Comentarios al Anteproyecto de la Ley de Aguas de la Comunidad de Andalucía

I. Introducción

Una feliz coincidencia me ha permitido estudiar, quizás precipitadamente, el Anteproyecto de Ley de Aguas de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Estando estudiando el citado borrador con sosiego, sin precipitación, un compromiso profesional me demanda el estudio urgen del Anteproyecto, al saber el encargante de “mi debilidad” por los temas hidráulicos. Efectivamente, más de la mitad de mi vida activa profesional me ha ocupado el estudio y la defensa de temas de aguas, unas veces para el sector público –Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, EMACSA y EMASESA sobre todo- y otras a muchísimos pleitos defendiendo a particulares frente a las Administraciones Hidráulicas y en los ordenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil. A mayor abundamiento, mi primer libro, aparte la tesis doctoral que también se ocupó de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, fue “Los problemas del Régimen Económicos Financiero del Dominio Público Hidráulico”, en colaboración con los profesores Álvarez Rico.

Mi compromiso con nuestra revista colegial LA TOGA es notorio y viene de antiguo. Por ello, y por entender que el análisis que se me pidió profesionalmente pudiera tener un interés divulgativo, debidamente adaptado en el texto que por la amabilidad de LA TOGA, desarrollo en los apartados posteriores.

II. Inoportunidad e innecesariedad del Anteproyecto

El Colegio libre de eméritos en el año 2004 publicó el trabajo titulado “La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho” bajo la dirección de A. Menendez y A. Pau1. Su mensaje que resumimos a continuación es de plena aplicación al Anteproyecto:

Se proclama ya sin ningún tipo de eufemismo por la doctrina más autorizada y con carácter general, que el proceso de degradación creciente de la Ley, es un fenómeno que ha pasado a ser el principal objeto de atención de los ius publicistas, al detectar con inquietud y preocupación el uso incontinente, desordenado, oportunista, propagandístico o simplemente banal del uso y abuso de la producción legislativa, por los Parlamentos y Congreso de los Diputados, que conduce inevitablemente a:

a) Que los ciudadanos terminen por buscar la supervivencia en estrategias que ignoran la legalidad.

b) La seguridad jurídica desaparece, lo que es de una extraordinaria gravedad. En un mercado globalizado y competitivo, si no ofreces seguridad jurídica y estabilidad, difícilmente podrás captar inversiones sólidas y proyectos viables, generadores de riqueza y empleo.

La respuesta que el Anteproyecto ofrece a las preguntas del por qué ahora y para qué, son retóricas o no se abordan; parece que se parte de la nada, como si no existieran normas anteriores que se ocuparan del medio ambiente y del agua, olvidando que España se dotó en el año 1866 de una Ley de Aguas cuyos principios siguen sustancialmente vigentes, por no citar las preocupaciones de Hipócrates por las propiedades de las aguas, que como es sabido, vivió entre los años 450 y 370 antes de Cristo y ya como remate de los antecedentes históricos, mejor diríamos prehistóricos, el Código Hammurabi2, datado en torno al año 1.700 antes de Cristo, considerado como el primer Código conocido, le dedicó algunas normas a temas hidráulicos. Pues bien, el Anteproyecto en su Exposición de Motivos declara sin ningún pudor que “se trata de construir un régimen jurídico del agua, adecuado a las concretas necesidades de Andalucía y que procede de un minucioso análisis hecho por la Administración Andaluza acerca de las virtudes e insuficiencia del actual ordenamiento estatal y que, por tanto, trata de ser corregido en lo relativo a la insuficiencia con el presente texto legal”.

Nosotros nos preguntamos, abstracción hecha de un juicio de valor del texto del Anteproyecto: ¿Puede la Junta de Andalucía, sin invadir competencia de otros centros de poder entre ellos el Estado, corregir el ordenamiento estatal? Después le dedicaremos una atención especial a esta cuestión, sin perjuicio de que adelantemos nuestro escepticismo, en el sentido de si la Comunidad Autónoma Andaluza puede incidir, como afirma en la Exposición de Motivos y desarrolla en el articulado, en estas cuestiones:

a) Régimen jurídico de las aguas subterráneas.

b) Flexibilización del régimen concesional y alteración de los usos del recurso hídrico.

c) Un “nuevo” régimen económico-financiero, con los peligros que comporta, por ejemplo, la doble imposición y el respeto al derecho de igualdad en las cargas públicas.

d) Intentar la trasposición de la directiva comunitaria 2007 ¿Cuál? El punto VI de la Exposición de Motivos afirma: “…La norma se mueve en la senda de la directiva comunitaria de 2007, trayendo al ordenamiento jurídico andaluz y con la terminología adecuada, las principales decisiones de dicha Directiva que se mueven en ámbito de la prevención”.

El Anteproyecto es inoportuno también, porque la lógica jurídica aconsejaría esperar al pronunciamiento del TC en el recurso interpuesto por la Comunidad de Extremadura. Le ayudaría a caminar por sendas más seguras, conocer la próxima declaración sobre el Estatuto de Cataluña y, en todo caso, haber tenido presente la doctrina del TC en la Sentencia 247/07 de 12 de Diciembre dictada en el recurso de inconstitucionalidad 7.288/2006 interpuesto por el gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón contra el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de Abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de Julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. De todo ello nos ocuparemos en un apartado posterior.

El Anteproyecto es innecesario amén de por las razones ya expuestas, porque en el ordenamiento jurídico español hidráulico se contemplan todos los supuestos que aborda el Anteproyecto y, para respetar las transferencias de gestión de las cuencas andaluzas, interin se pronuncia el TC, se podían negociar las figuras de colaboración interadministrativas, previstas en la Ley 30/92.

No obstante su inoportunidad y su innecesariedad ante la voluntad de la Administración autonómica de elaborar una Ley autonómica, dedicamos los puntos posteriores a estudiar el Anteproyecto.

III. El reparto competencial en el sector hidráulico

El marco normativo vigente en el que habría que integrar el Anteproyecto es el siguiente:

1. Constitución Española: arts. 45, 128.1, 139.1, 148 y 149 y demás de aplicación indirecta.

2. Derecho originario y derivado comunitario y humanitario.

3. Estatuto de Andalucía: arts. 13, 50 y 51.

4. Legislación básica estatal especialmente:

• Texto Refundido 1/2001 de 21 de Julio de la Ley de Aguas.

• Ley 30/92 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

• Ley 30/2007, de 30 de Octubre de Contratos del sector público.

• Ley de 16 de Diciembre de Expropiación Forzosa.

• Ley 16/2002, de 1 de Julio de Prevención y Control de Contaminación.

• Código Civil.

La interconexión de Ordenamientos obliga al legislador autonómico andaluz a integrarse en el estatal, respetando en todo caso el comunitario y local.

Para la interconexión habrá que estar también a las declaraciones del TC, especialmente a las recogidas en las siguientes sentencias:

• STC 227/1988 de 29 de Noviembre sobre Ley de Aguas 29/1985, de 2 de Agosto.

• STC 185/1995 de 14 de Diciembre sobre la Ley 8/1989 de 13 de Abril de Tasas y Precios Públicos.

• STC de 13 de Diciembre de 1999 sobre la Ley de Haciendas Locales 39/19888 de 28 de Diciembre.

• STC 17/1990 de 7 de Febrero sobre determinados preceptos de la Ley de Aguas de Canarias.

• STC 46/1990 de 15 de Marzo de determinados preceptos de la Ley de Aguas de Canarias.

• STC 247/2007, de 12 de Diciembre sobre el art. 20 del Estatuto Valenciano.

Al estudiar en los puntos siguientes las previsiones del Estatuto de Andalucía y de la Constitución haremos referencia a las declaraciones del TC que a nuestro juicio son de aplicación al caso que estudiamos. Ahora bien, por razones metodológicas es aconsejable iniciar nuestro análisis por la STC 247/2007 por ser la primera que hace un juicio de constitucionalidad a un Estatuto de Autonomía reciente, por lo que sus declaraciones van a condicionar la respuesta de los legisladores autonómicos. En definitiva, su incidencia directa en el Anteproyecto es incuestionable.

