipadas en la venta de viviendas sobre plano, nada debe obstar para acudir al proceso ejecutivo de la Ley 1/2000, en orden a conseguir la devolución de dichas cantidades. De esta opinión es el Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, D. Vicente Magro Servet (Boletín de Contratación Inmobiliaria El Derecho, nº 45). Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 17 de octubre de 2008, dispone: “Es de señalar que ciertamente el art. 517 de la LEC en su núm. 9º contempla títulos que llevan aparejada ejecución contemplados en otras leyes, cual es el caso de la citada Ley 57/1968, en cualquier caso es de señalar la especial naturaleza del proceso de ejecución cuando se trata de títulos no judiciales, cual el supuesto de autos, que vienen a ser integrados en la vigente LEC como título de ejecución, cuando en la tradición legislativa venían siendo contemplados sólo como títulos ejecutivos, que lo eran de las más variada heterogeneidad, refiriéndose a ellos la exposición de motivos de la LEC, señalando, apartado XVII, que ningún régimen legal de ejecución forzosa puede evitar ni compensar la morosidad crediticia, obviamente previa al proceso, ni pretender que todos los acreedores vean siempre satisfechos todos sus créditos, pero sí contener un conjunto de normas que, por un lado, protejan mucho más enérgicamente que hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica, configurando a los documentos a los que alude no como un tercer género entre las sentencias y los documentos que sólo sirven como medios de prueba, sino como genuinos títulos ejecutivos, por poseer ciertas características que permiten al Derecho considerarlos fundamento razonable de la certeza de la deuda, a los efectos del despacho de una verdadera ejecución forzosa; de modo que también con ellos se abre un proceso de ejecución…”.
Ahora bien, conviene no olvidar que el solo aval no abre la vía ejecutiva, ya que expresamente la Ley 57/1968 le concede fuerza ejecutiva siempre que se acompañe del “documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda”. Es imprescindible, por tanto, que se aporte también el documento fehaciente de la no entrega en plazo. A esta misma conclusión llega la Audiencia Provincial de Ávila, en Sentencia de 10 de diciembre de 2002, cuando dispone que “al tratarse de un aval bancario constituido con la finalidad señalada en la Ley, le es de aplicación el art. 1,1 de la norma en cuanto al concreto supuesto en que puede ejecutarse el aval, en su caso la posibilidad de que constituya título ejecutivo acompañado de documento fehaciente de la no entrega de la vivienda, y en cuanto a la posibilidad que tienen los beneficiarios, si la vivienda no se ha terminado en el plazo fijado en el contrato en condiciones de proceder a su entrega, de optar entre la rescisión del contrato, con devolución de las cantidades entregadas más el incremento legalmente establecido, o la concesión de una prórroga al promotor”. En igual sentido, el meritado Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2008, deja sentada la necesidad de aportar dicho documento fehaciente, que en la práctica consistiría en acta notarial o bien certificado del ayuntamiento donde radique la vivienda en construcción. Estos dos documentos son los únicos que se exigen para dirigirse contra el garante (SAP Las Palmas de 4 de noviembre de 1993), cuestión distinta es que exista la necesidad de aportar, además, el contrato de compraventa, por no contener el texto del aval mención expresa de la fecha de entrega pactada, lo cual ocurre en no pocas ocasiones.
Los Intereses Integrantes de la Devolución Garantizada: Análisis a la vista de la D. A. 1ª Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación
La Ley 57/1968 dispone en sus tres primeros artículos que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más el 6% de interés anual. Tres décadas después de que viera la luz dicha norma aparece la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuya disposición adicional primera vino a remarcar la vigencia de la Ley 57/1968, al establecer lo siguiente:
“La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.”
Por tanto, vemos que la LOE contempla expresamente la obligación de garantizar las cantidades anticipadas, ampliando la garantía a toda clase de viviendas (no sólo las previstas en el art. 1 Ley 57/1968), aclarando que dicha garantía abarca también las cantidades instrumentalizadas mediante efectos cambiarios (previsión no contenida en la Ley 57/1968, aunque no por ello se deba entender excluida tal posibilidad de su ámbito de aplicación) y modificando los intereses integrantes de la devolución garantizada, por cuanto los fija en el interés legal, no en el 6% de la Ley 57/1968.
