¿Las garantias procesales obstaculizan el derecho a una tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1. CE?

I. Consideraciones Generales

El Ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid, Sr. Martí Mingarro(1), en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el 21 de Marzo de 2001, que tituló “El Abogado en la Historia. Un defensor de la razón y de la civilización”, mantuvo entre otros postulados éste, que hago mío y que justifica plenamente mis reflexiones de hoy: “Para quienes habitamos en el mundo del Derecho aplicado, del Derecho realmente vivido, la relación cotidiana con nuestros colegas de la Universidad y de las instituciones investigadoras constituye un poderosísimo motivo para continuar creyendo en la necesidad y utilidad del Derecho”. Por eso, en materias como las que después trataré, resultan oportunas y convenientes las aportaciones doctrinales.

Cuando se tienen muchos años de experiencia profesional en el ejercicio libre de la abogacía puede ocurrir que te “toquen” justiciables que, bien por sus circunstancias personales que le permiten afrontar conflictos largos y costosos sin garantía de éxito, bien por un sentido cuasi utópico, mejor diríamos, de visionarios convencidos de la justicia de su causa, te autorizan a agotar todas las instancias, hasta conseguir una respuesta judicial satisfactoria o, al menos, razonada y convincente, que les lleve a estar en paz con su conciencia y con sus propias convicciones. Este tipo de justiciables son los que hacen posibles sentencias que abran nuevas épocas, y que recompensan a aquellos abogados, que poniéndole la palabra a su justiciable, lo acompaña cual ejemplar cirineo, en su camino tortuoso, largo, difícil e intrincado, de encontrar el amparo judicial en el marco del Ordenamiento Jurídico.

Es notorio que el famoso Juez O.W. Holmes(2), en sus ponencias, y sobre todo en sus votos particulares, no era amigo de realizar interpretaciones artificiales, porque una Ley sea de un tipo en vez de otro, debe satisfacer una respuesta acorde con la justicia material.

Una corriente jurisprudencial ya consolidada(3), en cuanto a la interpretación de las causas de inadmisión de los recursos de casación en el orden de lo contencioso-administrativo y otros extraídos del contraste con colegas de quien esto escribe, son la justificación de esta aportación. Nuestra ya larga trayectoria como Abogado ejerciente me permite afirmar que los problemas que aquejan a la Justicia en España de forma endémica, no se deben solo a la legislación procesal y procedimental. Diríamos que las necesarias reformas legales son totalmente insuficientes, si no van acompañadas de dotar a los órganos jurisdiccionales de más medios materiales y humanos. Bienvenidas sean las reformas procesales, pero no en el camino de “entorpecer” el acceso del justiciable a una respuesta judicial en tiempo razonable. Conseguir este objetivo irrenunciable en un Estado de Derecho que se precie, exige una clara voluntad de todos los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, de dar lo mejor de sí mismo.

Anticipando conclusiones, rechazamos aquellas medidas que entorpezcan el acceso a la justicia, como técnica eficaz de resolver atascos judiciales. Aunque se me califique de utópico, aspiro a que el principio “pro actione”(4) vuelva a recuperar el lugar de privilegio que en un sistema como el español, diseñado para garantizar el ejercicio a los derechos fundamentales le corresponde, y no se entorpezca una respuesta sobre el fondo de los jueces, en base a artificios formales que dista mucho del valor justicia, que consagra e inspira la Constitución Española en su art. 1.1

Acotando mi estudio, he seleccionado las cuestiones que ocuparán este trabajo, que son Interés Casacional, Juicio de relevancia en los órdenes civil y contencioso-administrativo, el incidente de nulidad de actuaciones y el juicio de especial trascendencia constitucional.

II. El Interés Casacional

El Interés casacional es el criterio que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil tiene en cuenta para determinar las resoluciones recurribles en casación. Admite la posibilidad de recurrir en casación, sin tener en cuenta ni el objeto ni la cuantía del procedimiento, frente a sentencias en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Se oponga a doctrina declarada por el TS o por los Tribunales Superiores de Justicia en asuntos de Derecho Foral o Especial de la Comunidad Autónoma; b) Resuelvan cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) Apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o de Tribunales Superiores de Justicia relativa a normas anteriores de igual o similar contenido (art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es interesante recoger a este respecto las siguientes declaraciones del Tribunal Supremo, empezando por la declaración del Pleno de la Sala primera (12 Diciembre 2000), sin carácter jurisdiccional, pero fijando unos criterios de indudable valor doctrinal, que paso a resumir:

a) Interés casacional existe cuando:

* La sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS

-Razones cómo, cuándo y en qué sentido

– Apoyar con dos sentencias del TS

* Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

– Referido a un punto o cuestión jurídica

– Apoyar con dos sentencias de la Audiencia Provincial

* Aplicación de normas que no tienen doctrina por no llevar 5 años de vigencia.

– Toma como “dies a quo” la fecha de la entrada en vigor de la norma.