Parece razonable que materias de indiscutible competencia estatal, a título de ejemplo las garantías recogidas en las disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª de la Ley de Aguas de 1985, el régimen económico financiero stricto sensu, y, también la trasposición de Directivas Comunitarias, hayan sido contempladas a nuestro juicio en el Anteproyecto de forma poco respetuosas con las declaraciones del TC.

Profundizar en estas materias nos llevaría demasiado lejos, transformando el trabajo en una monografía, lo que no quiere decir que en otra ocasión no insistamos, esta vez, con objetivos más ambiciosos.

IV. La STC 247/2007 de 12 de Diciembre

Ya dijimos en el apartado anterior la inoportunidad e innecesariedad del Anteproyecto. Ahora vamos a insistir en la conveniencia de que sea congelado, interin se resuelve por el TC los recursos de los Estatutos Andaluz y Catalán, abundando en esta tesis a la vista de las declaraciones del TC en la sentencia 247/2007 que pasamos a glosar:

La STC 247/2007 se dictó por el TC al conocer y resolver el recurso de inconstitucionalidad nº 7.288/2006 interpuesto por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón, contra el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de Julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, por el que se da nueva redacción a su art. 17.1. No obstante, impugnarse solo el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2006 de 10 de Julio, el TC ha estudiado y realizado declaraciones que van más allá del contenido concreto del precepto afectado, estudiando y dictando un fallo polémico por mayoría de siete Magistrados y cinco votos particulares.

La Sentencia presidida de los antecedentes se funda en 23 fundamentos jurídicos y 5 votos particulares suscritos por los magistrados Sres. Vicente Conde Martín de Hijas, Roberto García-Calvo y Montiel, Jorge Rodriguez-Zapata Pérez y Ramón Rodrguez Arribas.

Fue ponente de la Sentencia la Sra. Elisa Pérez Vera y conformaron la mayoría que dictó la Sentencia, en unión de la ponente, la Sra. Emilia Casas Baamonde, Guillermo Jimenez Sánchez, Eugenio Gay Montalvo, Pascual Salas Sánchez, Manuel Argón Reyes y Pablo Pérez Trents.

La Sentencia estudia y resuelve entre otras cuestiones:

• El Derecho de los valencianos a disponer los caudales para abastecimiento suficiente de agua de calidad.

• La naturaleza jurídica de ese Derecho.

• Si es o no ejercitable directa e inmediatamente en vía jurisdiccional.

La Sentencia termina por desestimar el recurso de inconstitucionalidad y en una verdadera “deconstrucción de la Constitución”, por declarar que el derecho recogido en el precepto impugnado no es un derecho subjetivo sino que ha de entenderse como una directriz o mandato a los poderes públicos autonómicos para el ejercicio de las competencias que los Estatutos atribuyan, que debe estar conectado con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que el legislador autonómico cuando lo instrumente tendrá que dictar sus normas de acuerdo con la Constitución, la legislación estatal, y la ley estatal o autonómica correspondiente. Por lo tanto para su ejercicio carecen de eficacia y de justiciabilidad directa hasta que se concrete su régimen jurídico.

Los votos particulares defienden la inconstitucionalidad del precepto recurrido con consecuencias más o menos intensas que someramente pasamos a exponer, deteniéndonos particularmente en los votos de los Sres. Rodriguez-Zapata Pérez, y Rodrguez Arribas porque mi posición personal es plenamente coincidente con sus tesis.

• Voto particular del Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas

En cinco apretados y lúcidos razonamientos justifica su voto particular el Sr. Conde Martín de Hijas. Nosotros en este momento destacamos los siguientes particulares:

“Mis discrepancias se centran esencialmente en los siguientes puntos:

a) En la difusa distinción entre validez y eficacia de los estatutos.

b) En la interpretación del alcance del art. 139.1 CE.

c) En la teoría sobre las declaraciones de derechos en los estatutos contenidas en el Fundamento jurídico 15.

d) En la interpretación misma que se hace del artículo del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana impugnado”.

“Mi criterio es que el art. 139.1 CE veda esa posibilidad y que el significado esencial (…) me es imposible aceptar que cuando el precepto referido dispone que <>, resulte respetuoso con ese principio constitucional que el Estado al aprobar un Estatuto de Autonomía, o su modificación, pueda hacer declaraciones de derechos para los ciudadanos de solo una parte de su territorio”

“Me resulta un puro artificio dialéctico prescindir de la estructura normativa del precepto, si con ello se le hace decir lo que no dice (…) No me resulta recurso dialéctico intelectualmente correcto el negar que el legislador dice lo que dice (cuando lo dice de modo inequívoco), haciéndole decir otra cosa distinta”.

“Lo que el Estatuto no puede hacer, no cabe que lo ordene hacer al legislador autonómico, pues ello no sería sino un puro artificio para burlar la veda constitucional, lo que me resulta inadmisible”.

“Este Tribunal al enfrentarse a la Ley podrá declarar su constitucionalidad o inconstitucionalidad; pero lo que no podrá es hacer decir o la Ley lo que en rigor no dice, ni negar lo que dice, para con ese recurso dialéctico salvar su constitucionalidad”.

• Voto particular del Excmo. Sr. D. Javier Delgado Barrio

Se construye la fundación del voto en cuatro Fundamentos jurídicos, con invocación incluso de otro Tribunal Europeo, la Corte Constituzionale Italiana, abogando por un fallo interpretativo.

• Voto particular del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel

La argumentación de este voto particular se desarrolla en cuatro Fundamentos destacando que “todo el esfuerzo argumentativo de la Sentencia tiene la finalidad de cumplir con el principio jurisprudencial de conservación de la norma impugnada” terminando por lamentar que “flaco favor se ha hecho al legislador estatutario al convertirse el TC en mucho más que un legislador negativo”.

• Voto particular del Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Pérez

Este voto particular se extiende en 13 Fundamentos jurídicos de enorme altura científica en mi opinión.

Arranca parafraseando al Presidente del Tribunal Supremo norteamericano, Charles Evans Hughes: “El Título VIII de la Constitución es lo que el Tribunal Constitucional dice que es” y añade “en mi opinión el Título VIII de nuestra Constitución no dice lo que la sentencia de la mayoría le hace decir”. En el Fundamento Jurídico Tercero considera que la abolición del recurso previo de inconstitucionalidad representó una lesión de las garantías de la Constitución, recordando que el Consejo de Estado ha recomendado que se restablezca, en el dictamen 1/2005 de 16 de Febrero de 2006, apartado 5.5.1 Y es que, continúa razonando el Sr. Rodriguez-Zapata “en un Estado compuesto como el nuestro, basado en una distribución vertical del poder que sigue el modelo del federalismo democrático en los Estados contemporáneos, no lejano <> a nuestra experiencia autonómica, es necesario que un Tribunal asuma la función arbitral de garantizar la funcionalidad de un sistema complejo, lo que corresponde a este Tribunal. En esta función el Tribunal debe salvaguarda la subsistencia misma de la Federación o del Estado compuesto frente a cualquier iniciativa parcial de alterar su equilibrio en forma unilateral, que se prohíbe en el art. 145.1. CE. Sin embargo, este Tribunal entendió lo contrario siempre con mi oposición”.

En el Fundamento jurídico cuarto aborda críticamente las negativas consecuencias que tienen las tesis de la mayoría en los siguientes términos:

“Estamos hoy, por ello, en el trance de enjuiciar recursos de inconstitucionalidad formulados contra Estatutos de Autonomía ya aprobados y ya en vigor. El silogismo de la constitucionalidad de ayer se ha visto sustituido hoy por el principio jurisprudencial de conservación de la norma impugnada (favor legis). Por eso la Sentencia de la mayoría se ha sentido llamada a abrazar la técnica de las sentencias interpretativas, que corrigen lo que la norma impugnada quiere decir para ajustarla a la Constitución.