Ahora bien, recordemos que la Ley 57/1968 prevé que la garantía se preste mediante aval o a través de contrato de seguro, sin embargo la LOE sólo habla de contrato de seguro, de donde se colige que esa modificación en cuanto a los intereses sólo afectará a lo establecido en la Ley 57/1968 cuando la modalidad escogida para garantizar las cantidades anticipadas sea el contrato de seguro. Esto es, si la garantía se presta por medio de aval, el interés será el 6% anual (artículos 1 a 3 Ley 57/1968); mientras que si se contrata seguro para garantizar la devolución, el interés será el legal (D.A. 1ª LOE), y ello por dos razones fundamentales:
Primera.- La LOE no ha derogado la opción de acudir al aval como mecanismo de garantía previsto en la Ley 57/1968, de modo que ambas modalidades (aval y seguro) siguen vigentes, como igualmente siguen vigentes las previsiones legales específicas para ambos métodos de garantía.
Segunda.- El aval que se presta no es un aval ordinario, sino un aval especial, por cuanto que el garante se somete expresamente a la Ley 57/1968 al constituirse dicho aval, es decir, el banco o caja de ahorros avala en cumplimiento de lo dispuesto en dicha norma, de manera que habrá de pasar por la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés legal en caso de que la construcción no llegue a buen fin.
La meritada Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 10 de diciembre de 2002 vino a justificar la viabilidad del aval como mecanismo de garantía integrándolo en los contratos de préstamo de firma:
“Dentro de lo que la más reciente doctrina mercantil califica como contratos de “préstamo de firma” se encuentra el aval bancario. Estos “prestamos de firma” son negocios jurídicos de mediación en la concesión de crédito por los que los bancos y cajas de ahorros garantizan los compromisos de sus clientes sin adelantar fondos. El aval es, en definitiva, una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza, mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado en los artículos 439 a 442 del Código de Comercio y más específicamente en el artículo 17.4 de la LOCM, presenta dos características formales, una la necesidad de que se haga por escrito y la otra el que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España.
Cuando el Legislador promulga, por las razones que recoge su Exposición de motivos, la Ley 57/1968 (complementada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre, y la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año, acude a la figura del aval bancario, como alternativa del seguro, para garantizar al comprador las devolución de las cantidades entregadas a cuenta en el contrato de adquisición de vivienda (la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su Disposición Adicional primera, mantiene el carácter específico de la Ley de 1968 respecto de la adquisición de toda clase de viviendas).”
De una claridad meridiana resulta el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de noviembre de 2008, en cuanto a la aplicación del 6% de interés y no del legal:
“La parte ejecutada se ha opuesto a dicha petición alegando que sólo se le puede condenar al pago del interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, porque la obligación de abonar el interés del 6% anual recae sobre la empresa dedicada a la promoción y construcción de viviendas y no sobre el avalista, dada la regulación del contrato de fianza, limitándose sus obligaciones a la suma expresamente indicada en el aval.
El Auto hoy recurrido desestima la oposición a la liquidación de intereses fijando que la parte ejecutada debe satisfacer los fijados en la citada Ley.
Contra dicha resolución se alza la parte ejecutada alegando que la obligación de devolver las cantidades por incumplimiento corresponde al que la Ley llama cedente o vendedor, limitándose el avalista a satisfacer sólo las cantidades que haya garantizado”.
“Del examen conjunto de los preceptos invocados a la luz de doctrina emanada del Tribunal Supremo y aplicada por las Audiencias Provinciales, llegamos a la misma conclusión que el juzgador de instancia, puesto que:
Primero, nos encontramos ante un aval, impuesto por la Ley y que tiene carácter solidario (artículo 1).
Segundo, nos hallamos ante una garantía impuesta por la Ley e irrenunciable para los cesionarios (artículo 7), al que no le pueden afectar los pactos suscritos entre avalista y promotora, en los que no fue parte.
En tercer lugar, porque no podemos ignorar que en el texto de ambos avales expresamente se indica que AVALA en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/1968, por tanto, no se trata de un aval ordinario sino del aval especial que regula la citada Ley y a la que expresamente se sometió el avalista, sin que ahora, ante la reclamación, pretenda hacer valer que el aval prestado era de los ordinarios regulados en el Código Civil”.
Conviene tener presente que, en la mayoría de los casos, las cantidades anticipadas están sujetas a un calendario de pago, con lo que el adquirente no hace una entrega total y conjunta en la misma fecha. El supuesto más común es el de entrega por parte del adquirente de una cantidad antes de la celebración del contrato privado de compraventa (señal), otra cantidad a la firma de dicho contrato, otra mediante pago aplazado por mensualidades (ya sea mediante recibos domiciliados o bien instrumentalizándolo en efectos cambiarios con igual vencimiento), dejando pendiente una última entrega a la firma de la escritura pública de compraventa (que suele coincidir con la subrogación hipotecaria), la cual no se garantiza, por cuanto no es una cantidad anticipada para la construcción, sino una cantidad a satisfacer una vez concluida aquélla.