– Toma como “dies ad quem” la fecha de la sentencia recurrida.

b) La misma Sala en pronunciamientos jurisdiccionales ha declarado en Sentencia de 15 de Octubre de 2002, en el recurso de Casación 221/2002 que “Los asuntos que no alcancen la cuantía requerida para acceder a Casación son precisamente los sustanciados en atención a esta vía del Interés casacional”.

El Interés Casacional ha sido estudiado, desarrollando los criterios del acuerdo plenario en numerosas sentencias. Valga por todas las siguientes: Sentencia de 13 de Noviembre de 2001, EDJ 2001/52682; Sentencia de 25 de Junio de 2002, recurso de casación 28/2002 (EDJ 2002/52469); Sentencia de 13 de Mayo de 2003, recurso de casación 234/2003 (EDJ 2003/44.077); Sentencia de 30 de Marzo de 2004, recurso de casación 93/2004 (EDJ 2004/17393), destacando la doctrina de la de 13 de Mayo de 2003 recurso de casación 234/2003 (EDJ 2003/44077) ya citada al declarar que no puede invocarse el Interés casacional por eludir el requisito cuantitativo, esto es, el de afectar a una pluralidad grande de sujetos.

La doctrina ha señalado certeramente que el art. 477.3 presenta algunas cuestiones sin resolver y ciertos puntos problemáticos. Así, por ejemplo, Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena(5) observan que una interpretación literal del precepto excluiría de la casación las sentencias que aplicaran normas con vigencia superior a cinco años sobre las que no hubiera una autorizada doctrina jurisprudencial al respecto, y tampoco se concreta si basta una sola sentencia o son precisas varias.

Por último, y no menor, es el problema también detectado por Cortés Domínguez y Moreno Catena(6), dado que pueden acceder al recurso de casación los pleitos independientemente de su carácter sumario o plenario, lo que podría implicar que se dicte sentencia en casación sin efectos de cosa juzgada, en cuyo caso no resulta posible la unificación de criterios jurisprudenciales en tales litigios.

El Ilte. Colegio de Abogados de Zaragoza elaboró un trabajo sobre “Criterios de aplicación en Casación”. También las aportaciones de Marti Marti(7) y López Sánchez(8) son de interés, remitiéndonos a su contenido en las obras que figuran por nota a pié de página..

En el orden de lo contencioso-administrativo no se recoge un precepto específico como el art. 477-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No está demás recordar que el recurso de casación en el orden de lo contencioso-administrativo es relativamente moderno. En España se crea en la Ley de 10/92 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, al sustituir el recurso de apelación por el de casación. Certeramente Clavero(9) denunció que la respuesta de los poderes públicos a la masificación de la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido la de suprimir la segunda instancia, o lo que es igual, a más recursos menos instancias.

Los arts. 86 y 87 contemplan los casos o supuestos susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, el primero se refiere a las sentencias y el segundo a los autos. El art. 88 establece los motivos recogiendo hasta cuatro. Hay que recordar que la casación civil prevé un único motivo -art. 477-, si bien se articula en tres supuestos: a) Para la tutela judicial de derechos fundamentales excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución, b) Cuando la cuantía excediera de 150.000 euros; c) Cuando la resolución del recurso presente Interés casacional.

El nº 3 del art. 477 de la LEC ofrece las pautas para saber cuándo un recurso presenta Interés casacional. El art. 88 de la LJCA no dice nada sobre el Interés casacional como motivo en que fundar el recurso. Sin embargo, el art. 93.2.e) de la misma Ley sí hace alusión al Interés casacional Efectivamente el precepto citado: “La Sala dictará auto de inadmisión en los siguientes casos: e) (…) que el asunto carece de interés casacional, por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad”(el subrayado es mío). Entiendo que no es afortunada la expresión por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, y, por tanto no regulado como sería de desear.

Sieira Miguez, JM(10). Al comentar el art. 93.2 e) mantiene una posición crítica, remitiendo al lector interesado a su aportación que figura en nota a pie de página. A juicio de Pera Verdaguer(11): “La exigencia de “Interés casacional” y la afectación “a un gran número de situaciones”, o “contenido de generalidad”, se nos representa como una cuasi agresión al derecho a la tutela judicial efectiva”. Pienso con Álvarez-Cienfuegos Suárez y González Rivas(12) que el ordinal 4 del art. 93 en relación a la exigencia de unanimidad del Auto que declare la inadmisión por alguna de las causas del apartado 2, letras c) d) y e) puede constituir “en la práctica una dificultad añadida en la tramitación de los miles recursos de casación que debe resolver la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”. amén de que esta exigencia de unanimidad constituye una práctica poco usual en nuestro ordenamiento.