Pero esa técnica se lleva al extremo. Una interpretación conforme a la Constitución no es –como dije en mi Voto particular a la STC 28/2004, de 10 de Junio (RTC 2004,28) –un <> que permita hacer decir a los Estatutos lo que éstos no han querido decir, pero mucho menos es un <> por el que se haga decir a la Constitución lo que no se deduce de sus proposiciones normativas ni de la voluntad del constituyente”.

Al analizar y criticar el principio dispositivo según la sentencia de la mayoría, lo hace como exponemos a continuación:

“La Sentencia convierte ese <> en un auténtico deus ex máchina de nuestro sistema autonómico. Esa seudodivinidad, bajada a escena de la mano de cierta doctrina y en forma artificial, sirve para relativizar el principio constitucional de igualdad, que –en contra de lo que afirma la sentencia- rige, a mi juicio, tanto para la <> como para la <> (F.4 c), en la medida en que no alcanzo a separar conceptualmente ambas en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE RCL 1978, 2836). En virtud del principio dispositivo los Estatutos de Autonomía alcanzarían casi una especie de competencia de la competencia (Kompetenz Kompetenz) –atributo que sólo puede adornar al ordenamiento originario y soberano de un Estado- en cuanto –como objeta críticamente la Sentencia de la mayoría- el art. 149.1 CE “no especifica directamente el contenido o alcance ni de las materias ni de las funciones materiales sobre las que se proyecta aquélla” (F.7). La técnica de los arts. 148.1 y 149.1 CE es clara, pero la Sentencia de la que discrepo los desconstruye (10 c. cit), por lo que toca a los Estatutos suplir los defectos”.

En relación a las modernas tesis de deconstrucción de textos, merece la pena detenerse en la siguiente reflexión que figura en el Fundamento jurídico décimo:

“Pero el ejemplo más claro de deconstrucción de un texto constitucional lo ofrece nuestra jurisprudencia tradicional sobre el art. 139.1 CE (RCL 1978, 2836) que ahora se extiende en el razonamiento de la Sentencia (FF 13 y 14), cuando el mismo precepto debe jugar un papel esencial y distinto al que desempeñó en un sistema en el que los Estatutos de Autonomía carecían de parte dogmática o de tablas de derechos estatutarios. El art. 139.1 CE era hoy capital para la resolución del presente proceso constitucional en un nuevo escenario de Estatutos de Autonomía distintos, tras las reformas de éstos producidas en el tercer período de reformas.

El problema de si caben o no en los nuevos Estatutos de Autonomía “tablas de derechos estatuarios” era, en efecto, la cuestión nuclear del recurso de inconstitucionalidad que se ha resuelto en este caso.

Pues bien, no hay que olvidar que la Constitución reza claramente que “todos los españoles tendrán los mismos derechos en cualquier parte del territorio del Estado” y que en los debates parlamentarios constituyentes no se encuentra absolutamente nada que ponga en duda la significación de ese texto”.

Un último apunte: La solución completa que ofrece la sentencia de la mayoría sobre el art. 139.1 CE producirá también problemas de aplicación práctica de imposible solución en nuestro sistema de fuentes, salvo que se traigan a colación en el futuro otros preceptos constitucionales, que permitan solucionar los autonómicos irresolubles planteándose a los Jueces y Tribunales ordinarios un panorama de presente realmente inviable y confuso.

• Voto particular del Excmo. Sr. D. Ramón Rodrguez Arribas

El Sr. Rodrguez Arribas, justifica su discrepancia de la sentencia de la mayoría en seis fundamentos jurídicos. En el primero hace unas observaciones previas explicitándolas en:

a) La necesidad de establecer la definición de un canon constitucional que fijase las líneas maestras de lo que son el Estado de las Autonomías y los Estatutos.

b) La falta de claridad como uno de los reproches que cabe hacer a la sentencia, “sembradora de confusión conceptual” y que propicia una inseguridad “que no puedo apoyar”. Se detiene en el fundamento nº 2 lo que considera la cuestión nuclear que debió resolverse contundentemente en sentido negativo, por entender que en los Estatutos de autonomía no caben tablas o declaraciones de derechos y en su caso derechos subjetivos, abundando con la siguiente reflexión:

“Por lo que se refiere a las tablas de derechos que han aparecido en otros Estatutos de Autonomía ya aprobados y que no han sido objeto de impugnación ante este Tribunal, tampoco podrían impedir adoptar, en el que sí lo ha sido, una decisión constitucionalmente ajustada a Derecho, ya que en un sistema de control de constitucionalidad concentrado como es el español, con justicia rogada, pueden convivir y de hecho conviven, normas inconstitucionales con el resto del ordenamiento jurídico, mientras no sean expulsadas de éste por decisión del único órgano con potestad para hacerlo. Pero es que, además, una decisión depuradora como la que he propugnado serviría de pauta y antecedente doctrinal por un lado, y por otro, tendría una función didáctica para que fuera promovida la reforma de aquellas normas que no se la acomodaran y para impedir su proliferación”.

El fundamento jurídico cinco lo dedica a los principios rectores y recoge esta contundente declaración:

“En cuanto a los principios rectores, que se definen adecuadamente en la Sentencia y aunque implícitamente se reconoce, o así parece, que no caben en los Estatutos de Autonomía, no se declara de manera explícita y con la contundencia que el caso requiere, antes al contrario, también surge alguna confusión con las orientaciones, directrices, objetivos o mandatos políticos, que tan ampliamente se admiten”.

Terminando en el Fundamento jurídico 6 por destacar que la sentencia de la mayoría hace una alambicada exégesis del único artículo cuestionado en el recurso para llegar a la conclusión de “que el precepto estatutario en todos sus extremos carece de virtualidad jurídica alguna, ya que aunque se definen dichos extremos como “derechos” no lo son realmente, no pueden ser exigidos por los “valencianos” y “valencianas” y no suponen imposición alguna al Estado, ni podían hacerlo con lo que queda en muy mal lugar el autor de la norma”.

En definitiva y como síntesis de la STC 247/2007, de 12 de Diciembre, recogemos para esta ocasión lo ya defendido por nosotros en otro momento y lugar que ahora reproduzco:

“La STC de 12 de Diciembre de 2007 ofrece un resumen dogmático correcto acerca de los fundamentos de la superioridad de la Constitución sobre los Estatutos de Autonomía, la diferente función constitucional de las leyes orgánicas y los Estatutos, la significación de la remisión que la Constitución hace a leyes estatales para que delimiten competencias autonómicas, el carácter absoluto o relativo de las reservas constitucionales a favor de los Estatutos y leyes. Pero el TC después de su impecable lección magistral, debe ejercer de Tribunal, no de “profesor colegiado” y declarar nulas o no las normas sometidas a su consideración y expulsarlas, en su caso, del ordenamiento jurídico. El TC se ha inclinado por una solución tremendamente complicada como es ratificar la validez de la norma enjuiciada –en este caso el art. 17.1 del Estatuto Valenciano- y simultáneamente declara que su eficacia es nula. Si el TC definitivamente se inclina a salvar la validez de las leyes pero estableciendo los criterios a respetar para su interpretación supone en definitiva, que la interpretación y aplicabilidad de las leyes, caso por caso, se encomienda por “abandono” de la misión del TC, a los Tribunales ordinarios que tendrán que resolver los conflictos que se susciten con ocasión de la aplicación de normas, para las que el TC ha declarado su validez, siempre y cuando se apliquen de conformidad con sus criterios interpretativos.

Me parece indiscutible que caminamos hacia una quiebra sustancial del principio de seguridad jurídica, entendido en expresión del propio TC como certeza del Derecho a aplicar”.