Así pues, los intereses se calcularían teniendo en cuenta las distintas fechas en que se entregaron las cantidades, esto es, el cálculo se haría sobre cada entrega específica y por su importe concreto, haciendo un sumatorio de los intereses que resulten desde cada fecha de entrega. Por ello, es necesario, a la hora de justificar el quantum de estos intereses, la aportación de los documentos en que consten las fechas concretas de entrega y sus cuantías.
La Ley 57/1968, pionera en la Defensa de los Consumidores: Análisis de los Artículos 5 a 7
El artículo 5 Ley 57/1968 impone al promotor la obligación de reflejar en la publicidad que se haga de las viviendas a construir o en período constructivo, que aquél se ajustará a lo previsto en dicha norma, suministrando al adquirente, por tanto, la información necesaria y correcta en cuanto a la contratación con sujeción a los requisitos de la Ley 57/1968, haciendo expresa mención del garante y depositario de las cantidades que se anticiparán por el comprador.
Este artículo fue indudablemente la voz que tuvo su eco en el artículo 2 de la antigua LGDCU (Ley 26/1984, de 19 de julio, derogada por disp. derog. única RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre), los artículos 3 y 7 del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, y el artículo 8 del texto refundido de la LGDCU (RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre).
En cuanto a las viviendas de protección oficial, el artículo 113 Decreto 2114/1968, de 14 de julio, ya estableció que la publicidad tendría que indicar el precio total de la vivienda si se hubiese otorgado calificación definitiva, y, en su caso, la indicación de si está autorizado el cobro de cantidades a cuenta del precio.
Mayor protección al consumidor suministraba el artículo 6 Ley 57/1968, por cuanto preveía una doble sanción, que actuaba como indudable elemento disuasorio para el promotor:
– Sanción administrativa (art. 6.1), en caso de incumplimiento general de lo estipulado en la Ley 57/1968. Téngase en cuenta que la remisión que hace el art. 6.1 a la legislación de Orden Público (derogada por disp. derog. LO 1/1992, sobre protección de la seguridad ciudadana) debería entenderse hecha al Derecho Administrativo sancionador en materia de consumo o de vivienda.
Si bien el art. 6 fue derogado por disp. derog. única del Código Penal de 1995, la D.A. 1ª LOE sigue previendo la imposición de multas de esta naturaleza, lo cual corresponde a la Comunidades Autónomas. Conviene tener presente que la letra d) de dicha D.A. se limita a establecer un mínimo, pero no contiene una regulación detallada de las cuantías ni de los criterios de graduación de la infracción; será en todo caso la Comunidad Autónoma la que determine si la normativa sancionadora aplicable es la de protección de consumidores o la específica de vivienda, por cuanto tiene competencia normativa plena.
– Sanción penal (art. 6.2), para el supuesto específico de no devolución de las cantidades anticipadas, siendo calificable de apropiación indebida conforme al Código Penal vigente en aquél tiempo, que no era otro que el texto revisado en 1963, refundido en 1973, cuyo artículo 535 recogía dicha figura.
Cabe preguntarse si, tras la derogación del art. 6 Ley 57/1968, puede considerarse al promotor como reo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal actual. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de abril de 1996, vino a arrojar luz sobre el particular: “lo que establece el art. 1° de la Ley 57/68, de naturaleza civil y administrativa que está vigente y que seguirá estándolo tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 535 del Código Penal – y lo seguirá cometiendo, conforme a su equivalente art. 252 del nuevo Código – quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, había obligación de no confundir con el nuevo propio y de afectar a un destino específico o, por el contrario, devolver, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de tal destino. Así lo ha entendido, por otra parte, el Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 y de 5 de abril de 1995. El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, “se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer”. Por ello se habla de depósito irregular o depósito ad hoc, o bien de patrimonio de afectación o de fin (STS de 8 de junio de 1992), que no puede ser aplicado a otros usos y cuya apropiación se declara punible al igual que la apropiación de cualquier otro depósito.”
Vemos, por tanto, que el promotor que distraiga las cantidades anticipadas para otros fines que no sean a los que obedeció la entrega de las mismas incurrirá en el delito tipificado en el art. 252 CP. La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose (SSTS de 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de 1997, 22 de octubre de 1998 y 27 de noviembre de 1998), ya que la derogación del artículo 6 Ley 57/1968 obedeció a la redundancia con el tipo general (SAP Sevilla de 15 de marzo de 2000).
