La necesaria regulación del absentismo escolar
Según datos del Instituto de Evaluación del año 20071, casi la tercera parte de los alumnos adolescentes de nuestro país, estudiantes de ESO, obtiene calificaciones negativas. En la enseñanza media un 32% de los alumnos repite curso, un 35% no termina con éxito 2º de ESO, el 48% no supera el bachiller y en la universidad el abandono de los estudios ronda el 50%. El 31% de los jóvenes españoles deja los estudios después de la ESO, un porcentaje muy por encima de la media europea (15,3%). Muchos dejan incluso de estudiar sin conseguir la titulación. Los datos son todavía más preocupantes en Andalucía, donde el abandono escolar temprano se eleva hasta el 37,7%.En Málaga se detectaron el año pasado más de 1.800 casos de absentismo escolar.
Estos datos concluyentes contrastan con la inexistencia de datos concretos respecto a las tasas de absentismo escolar en el grupo población correspondiente a la enseñanza obligatoria. Desconocemos el porcentaje de alumnos que por una razón u otra deja de acudir a las aulas, aunque podamos valorar las consecuencias de ello en los resultados sobre desempleo o limitaciones laborales futuras.
I. Concepto de absentismo
Se entiende por absentismo escolar la falta de asistencia continuada a la escuela de un alumno en edad de escolarización obligatoria, ya sea por su propia voluntad, por causa de la despreocupación o excesiva protección de sus padres, o bien por reiteradas expulsiones de clase. Por tanto, sólo cabe hablar de absentismo escolar en un contexto de escolaridad obligatoria, como es el caso de nuestro país (Garfella y Gargallo, 1998: 13).
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 1998, núm. 1563/1998 tiene declarado que el delito de abandono de familia «comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia –dada su naturaleza de tipo penal en blanco– la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo (sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de 30 Jun. 2000 y 25 May. 2000). A la hora de conceptuar qué sea absentismo escolar a estos efectos nos encontramos con un precepto penal en blanco.
II. Tipos
Las clasificaciones que propongo lo son a efectos didácticos sin que exista ninguna reglamentación que haya realizado un estudio exhaustivo y concreto enmarcando las conductas en las que se podría incurrir en un delito de abandono de familia, como señalaba. En todo caso lo que si será preciso es la acreditación de la misma
1. Por la intensidad:
– moderado (inferior al 20 % del tiempo lectivo mensual).
– medio (cuando el absentismo se sitúa entre el 20 y el 50% del tiempo lectivo mensual).
– severo (cuando se supera el 50% del tiempo mensual)2
2. Por su gravedad:
Absentismo de retrasos, absentismo selectivo o a algunas clases, absentismo sin causa justificada (truancy) y fobia escolar
3. Por su justificación: justificado o injustificado
4. Según su distribución en el tiempo, se puede hablar de: puntual o esporádico, intermitente3, desescolarización, abandono prematuro y “absentismo psicológico”
III. Causas del absentismo
1.- Causas centradas en el niño o joven, por sus características psicológicas o sociológicas
2.- Causas centradas en la familia, la familia del menor puede ser la causa del absentismo de forma activa o de forma pasiva. “(…)Como documentalmente se acredita, tanto Luis Pablo como Montserrat constituyen matrimonio que, inicialmente, por su precariedad económica, motivaron la intervención de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de San Fernando, precisando de diversas atenciones, como se detalla en el informe emitido por aquellos, obrante en autos, desde facilitarles vivienda, hasta escolarizarle a los hijos, detectándose conflictividad permanente en el hogar generada por la relación violenta establecida del matrimonio como consecuencia del consumo de alcohol por Luis Pablo, según se nos dice. Se realiza un seguimiento cuando se conoce el absentismo escolar de los menores hijos del matrimonio, Juan Antonio, Blanca y Margarita, encontrándose con la falta de colaboración de los padres que no acuden cuando son citados”. Audiencia Provincial Cádiz, sec. 2ª, S 26-7-2004, rec. 28/2004
– Desconocimiento de los padres de las capacidades que le otorga el ordenamiento jurídico, pues como señala la Sentencia de 8 Jun. 2000 de la Audiencia Provincial de Teruel, “(…)No olvidemos que el artículo 154 del Código Civil contempla incluso la posibilidad de que los padres recaben el auxilio de la autoridad si ello fuera necesario para el ejercicio de su potestad”
– Desconocimiento de la actitud del menor a causa de separaciones familiares. “(…)no puede ampararse en el desconocimiento por falta de interés de la situación de absentismo escolar de su hija quien como el recurrente venía obligado por imperativo legal a promover la educación y formación integral de su hija, es decir a enterarse y conocer si su hija asistía regularmente al Centro Escolar; con independencia de que efectivamente el recurrente tuviera un cumplido conocimiento de la situación de su hija o por el contrario prefiriera desconocer o no enterarse de tal situación” Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia de 15 Ene. 2001, rec. 4/2001
3. Causas centradas en la escuela
4. Causas centradas en el educador
IV. Competencia para conocer los supuestos de absentismo escolar
A. El Estado
En el problema del absentismo escolar concurren dos circunstancias que le otorgan una relevancia especial, en primer lugar, porque lo que está en juego es la garantía de un derecho fundamental, constitucionalmente consagrado, en segundo lugar, porque este problema afecta a la esfera jurídica de un colectivo muy particular, como es el integrado por los menores de edad, cuya protección esta contemplada en el ordenamiento jurídico español en una serie de preceptos y normas específicas, lo que motiva y justifica la intervención en los casos de absentismo de la Administración de Justicia. La intervención concreta de la Administración de Justicia corresponderá a los Juzgados de Instrucción cuando se estime que estamos ante una posible vulneración del derecho fundamental del menor a la educación por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, o sobre los Juzgados de Primera Instancia cuando se estime que se están vulnerando alguno de los preceptos que contemplan las normas de protección de los derechos de los menores. En ambos supuestos, la Fiscalía de Menores va a asumir un papel fundamental para la persecución de oficio, o a través de denuncia, de los casos de absentismo en que concurran los elementos necesarios para que sea precisa la tutela judicial del menor afectado.