V. Previsiones del Estatuto de Andalucía

El título I, bajo la rúbrica derechos sociales, deberes y políticas públicas, consagra en el art. 28 el que pudiéramos calificar como derecho al medio ambiente, especificando su nº 2 que “se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales”. Previamente el art. 13 bajo la rúbrica alcance e interpretación de los derechos y principios establece:

“Los derechos y principios del presente título no supondrán una alteración del régimen de distribución de competencias, ni la creación de títulos competenciales nuevos o la modificación de los ya existentes. Ninguno de los derechos o principios contemplados en este Título puede ser interpretado, desarrollado o aplicado de modo que se limiten o reduzcan derechos o principios reconocidos por la Constitución o por los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España”.

El Título II regula las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dedicándoles sus arts. 50 y 51 al agua y a la cuenca hidrográfica del Guadalquivir respectivamente. En el nº 1 apartado a) del primero se considera como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma Andaluza, entre otras, “Aguas subterráneas cuando su aprovechamiento no afecte a otro territorio”. Difícilmente se puede sostener desde el punto de vista material las competencias exclusivas de las aguas subterráneas “andaluzas” a la vista de las declaraciones de la STC 227/1988, de 29 de Noviembre (Fundamentos jurídicos Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo). Cuestiones de propiedad privada –art. 149.1.8º- se suscitan a diario con los aprovechamientos hídricos legitimados en títulos civiles, que casan mal con la declaración inequívoca del art. 13 del Estatuto que hemos reproducido, al ser una clara competencia estatal.

También es difícilmente admisible la competencia exclusiva de la cuenca del Guadalquivir, a pesar de la ambigüedad del texto, porque el ciclo hidrológico único no conoce fronteras artificiales, ni parece razonable trocear un río, o una cuenca, por razones competenciales, dificultando la planificación general del ciclo hidrológico. Pero en fín el TC tiene la última palabra, aunque adelantemos que sobre este particular ya declaró en la Sentencia 227/1988 Fundamento jurídico 15 que “desde un punto de vista técnico, es claro también que las aguas de una misma cuenca forman un conjunto integrado que debe ser gestionado de forma homogénea (…). Así lo pone de manifiesto la experiencia internacional sobre la materia”.

VI. Previsiones de la Constitución

Ya hemos dicho que el art. 13 del Estatuto Andaluz es unívoco en su redacción. A su contenido nos remitimos. Recordamos que prima la Constitución y los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España.

A continuación nos vamos a detener brevemente en los arts. de la CE a respetar y el reparto competencial recogido en los arts. 148 y 149.

Art. 45.2:

“Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”.

El TC en la repetida Sentencia 227/1988, Fundamento jurídico decimotercero, analiza la distribución de competencias en materia de aguas, y entre otras declaraciones a las que nos remitimos, recogemos:

“Por imperativo del criterio de unidad de la Constitución, que exige dotar de mayor fuerza normativa a cada uno de sus preceptos, este Tribunal ha de tener en cuenta también el conjunto de los principios constitucionales de orden material que atañen, directa o indirectamente, a la ordenación y gestión de recursos naturales de tanta importancia como son los recursos hidráulicos, principios que, a modo de síntesis se condensan en el mandato constitucional que obliga a todos los poderes públicos a velar por la utilización racional de todos los recursos naturales”.

Art. 128.1:

“Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Resulta obvio que interés general e interés autonómico no son contradictorios. Ahora bien, incluso en un Estado compuesto como el nuestro, prima el interés general sobre el interés autonómico. Nos parece evidente que el Estado ejerza una función de tutela de los intereses globales del ordenamiento jurídico, ostentando una posición preferente al de las comunidades autónomas.

No es posible desconocer que el agua constituye un recurso de vital importancia, imprescindible además para la realización de múltiples actividades económicas, y, como declara la repetida STC 227/1988 en su Fundamento jurídico decimonoveno “La ordenación de los recursos hidráulicos, donde quiera que se hallen, no pueden sustraerse a las competencias que el Estado ha de ejercer para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica, en virtud de lo dispuesto en el art. 14.1.13 CE”.

El art. 149.1.22

El Estado tiene competencia exclusiva sobre: “La legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma, y la autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial”.

Entendemos que los términos del art. 50 del Estatuto Andaluz, salvo las reservas enunciadas para aguas subterráneas, son compatibles con el art. 149.1.22ª, si bien dificulta la gestión integral de la cuenca hidrográfica, que no tiene por qué coincidir con delimitaciones geográficas entre comunidades autónomas. Es más, a este respecto conviene recordar que la Carta Europea del Agua aprobada en el año 1967 por los países miembros del Consejo de Europa, declara en el punto 12 que “El agua no tiene fronteras” y el punto 11 recomienda que “la administración de los recursos hidráulicos debiera encuadrarse más bien en el marco de las cuencas naturales que en el de las fronteras administrativas y políticas”.

Art. 139.1:

“Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”.

La glosa comentario a este artículo nos lleva directamente a remitirnos a lo ya expuesto en el análisis de la STC 247/2007 de 12 de Diciembre y de sus cinco votos particulares, por entender que las sentencias del TC pendientes, relativa a los estatutos andaluz y catalán poco diferirán de sus declaraciones, en lo que a esta cuestión se refiere.

VII. Previsiones del Derecho originario y del derivado, comunitario y humanitario

Lógicamente, nos limitamos a enunciar los tratados y convenios internacionales ratificados por España que tienen una incidencia directa e indirecta en el sector hidráulico y que los poderes públicos andaluces no pueden ignorar; y nos remitimos “in totum” a nuestro libro en colaboración con los Profesores Alvarez-Rico, “Los Problemas del Régimen Económico-Financiero del Dominio Público Hidráulico”, en particular, al Capitulo II redactado íntegramente por la Profesora Isabel Alvarez-Rico García.

En cuanto al Derecho originario citamos:

• El convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1950 y ratificado por el Reino de España el 26 de Septiembre de 1979.

• El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de Diciembre de 2007 por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ratificado por el Reino de España por Ley Orgánica 1/2008, de 30 de Julio.

VIII. Breve análisis crítico del Anteproyecto

Antes de proceder al breve análisis del Anteproyecto debemos precisar que:

a) El documento que estudiamos es aún borrador –borrador 2 cg-.

b) No nos consta que ni siquiera haya sido estudiado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

c) En definitiva puede y debe considerarse como un documento de trabajo elaborado probablemente por la Consejería de Medio Ambiente.

El proyecto consta de:

• Exposición de motivos

• Título preliminar

• 9 Títulos desarrollados en capítulos y artículos hasta completar 99

• 6 Disposiciones adicionales

• 7 Disposiciones transitorias

• 1 Disposición derogatoria

• 5 Disposiciones finales

El borrador de Anteproyecto entendemos desborda al marco competencial autonómico, invadiendo competencias estatales y de otras Administraciones Públicas –comunidades autónomas y corporaciones locales- no contribuyendo, a nuestra manera de ver, a lograr un marco estable jurídicamente hablando, antes al contrario, se atreve a la “decontrucción”, conceptualmente hablando, de instituciones hidráulicas centenarias.

Teniendo en cuenta que al tratarse de un borrador de Anteproyecto no debemos hacer por ahora un análisis exhaustivo de su articulado. Sí debemos centrar nuestro estudio en aquellas materias que consideramos más relevantes; y, además, al contar con los pronunciamientos del TC enunciados en puntos anteriores, contrastar el contenido del Anteproyecto con sus declaraciones. Las materias que hemos seleccionado son:

• De la Exposición de Motivos

• Del Título Preliminar, el art. 4

• Del Título III algunas precisiones a la Planificación Hidrológica: a) La flexibilización del régimen concesional.

• Del Título IV, el art. 30 Obras de interés de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

• De los Títulos V y VI, los arts. reguladores de aguas subterráneas.

• Un análisis global del Régimen Económico-Financiero.

• Un análisis especial del art. 94 del Anteproyecto.