Es más, estaríamos en presencia de otro tipo delictivo si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, de modo que el promotor incurrirá en delito de estafa del art. 248 CP (art. 528 CP 1973). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007, dispone que:
“Tampoco es admisible la impugnación basada en el principio de legalidad (lex stricta), toda vez que la aplicación del art. 248.1 CP ha sido efectuada dentro del ámbito que cubre el tenor literal de esa disposición. La Audiencia ha constatado un engaño y que éste ha producido un error del sujeto pasivo, que dispuso patrimonialmente de manera autolesiva. Estos cuatro elementos del delito están expresamente mencionados en el texto del art. 248.1 CP y cada uno de ellos ha sido entendido de forma no extensiva.
La circunstancia de que el art. 6 de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida (antiguo art. 535 CP 1973 = art. 252 CP), no excluía ni excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación.”
Por último, mención especial merece el artículo 7 Ley 57/1968, que es trascendental, por cuanto viene a otorgar a los derechos reconocidos al adquirente en dicha Ley el carácter de irrenunciables. Esto supone que la inclusión en el contrato de una cláusula que excluyera o limitara de forma inadecuada el derecho del comprador a que se garantizaran las cantidades anticipadas y su posterior reclamación en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo, supondría, en primer lugar, una clara violación del art. 7 Ley 57/1968, y en segundo lugar, tal clausula sería considerada abusiva a los efectos previstos en la LGDCU, teniéndose por no puesta. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de febrero de 2005 establece: “Esta cláusula que pretendía la demandada promotora que firmaran los compradores suponía de hecho una renuncia por parte de éstos a los derechos que, sin duda como consumidores de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68, cuando lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que “los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables”, por tanto, y aun reconociendo a los puros efectos dialécticos, que los demandantes conocieran antes de la firma del pacto de reserva la mencionada cláusula, lo cierto es que no estaban en disposición de aceptarla ni, por el contrario, la promotora demandada de obviarla o desconocerla…”.
Precisamente por el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al adquirente en la Ley 57/1968, el garante no podrá escudarse en desajustes con dicha Ley del aval o seguro concertado con el promotor, para evitar la reclamación de las cantidades anticipadas. Resulta muy clara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2004, que dejó sentado que “la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro”. En igual sentido, citaremos, entre otras muchas, las SSTS de 22 de septiembre de 1997, 30 de diciembre de 1998, y 8 de marzo de 2001. Se percibe, por tanto, la pretensión de blindar la posición del acreedor garantizado frente a las vicisitudes de la relación de cobertura entre promotor y garante.
En definitiva, resulta curioso que el espíritu de la Ley 57/1968 tenga plena encarnación en los tiempos convulsos en que nos encontramos. En efecto, tal Ley vio la luz ante la alarma social surgida por la indefensión de los adquirentes de viviendas futuras, que veían como los contratos que firmaban se convertían en papel mojado, ya que por problemas de las promotoras, éstas no entregaban las viviendas o, en el “mejor” de los casos, las entregaban con muchísima dilación, quedando por tanto la entrega (el cumplimiento) al albur de los acontecimientos, conducentes en gran mayoría a la situación de insolvencia del promotor. Ante este escenario, la recuperación de las cantidades entregadas se antojaba una auténtica quimera, por cuanto los adquirentes pasaban a engrosar la lista de acreedores de la promotora insolvente, sin ser titulares de créditos privilegiados, para mayor escarnio si cabe.
La existencia de una interminable lista de promotoras concursadas en la actualidad nos pega una bofetada de realidad tan cruda como patentizadora de que el ciclo económico vuelve a fondear, con idénticas consecuencias que hace cuarenta años. La alarma social de entonces tiene reflejo hoy, aumentada exponencialmente por la ingente masa de compradores sobre plano nacida de una burbuja inmobiliaria como nunca antes se había conocido. Por ello se hace preciso acudir de nuevo a la protección dispensada por la Ley 57/1968, que posibilita la recuperación de las cantidades anticipadas accionando contra el garante por la vía del proceso ejecutivo, máxime cuando la opción de acudir al declarativo ordinario contra la promotora, para conseguir la restitución de dichas sumas, se revela desgraciadamente en la mayoría de los casos como un mecanismo ineficaz, por dos razones fundamentales: primera, la jurisprudencia que interpreta el artículo 1124 CC entiende que la no entrega en plazo sólo es tributaria de una resolución contractual cuando existe un retraso considerabilísimo (más del que cualquier comprador está dispuesto a consentir, dicho sea de paso); segunda, aún en el hipotético caso de que prosperase la acción resolutoria ex art. 1124 contra el promotor, si éste fuese insolvente, el comprador se vería abocado a acudir al previsible concurso de acreedores en la esperanza de que algún día se le restituyeran las cantidades entregadas al promotor.
Todo ello nos lleva a recordar la célebre frase de Maurice Maeterlinck: “El pasado siempre está presente”.