B. La Comunidad Autónoma
En cada Comunidad Autónoma la Consejerías respectivas con competencia en Educación y Ciencia y en Asuntos Sociales
En el caso de la Junta de Andalucía, según Mercedes Benitez4, “En 2006 se han firmado 146 convenios por un montante de 1.663.483 euros que han llegado a 279 localidades. A esos convenios hay que unir otros que se han firmado con entidades sin fines de lucro por un montante de 700.674 euros y que llegará a 5.707 alumnos andaluces. Ello supone que si los programas sólo llegan a 279 municipios, cubren únicamente el 36 por ciento de las 770 localidades que hay en la comunidad. Y si se compara con el alumnado se están beneficiando sólo un 1.6 por ciento de los más de 1.202.247 alumnos”.
C. El municipio
La competencia municipal de velar por el cumplimiento de la educación obligatoria está contemplada en la propia Constitución Española, Ley Orgánica del Derecho a la Educación, 8/1985, 3 de Julio, Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, 7/85 de 2 de abril de 1985, Real Decreto 2274/1993, de 22 de diciembre, de Cooperación de las Corporaciones Locales con el Ministerio de Educación y Ciencia.
V. La intervención de los servicios de protección del menor
La Sección Tercera de la Audiencia de Baleares en su Sentencia de 11 de marzo de 2005 EDJ 2005/24692 tanto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél y el desamparo.
En el primero caso- situaciones de riesgo- la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirlas, intentando eliminar los factores de riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; medidas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.
Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.
El artículo 172.1, párrafo 2º del Código Civil considera como situación de desamparo “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”5.
El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor.
En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: Incumplimiento de los deberes, Privación de asistencia material o moral y Nexo causal.
VI. Necesidad de una regulación penal del absentismo escolar
Lamentablemente, desde la aparición del nuevo Código Penal, que pasó a incluir el absentismo escolar dentro del delito de abandono de familia recogido en el artículo 226, la persecución de las actitudes de los responsables de los menores que consienten el absentismo escolar de estos se ha convertido en una intervención muy compleja. El informe del Defensor del Pueblo Andaluz del año 2005, señalaba que “La mayoría de las Fiscalías de Menores se muestran actualmente reacias a incluir los supuestos de absentismo escolar dentro del nuevo tipo delictivo por entender -tanto ellas como los Juzgados Ordinarios que actualmente entienden de estos casos- que no bastaba el mero absentismo para entender cumplidos los requisitos propios del delito de abandono de familia”
La propuesta de la Sección de Menores de la Fiscalía Provincial de Valencia en la memoria del pasado año fue “Resulta evidente que la actual redacción del delito de abandono de familia, artículo 226 del Código Penal, es a todas luces insuficiente para hacer frente a este problema social. La inexistencia de un tipo penal autónomo que contemple la actuación de los padres, tutores o guardadores que consientan que los menores que estén a su cargo entre 6 y 16 años no acudan al centro escolar si estuvieren matriculados o que no hubieran si quiera matriculado al menor, resulta ser una carencia en el sistema de protección de menores”. Dicha propuesta ha sido recogida en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2008.
Para garantizar la protección del derecho a la educación se deben utilizar todos los medios atajando de inmediato los supuestos de ausencias de los menores de las aulas en la medida que en ello esta en juego las bases de nuestra sociedad, el bienestar futuro de nuestros menores y, por ello, las bases de nuestro sistema democrático.
Notas
1. www.institutodeevaluacion.mec.es
2. Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia de 5 Jun. 2002, rec. 36/2002; Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, Sentencia de 11 Jul. 2000, rec. 116/2000; Audiencia Provincial de Teruel, Sentencia de 8 Jun. 2000, rec. 17/2000; Audiencia Provincial Orense, sec. 2ª, S 30-3-2005, nº 19/2005, rec. 101/2004.
3. Las situaciones relacionadas con este absentismo son varias: cuidado de niños pequeños (,“(…)sin que pueda aceptarse como excusa justificadora de las ausencias la necesidad de ocuparse de sus familiares, porque, como bien dice la Juez de instancia, se trata de tareas impropias de una menor que no pueden interferir en su prioritaria educación; al margen de que esas pretendida situación familiar (enfermedad de la madre, cuidado de una sobrina, atención de una abuela, incapacidad del padre…) carecen de refrendo probatorio aceptable en la causa”. Sentencia Audiencia Provincial Alicante, Sección 1ª, de 7 de mayo de 2003) comportamientos de carácter cultural, acompañamiento a los padres en actividades laborales (Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia de 24 Abr. 2002, rec. 28/2002,”(…) las otras dos hijas de la acusada, que resulta evidente no acuden al Centro Escolar porque las emplea su madre, es decir la acusada, en el Mercadillo”.En igual sentido AP Cádiz, sec. 2ª, S 26-7-2004, rec. 28/2004. ), conflictos escolares, desorganización familiar leve. Suele darse en medios familiares con expectativas y aspiraciones educativas poco elevadas.
4. Mercedes Benítez , ABC- Sevilla 15-10-2006
5.“(…)propiciando el absentismo escolar de los mismos, pese a su edad, e incluso teniendo que soportar Marí Juana, que se encuentra en el inicio de la adolescencia, el peso de llevar un hogar, acometiendo la realización de tareas impropias de su edad ”, Sentencia AP Málaga 163/2004, de 3 de marzo.