A continuación y por el mismo orden pasamos a estudiar las materias relacionadas:

VIII.1 Breves anotaciones a la Exposición de Motivos

La Exposición de Motivos del borrador del Anteproyecto destaca como materia “estrella el cuidado y protección del medio ambiente”, apostando por fórmulas de intervención para conseguirlo.

En cuanto al que pudiéramos denominar título legitimador del Anteproyecto, se remite a una fórmula genérica: “El Estatuto de Andalucía dedica una atención singular a las competencias de la Comunidad sobre el agua y establece líneas directrices de ineludible cumplimiento por parte de todos los poderes públicos”. Hubiera sido deseable alguna mayor precisión, con cita expresamente del articulado estatutario y, también constitucional, puesto que estamos en presencia de una competencia genuinamente estatal que en virtud del Estatuto Andaluz puede ser completada y desarrollada por el legislador autonómico, pero en ningún caso suplantada y, menos aún, confrontada con la legislación estatal. Por ello, como ya pusimos de relieve en el punto primero de este escrito, no nos aparece afortunada la reflexión de corregir las pretendidas insuficiencias del régimen estatal.

La justificación de la Agencia Andaluza del Agua, auténtica protagonista del Anteproyecto, y su sustitución en el ámbito andaluz por organismos de la tradición y prestigio conseguido, como es el caso de las confederaciones hidrográficas, merecería alguna atención mayor. Si bien el cambio es más semántico y decorativo que de fondo, en la línea que ya nos anticipó la famosa novela de Tomasi di Lompedura “El Gatoparto” que cambie todo para que todo siga igual.

Habrá que esperar a que entre en funcionamiento el Observatorio Andaluz del Agua para pronunciarnos. Ahora bien, quizás hubiere sido más económico y rentable potenciar la Academia Andaluza de Ciencias Sociales y de Medio Ambiente, por ejemplo, evitando un aumento de burocracia absolutamente prescindible.

La pretendida flexibilización del régimen de concesiones, es una de las materias que creemos que sería deseable conseguir, pero ésta es más competencia estatal que autonómica, por afectar al régimen patrimonial. Así parece deducirse de la Sentencia del TC invocada -STC 227/1988 Fundamento Jurídico Séptimo-.

Igual valoración hacemos para determinados artículos de las aguas subterráneas, como veremos después con más detenimiento.

VIII.2. Del Título Preliminar, el art. 4

El art. 4 nos parece innecesario por estar recogidas esas definiciones en diversos artículos del TR 1/2001 de 20 de Julio estatal –arts. 2,4,6, 41 bis- y en la Ley 16/2002 de 1 de Julio de Prevención y Control integrador de la Contaminación, pudiendo producir confusión en aquellos casos en los que se duplican las definiciones.

VIII.3 Algunas precisiones a la Planificación hidrológica y a la flexibilización del régimen concesional

Hoy es un hecho científicamente aceptado y jurídicamente consagrado que el ciclo hidrológico es único, y que por lo tanto afecta a todas las aguas continentales sean superficiales o subterráneas. La cuestión competencial en el Derecho hidráulico español fue estudiada y resuelta, en lo que a la legislación ordinaria se refiere, por las SSTC 227/1988 repetidamente citada -Fundamentos jurídicos 16, 17 y 18-. También por lo que a la Planificación Hidrológica se refiere en su Fundamento Jurídico 20; 17/1990 de 7 de Febrero sobre la Ley de Aguas de Canarias y 46/1990 también sobre determinados artículos de la Ley de Aguas de Canarias. Estas últimas sentencias reiteran la doctrina de la Sentencia 227/1988 y se pronuncian sobre el hecho diferencial canario de la insularidad y su gran tradición en materia de aguas subterráneas. Por ello nos remitimos a las declaraciones de las repetidas sentencias fundamentos jurídicos citados, y creemos que el Anteproyecto no se ajusta escrupulosamente a dichas declaraciones, sobre todo en la flexibilización del régimen concesional, materia ésta que tanto material como competencialmente debiera de ser regulada por la legislación básica estatal, sin que pueda ir la ley autonómica más allá de las regulaciones de aquella, en cuanto a establecer un régimen más restrictivo de los derechos patrimoniales afectados.

VIII.4. Título IV en lo que a la contratación de la Agencia Andaluza del Agua se refiere

El art. 30 del Capítulo 1 del Título IV regula las obras de interés de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Los números 1.e), 2, 3 y 4 en su actual redacción ofrecen lagunas y faltan ciertas precisiones para poderse integrar sin dificultad en la legislación básica estatal de expropiación forzosa. En efecto, es muy discutible que la aprobación de proyectos de infraestructuras hidráulicas de interés de la Comunidad Autónoma lleven implícito “la necesidad de urgente ocupación de los bienes y derechos afectados” competencia que la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954 reserva al Consejo de Ministros o al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, amén de ser más una clara competencia del ejecutivo y no del legislativo, que por su propia naturaleza no puede ponderar de forma universal como de “urgencia”, todas las obras de un sector.

También hubiese sido deseable que el nº 2 del art. 30 hiciera alguna salvaguarda a las exigencias impuestas por el TJCE. A meros efectos informativos recordamos que viene siendo jurisprudencia pacífica del Tribunal en materia de Contratación pública (entre otros STJCE 18 de Enero de 2007 (Auto C-220/o5 Jean Auroux y otros contra la Commune de Roanne), la exigencia de máximo respeto a la libre competencia.

La STJCE de 18 de Enero de 2007 (asunto C-220(05), Jean Autorux y otros contra la Commue de Roanne), es la tercera Sentencia que analiza cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obra y elementos propios de algún otro tipo de contrato, declarando que ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria de contratación pública debe en principio aplicarse, para garantizar la libre competencia.

Tampoco nos parece afortunada la redacción recogida en el apartado e) del nº 1 del artículo que se analiza. Por su generalidad es una norma en blanco, rechazable jurídicamente hablando.

VIII.5. Títulos V y VI en lo que a las aguas subterráneas se refiere

El Título V regula las Comunidades de Usuarios de masas de agua subterráneas y el Título VI dentro del Dominio Público Hidráulico dedica el Capitulo IV a las aguas subterráneas. Aparte de en estos dos Títulos, en el resto del articulado, el Anteproyecto se ocupa también de aguas subterráneas; así por ejemplo, el art. 2.1 establece que quedan dentro del ámbito de su aplicación “las aguas subterráneas que transcurren o se hallen en la Comunidad Autónoma de Andalucía”; el art. 4.2 define las aguas subterráneas como “todas las aguas que se encuentran bajo la superficie del suelo en la zona de saturación y en contacto directo con el suelo o el subsuelo”. El art. 4.7 define la captación subterránea y la captación superficial; el art. 4.13 define el estado de las aguas subterráneas, el apartado 14 del mismo artículo su estado cuantitativo, y el 15 qué es masa de agua subterránea; el art. 5.4 consagra sin distinción del tipo de agua su unidad de gestión y sistema de explotación de la demarcación hidrográfica; el art. 6.1 previene el deterioro de las masas de aguas superficiales y subterráneas; el art. 8.1. establece como competencia de la Junta de Andalucía “la ordenación de las aguas subterráneas y la recarga de acuíferos; art. 14.2.b) son funciones de la Agencia Andaluza del Agua entre otras”, el establecimiento de objetivos para la protección de las aguas subterráneas. Ya dentro del Título V, el art. 37 ordena la obligación de constituir Comunidades de Usuarios de masas de agua subterráneas; el art. 38 regula la naturaleza y régimen jurídico de Comunidades de usuarios de masas de agua subterránea; el art. 39 las funciones de estas comunidades; el 40 los convenios entre estas Comunidades y la Agencia Andaluza del Agua y el 41 su participación y representación en los órganos de gobierno y gestión de la Agencia Andaluza de Aguas.

Del Título VI hay que detenerse en el Capítulo IV íntegramente dedicado a las aguas subterráneas.

Nos parecen poco respetuosas por razones competenciales y sustantivas con la Constitución, e incluso con el art. 13 del Estatuto de Andalucía, las previsiones del art. 52.1 y 3 en cuanto a la regulación de los aprovechamientos de aguas subterráneas; art. 53 para los pozos abandonados; art. 55.3 para las zonas de salvaguarda de las masas de aguas subterráneas.

A nuestra manera de ver, sobre todo el art. 53.1 y 3 es de una inconstitucionalidad incuestionable a la vista de las declaraciones del TC que más abajo señalaremos.

Con carácter general, echamos de menos en el Anteproyecto una salvaguarda para los derechos de los titulares de recursos hídricos legitimados por la legislación que arranca en 1866, se mantiene en 1879 y se respeta en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas estatal de 1985 y sus modificaciones de 1999 y 2001. El Anteproyecto siempre emplea el término de usuario de aguas subterránea; ni siquiera titular, dueño o incluso concesionario; término éste último de gran tradición en nuestro Derecho Hidráulico. Consecuencia de ello es que parece ignorar los derechos patrimoniales privados de las aguas subterráneas, demanializa en el art. 52.1 las captaciones inferiores a 7000 metros cúbicos anuales, y para los pozos abandonados, habilita un procedimiento excepcional para ser sellados. Tampoco contempla la titularidad privada de las charcas.

¿Qué ha declarado el TC en relación a los recursos hídricos privados? Veamos algunos de sus declaraciones:

• De la STC 227/1988

Fundamento jurídico Quinto: “…La Ley no ha desconocido los derechos de naturaleza privada preexistentes. Por el contrario, las disposiciones transitorias 2ª y 3ª permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas que serán respetados por un plazo máximo de 50 años- a lo que se añade un derecho preferente para la abstención de la correspondiente concesión administrativa a favor de quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales en virtud de título legítimo-, o el mantenimiento de los derechos anteriores <>.

Fundamento jurídico Séptimo: “…La opción de incluir las aguas continentales en el dominio público es legítima en todo caso. Es cierto que aquella potestad del legislador no puede, sin infringir la Constitución ejercerse desproporcionadamente, con sacrificio excesivo e innecesario de los derechos patrimoniales de los particulares, pero también lo es que, por lo que se refiere a los recursos hidráulicos, la Ley de aguas no impone tal sacrificio excesivo, si se tiene en cuenta, por un lado, que la mayor parte del dominio público, conforme a una tradición ininterrumpida de nuestro Derecho histórico es público, y por otro, que la propia Ley 22/1995 permite aunque con ciertas limitaciones dirigidas en su conjunto a la realización de los objetivos que los recurrentes parecen compartir o al menos no combaten, que los titulares de derechos sobre aguas privadas mantengan su titularidad en la misma forma que hasta ahora” (el subrayado es nuestro).

Fundamento jurídico Undécimo:

“…Es obvio, por otra parte, que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no toleradas por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente”.

VIII.6. Análisis global del Régimen Económico y Financiero

En el punto IV de esta reflexión citábamos las sentencias del TC que entendíamos de mayor interés para interconectar los ordenamientos estatal y autonómico. Allí recogimos expresamente la STC de 13 de Diciembre de 1999 sobre la Ley de Haciendas Locales 39/1988 de 28 de Diciembre, y la STC 185/1995 de 14 de Diciembre sobre la Ley 8/1989 de 13 de Abril de Tasas y Precios Públicos.

El TR de la Ley de Aguas 1/2001 de 20 de Julio regula el Régimen Económico-Financiero de la utilización del dominio público hidráulico en el Título VI; arts 111 bis “Principios generales”; 112 Canon de utilización de los bienes del dominio público hidráulico; 113 Cánon de control de vertidos; 114 Cánon de regulación y tarifa de utilización del agua y 115 Naturaleza económica administrativa de las liquidaciones.

El Letrado que suscribe tuvo ocasión de estudiar en profundidad esta materia, en su libro en unión de los Profesores Alvarez-Rico, “Los Problemas del Régimen económico-financiero del dominio público hidráulico”. A la fecha de esta reflexión seguimos manteniendo lo defendido en ese libro al que nos remitimos para profundizar más en dicha materia a las personas o entidades interesadas.

El Anteproyecto que nos ocupa dedica el Título VIII al Régimen Económico-Financiero y lo desarrolla en tres Capítulos:

El Capítulo I a las disposiciones comunes; art. 64 Principios Generales; arts. 65 Concepto y definiciones; art. 66 Normativa aplicable; art. 67 Reclamaciones contra los actos de aplicación de los cánones; art. 68 Lugar y forma de pago; art. 69 Obligaciones formales: art. 70 Régimen Sancionador y art. 71 Compatibilidad con otras figuras tributarias.

El Capítulo II regula el cánon de mejora de infraestructura hidráulica de depuración de interés de la comunidad autónoma; el art. 72 se ocupa de la naturaleza; el 73 del ámbito de aplicación; el 74 de su objeto y finalidad; el 75 de la afectación; el 76 del hecho imponible; el 77 de las obligaciones tributarias; el 78 de la base imponible; el 79 de la estimación directa de la base imponible; el 80 de la estimación indirecta de la base imponible; el 81 de la cuota íntegra; el 82 de la cuota fija; el 83 de la cuota variable; el 84 de la repercusión; el 85 de la autoliquidación y el 87 de las obligaciones materiales y formales.

El Capitulo III contempla el cánon de regulación y tarifa de utilización del agua y cánon de servicio generales que se desarrolla en los arts. 88 naturaleza; 89 ámbito de aplicación; 90 Cánon de servicios generales; 91 determinación de la cuantía de los cánones y 92 competencia para la aplicación.

Un análisis comparativo de ambos textos estatal y autonómico nos llevaría más lejos de lo posible dada la premura y urgencia impuesta por el escaso tiempo disponible para esta reflexión. Por ello vamos a señalar algunas sugerencias.

1. Desde el punto de vista de técnica legislativa es francamente mejorable, al mezclar materias más propias de un Reglamento que de una Ley, petrificando su contenido al dificultar las posibles alteraciones coyunturales.

2. Hay demasiadas normas “en blanco” o ambiguas y poco precisas en una materia como ésta, que debe estar presidida por el principio de legalidad, como nos ha recordado el TC en las sentencias más arriba citadas, entre otras.

3. No puede dejarse tan abierto el cálculo de las figuras tributarias reguladas, especialmente las de nueva creación y particularmente el cánon de servicios generales previstos en el art. 9.

4. Los principios de equidad y de autosuficiencia, a los que genéricamente se remite el Anteproyecto vía art.s 65 y 66, del T. Refundido estatal, no se desarrollan en su concreción práctica, dificultando el respeto del principio de equidad y la debida armonización de los distintos intereses contrapuestos.

5. Nos parece realmente deficiente la redacción ofrecida en el ámbito de los sujetos obligados al pago, deficiencia que por otra parte viene siendo tradicional en esta materia.

6. Va a resultar particularmente difícil armonizar, sin que se produzca doble imposición, los tributos estatales autonómicos y locales, al formar parte de las tarifas de obras y recursos hídricos, que no son exclusivamente autonómicos, ya que en unos y otros las partidas a tener en cuenta son las mismas, por ejemplo, que tramo de obra estatal, y autonómico ¿las obras de interés general computan en los cánones y tarifas autonómicas? La redacción del articulado no tiene la deseable claridad en un tema tan sensible.

7. Por último, habría sido deseable que se creara, con todas las garantías, el tributo para el recurso hídrico autónomamente considerado, porque entendemos que el agua, no solo su utilización o su disponibilidad, es una mercadería, y como tal, debe tener un precio. Otra cosa es que una acertada política fiscal y financiera arbitre fórmulas de exenciones y bonificaciones. Lamentablemente se ha perdido esta oportunidad, ahora que ya afortunadamente con más decisión se aceptan los bancos públicos de agua. Esa laguna debiera de haberse cubierto. Aplaudimos el reconocimiento de Bancos Públicos de agua, pero abogamos por los bancos de agua sin calificativo de públicos. Nosotros abogamos por los bancos de agua sin más.

VIII.7. Análisis especial del art. 94.

El Título IX regula la disciplina en materia de aguas. El art. 94, bajo la rúbrica de “acceso a terrenos, Instalaciones y obras hidráulicas”, otorga a las autoridades, los agentes de la autoridad y la guardería fluvial, en el ejercicio de sus funciones, una competencia que entiendo puede ir más allá de las previsiones constitucionales en una materia tan sensible como es la de la inviolabilidad del domicilio.

Los términos del artículo 94 son semejantes, -cuasi literales- a los del art. 94, epígrafes 3, 4 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Julio de la Ley de Aguas Estatal. En otra ocasión estudie exegéticamente el artículo 94.3 del Texto Refundido Estatal manifestando mis reservas. Ahora nos parece oportuno resumir lo ya estudiado, ya que el art. 94 del Anteproyecto supone una intervención más “agresiva” aún, añadiendo a los vicios allí denunciados, el uso de facultades exorbitantes sin precisar a las autoridades, los agentes de la autoridad y la guardería fluvial en el ejercicio de sus funciones. Sí es cuestionable que una ley ordinaria regule derechos fundamentales, cuanto más una ley autonómica que en ningún caso puede regular materias que rocen a los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizadas en el Capítulo II del Título I de la Constitución.

A continuación resumo mi reflexión que titulé “El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública y la inviolabilidad del domicilio: Reflexiones al art. 94 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y al art. 40 de la Ley de Defensa de la Competencia”.

La disposición final primera apartado 8 de la Ley 11/2005 introduce una nueva redacción al art. 94 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Julio, que ha pasado prácticamente desapercibido para la ciudadanía, e, incluso para la doctrina. En el ámbito parlamentario, salvo la propuesta de veto presentada por el grupo Popular en el Senado a toda la modificación del Plan Hidrológico Nacional, aprobada por Ley 10/2001, de 5 de Julio, no mereció por parte de los restantes grupos enmienda alguna. La batalla política y jurídica se libraba en torno a trasvases sí, trasvases no, sustancialmente, -prácticamente al polémico trasvase del Ebro-. Este problema ya lo estudié en otro momento. Sin embargo, la redacción nueva del art. 94 supone en nuestra opinión una medida legislativa desproporcionada, que puede afectar a un bien jurídico que necesita la máxima protección en un Estado de Derecho como el nuestro, cual es el de la inviolabilidad del domicilio.

Los antecedentes de la nueva redacción del art. 94 del Texto Refundido de la ley de Aguas vigente 1/2001 fue la enmienda nº 95 presentada en la tramitación parlamentaria de la modificación de la Ley 10/2001, de 5 de Julio, del Plan Hidrológico Nacional (procedente del Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de Junio) por el grupo socialista del Congreso, proponiendo la adición de una nueva disposición final. Esta adición constaba de diecinueve apartados, de los cuales el objeto de nuestra reflexión es el número ocho, subapartados 3, 4 y 5, que reproducimos de forma literal, recogido del Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados (VIII Legislatura), pág. 77:

“Ocho. El art. 94 queda redactado en los siguientes términos:

Art. 94. Policía de aguas.

3. En el ejercicio de su función, los Agentes Medioambientales destinados en las comisarías de aguas de los Organismos de cuenca tienen el carácter de autoridad pública y están facultados para:

a. Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la inviolabilidad del domicilio. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia a la persona inspeccionada o su representante, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones.

b. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente.

c. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante.

4. Los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

5. Los Guardias Fluviales realizarán labores de apoyo y asistencia a los Agentes Medioambientales en el ejercicio de sus funciones de policía de aguas.”

Sin ninguna modificación superó los trámites del Congreso y del Senado y hoy es el art. 94 del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Su lectura al publicarse en el BOE de 23 de Junio de 2005, nos produjo gran preocupación.

Los casos defendidos como abogado, pensamos no son la “anécdota” sino que por su repetición, su frecuencia en distintos sectores de la actividad económica tienden a transformarse en categoría. Ahora bien, esos casos han servido de “pretexto” para esta reflexión desde la perspectiva Constitucional y analizar, si la Administración ejerció adecuadamente su potestad sancionadora. También si la legislación ordinaria podría dar cobertura y qué leyes, al proteger el interés general que indiscutiblemente debe orientar su actividad, a intervenciones con incidencia directa en los derechos fundamentales de los administrados, en particular con el de la inviolabilidad del domicilio.

En definitiva, esas vivencias han sido “el pretexto”, como acabo de decir, para reflexionar desde la perspectiva constitucional, si la Administración ejercía adecuadamente su potestad sancionadora: Incluso si la legislación ordinaria podría dar cobertura, al proteger el interés jurídico general que indiscutiblemente debe orientar su actividad, a impedir intervenciones poco respetuosas, con los derechos fundamentales de los administrados, especialmente con el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Nos parece oportuno hacer una aproximación previa a la exégesis propiamente dicha del precepto que encabeza este apartado, para contrastar la cobertura constitucional de la policía de las aguas, que es el objeto específico regulado por el art. 94, con la protección que la CE y el Derecho Comunitario Europeo así como el llamado Derecho Humanitario, otorga a todos los ciudadanos. En definitiva, qué bien jurídico protegido debe “ceder”: ¿La eficacia en la gestión del agua bien indispensable para la vida, o los derechos fundamentales y libertades públicas, particularmente la inviolabilidad del domicilio? Este planteamiento es demasiado simplista, porque ambos bienes jurídicos protegidos no tienen por qué ceder uno en beneficio del otro, en una posición maniquea que desde luego rechazamos. Lo que deben es armonizarse, correspondiendo a los poderes públicos un ejercicio de sus potestades y competencias prudente, y siempre respetuoso con los derechos fundamentales y las libertades públicas.

Entendemos con cualificada doctrina que, en virtud del principio de competencia, cada tipo de ley tiene reservado un ámbito material determinado.

Creemos que merece la pena recordar que la Constitución expresamente reserva determinadas materias para que el legislador ordinario las regule por Ley orgánica, como es el caso del Derecho a la inviolabilidad del domicilio. A este respecto recordamos ahora declaraciones del TC significativas.

• La Sentencia 137/1986 de 6 de Noviembre, declara que no existe, de principio, imposibilidad constitucional para que la Ley Orgánica llame a la Ordinaria a integrar algunos extremos de desarrollo, dando así margen a una colaboración entre normas que no diferirá de la relación que en los casos de reserva de ley puede establecerse entre esta última fuente y el Reglamento. Ya se declaró esta tesis en el fundamento jurídico 5 de la Sentencia 67/1983 de 24 de Mayo siempre que la Ley Ordinaria respete la Ley Orgánica, que no es el caso que se estudia.

• En STC 66/1985 de 23 de Mayo, el TC ha señalado que el bloque de la constitucionalidad hace referencia a un conjunto de disposiciones utilizables como parámetros de la legitimidad de las leyes.

• Particular interés para el caso que nos ocupa es la STC 341/1993 de 18 de Noviembre en la que se declaró inconstitucional y la consiguiente nulidad de los siguientes preceptos de la ley Orgánica 1/1992 de 21 de Febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana: a) art. 21, nº 2; b) art. 26.j inciso final “en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas”.

En esta sentencia el TC acepta que “Es cierto que, a través del art. 10.2 CE y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cuestión pudiera tener transcendencia constitucional por la vía de la exigencia de la calidad de la Ley a que el Tribunal se ha referido, interpretando el art. 8.2 Convenio de Roma”.

A continuación, en el Fundamento jurídico séptimo, tras reproducir el art. 21.2 declara su inconstitucionalidad argumentando que el citado artículo debe ser examinado a la luz del precepto constitucional que garantiza la inviolabilidad del domicilio, “garantía en la que se subsumen, por lo que ahora importa, las exigencias de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad genéricamente impuesta por el art. 9.3, pues el contenido esencial de aquel derecho (art. 53.1. CE) resultaría directamente menoscabado si tales exigencias constitucionales hubieran sido desconocidas por el legislador”. Hoy no nos cabe duda que el precepto recurrido –art. 21.2- no superó el juicio de constitucionalidad. Además, permitió al TC hacer declaraciones como la del Fundamento Jurídico octavo de enorme importancia para el tema que desarrollamos:

“La interpretación y aplicación legislativa de los conceptos constitucionales definidores de ámbitos de libertad o de inmunidad es tarea en extremo delicada, en la que no puede el legislador disminuir o relativizar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantías de los derechos ni crear márgenes de incertidumbre sobre su modo de afectación”.

No es desde luego prudente ni rigurosa la redacción nueva del art. 94, apartado 3 del TR 1/2001 de la Ley de Aguas. No lo son, desde luego, estas exigencias del texto:

“a) Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección.

b) Permanecer en los mismos”.

Estas expresiones son difíciles de compatibilizar con la inviolabilidad del domicilio.

¿Cómo puede remitirse en todo caso a la inviolabilidad del domicilio? Difícil, porque como es sabido, el respeto cuando no hay consentimiento, requiere autorización judicial previa audiencia al interesado, que casa mal con entrar libremente y sin previo aviso, además de permanecer en él.

El TC en el fundamento jurídico octavo de la sentencia últimamente citada, 341/1993, se muestra así de contundente:

“Al utilizar tales términos (se refiere a los del art. 21.2 de la Ley de Protección de la seguridad ciudadana) el precepto permite entrada y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismos, bastarían para configurar una situación de flagrancia. Las expresiones ambiguas e indeterminadas que contiene el art. 21.1 confieren al precepto un alcance que la Constitución no admite”.

• El TC ha sido sensible a declaraciones de TEDH incorporando sus fallos y apremiando en su caso al legislador español para las correcciones del derecho positivo interno, además de invocar en sus razonamientos Sentencias del Tribunal de Estrasburgo. (Por todas la STC 26/2006 de 30 de enero).

IX. Recapitulación y Conclusiones

De lo hasta aquí expuesto, nos reafirmamos en lo dicho en el punto segundo. Efectivamente, después de estudiar el borrador del Anteproyecto aunque sea someramente, y de contrastarlo con el Texto articulado estatal del año 2001, no merecía la pena el esfuerzo que supone sacar adelante el Anteproyecto, ya que en síntesis se limita a transformar semánticamente las Confederaciones y Organismos de Cuenca en la Agencia Andaluza del Agua, el Consejo del Agua en el Observatorio, corriendo el peligro de duplicar estructuras burocráticas, aumentar el intervencionismo y “las trabas” para el desarrollo de cualquier proyecto, sembrar de incertidumbre el marco normativo a aplicar, con el consiguiente aumento de la litigiosidad y la pérdida de la necesaria estabilidad jurídica que al fin y al cabo es lo que puede ayudar a construir una Andalucía más próspera y justa. Pero, evidentemente en los tiempos que vivimos esa no es la idea dominante. Lamentablemente ya nos estamos acostumbrando a lo que Kar Schimitt bautizó como legislación motorizada, produciendo normas claramente destinadas a dar satisfacción o reivindicaciones de pequeños colectivos con los que la mayoría gobernante se considera por una u otra razón en deuda.

En puridad, el Anteproyecto en su conjunto de contenido de fondo poco novedoso, crea dos figuras tributarias: el cánon de mejora -art. 72- y el cánon de servicios generales –art. 92-. No creemos que dos cánones, que además no son autónomos sino complementarios de los estatales, dén para una Ley de Aguas Andaluza, que en lo demás se limita prácticamente a duplicar las previsiones del Texto Refundido Estatal. La justificación ya la hemos anticipado y nos congratula coincidir con Lorenzo Martin-Retortillo en las siguientes reflexiones:

a. Los criterios para las fuentes del Derecho han quedado trastocados, primando el afán centrífugo para consagrar un Estado de las Autonomías, distinto al diseñado por el constituyente.

b. Hoy no se está por la labor de una auténtica política legislativa de Estado. Antes al contrario quiere venderse como positivo y moderno el quebrar y despiezar el sistema de respuestas normativas, con la introducción de esta especie de aduanas jurídicas, ahora que las aduanas de verdad están desapareciendo.

c. Esta última reflexión la copiamos literalmente del profesor Lorenzo Martin-Retortillo3 :

“No se hundirá el universo, sin duda, por carecer de la regulación que hoy se esperaría. Incluso no pocos aprovechados sacarán rendimiento de la situación de desacierto, como con demasiada frecuente suele suceder en el mundo del Derecho. Pero cualquiera puede conocer los quebraderos de cabeza con la situación de desconcierto imperante, que a lo que conduce es a la injusticia y a la inseguridad jurídica”.

Ya de nuestra propia cosecha y como colofón de todo lo expuesto, es urgente esperar a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, para valorar una Ley Andaluza, en su caso, útil que contribuya de verdad a dar estabilidad jurídica al sector hídrico andaluz.

Notas

1. Trabajos recogidos en el volumen colectivo dirigido por A. Menéndez y A. Pau “La proliferación legislativa: un trabajo para el Estado de Derecho”, Colegio Libre de Eméritos, Thomson-Civitas 2004, y sus referencias están tomadas del trabajo de Tomás Ramón Fernández “De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad: una crónica sobnre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley”, el Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº =, Octubre de 2008.

2. Código Hammurabi.- Publicación editada por el Ilte. Colegio de Abogados de Madrid, Colección Biblioteca Leyes y Letras nº 1 (Selección Introducción y notas de Luis Blanco Vila): Recojo literalmente las siguientes normas:

(55): “Si un señor ha abierto su alberca para regar, ha sido negligente y ha permitido que las aguas arrasen el terreno del vecino, tendrá que darle grano en la misma proporción que produciría la tierra del vecino”.

(56): “Si un señor ha permitido la entrada del agua y que el agua haya estropeado la faena del campo de su vecino, pagará diez gur de grano por bur”.

(59): “Si un señor, sin el permiso expreso del propietario de un huerto, corta un árbol en el huerto del señor, tendrá que pesar para él media mina de plata”.

(60): “Si un señor ha dado un campo a un hortelano para que haga un huerto, si el hortelano lo hace, cultivará el huerto durante cuatro años; al quinto año, el propietario del huerto y el hortelano harán reparto equitativo, pero será el propietario del huerto quien elija su parte para quedarse con ella”.

(61) “Si el hortelano no acabó de plantar el huerto y dejó parte improductiva, esa parte yerma será la que se le asigne”.

(62): “Si no hizo el huerto en el terreno que se le dio, si era barbecho, el hortelano fijará al propietario del campo una renta sobre el campo por los años que estuvo abandonado, tomando como modelo lo que produzca el campo vecino; asimismo, trabajará el terreno como debe y lo devolverá al dueño del campo”.

(63): “Si se trata de un erial, trabajará el terreno convenientemente y devolverá el campo al propietario del campo; además, medirá diez gur de grano por bur y por año”.

(64): “Si un señor dio su terreno a un hortelano para que lo pusiera a producir, el hortelano, mientras usufructúe el huerto, entregará al propietario del huerto los dos tercios de la producción del huerto; él se quedará con el tercio restante”.

(65): “Si el hortelano no hizo productivo el huerto y permitió que disminuyera su rendimiento, el hortelano hará una renta de acuerdo con lo que dé el de al lado”.

3. Martín-Retortillo, l.: Prólogo al libro “Subsuelo, hecho y Derecho”, de Juan Manuel Alegre Ávila, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008, pág. 19.