El estudio comparativo me llevaría a dilucidar si el Interés casacional civil es conceptualmente hablando, equivalente al juicio de relevancia casacional del art. 86.4 de la LJCA. Incluso sería conveniente extender este análisis a los supuestos de recursos de casación para unificación de doctrina y en interés de LJCA pero me saldría del objeto del presente trabajo. Ahora bien el Interés casacional tal y como ha sido regulado en el art. 477.3 LEC tiene una sustancial identidad con los supuestos, contemplados en los arts. 96 y ss de la LJCA, destacando que estos supuestos en el Orden de lo Contencioso-Administrativo, son prácticamente similares a los de los arts. 469 sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, 490 y 491, en interés de Ley, todos ellos de la LEC. Evidentemente en el orden de lo contencioso-administrativo, al estar el “interés general” a priori representado por las administraciones públicas, aumentar las cautelas cargando sobre el justiciable el requisito de justificar a priori en el juicio de relevancia el Interés casacional de su recurso, sería su razón de ser.

III. Juicio de relevancia casacional en los órdenes civil y contencioso-administrativo

La preocupante situación actual en lo que se refiere al acceso a la casación tanto en los órdenes civil, como laboral y en el contencioso-administrativo, supone la consagración del formalismo procesal, elevado a la condición cuasi-sacramental, convirtiéndolo en un fin en sí mismo; las causas son profundas y las raíces del mal también. Tendríamos que remontarnos al año 1990 y reparar en la memoria anual del Fiscal General del Estado, para poder entender mejor lo que vendría después: la consagración del formalismo, más por vía de interpretación judicial, que por derecho positivo.

Debo dejar constancia y remitirme al Pleno de Magistrados del TS de la Sala Primera, no jurisdiccional de 30 de Junio de 1992, a propósito de la regla 3ª del art. 1710 de la LEC, como un precedente cualificado más, a añadir a la memoria del Fiscal General del Estado de 1990, que fueron los caldos de cultivo en los que se gestó el giro de la jurisprudencia del TC y del TS a favor de las tesis formalistas.

Los ya citados García-Mon y De la Vega Benayas, Clavero Arévalo, y García de Enterría por no agotar el clamor doctrinal reaccionaron contra la corriente que ha terminado imponiéndose, de vedar el acceso a la casación por exigencias rigurosamente formalistas.

III.1. El juicio de relevancia como causa de inadmisión del recurso de casación en el orden de lo contencioso-administrativo.

El art. 89.2de la L.J.C.A. literalmente impone: “En el supuesto previsto en el art. 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia”.

La interpretación de este juicio de relevancia por la Sala Tercera, no ha sido pacífica, el Magistrado Sr. Ledesma Bartret(13) en su voto particular a la Sentencia de la Sala Tercera de 20 de Diciembre de 2000, (Recurso nº 5.706/1993) sostiene que exigir “el juicio de relevancia del art. 96.2 LJCA 1956 en todos los casos, sea cual fuera el motivo de casación alegado es desproporcionado”. El Magistrado del T.C. Sr. García Manzano(14) en su voto particular al Auto 3/2000 (EDJ 2000/33908) reflexionó y fundó lo que a su juicio era “artificiosa distinción entre el acceso a la jurisdicción y el acceso al recurso”.

• Al día de hoy la tesis de los Sres. Ledesma y García Manzano no ha prosperado, antes al contrario, se ha impuesto la contraria, de considerar que el juicio de relevancia hay que justificarlo. Pienso que esta exigencia es desproporcionada hasta el punto de que el TEDH(15) en declaraciones recientes ha condenado al Reino de España por las trabas impuestas para el acceso a los Tribunales. Por lo tanto la corriente jurisprudencial mayoritaria (Sentencia de 9 de Junio de 2008, recurso 623/2007 (EDJ 2008/100675 sección Primera; sentencias de 18 de Septiembre de 2008, recurso 1995/2006 (EDJ 2008/17549), Sección primera; 27-7-2008, Recurso 5832/2005 (EDJ 2008/128195) sección cuarta; 13 de Marzo de 2008, recurso 5.962/2006 (EDJ 2008/69481) Sección Primera) su doctrina deberá ser reconsiderada.

En el campo doctrinal hay que hacer mención expresa al proyecto de enmiendas elaborado por la Sala III del TS que desafortunadamente no fueron tomadas en consideración por los Grupos Parlamentarios, destacando a este respecto la posición de Sieira Miguez (16), J.M que “una ley con vocación de modernidad, quizás debiera haber sido más innovadora”. El profesor Clavero(17) denunció la situación de indefensión del justiciable por la incertidumbre que suponen los preceptos que sean relevantes del fallo y también que “una sentencia puede vulnerar una norma jurídica que no invoque, lo que difícilmente podrá cumplir el requisito de que tal norma haya sido relevante o determinante del fallo”. Así el ya citado Sieira Miguez se ha mostrado partidario de la no justificación en el escrito de preparación cuando el recurso verse contra actos dictados por el Estado. García de Enterría(18) es no solo crítico sino ácido a juzgar por estas afirmaciones: “Ese cambio jurisprudencial del T.C. ha llevado al T.S. no solo a recuperar su antiguo formalismo para decidir sobre la admisión de los recursos de casación, sino a extender tal formalismo hasta extremos absurdos, y en algún caso propiamente ridículos.

Somos muchos los que pensamos que el TS está yendo demasiado lejos en la interpretación de los requisitos procesales de acceso a la casación, convirtiéndola en una injustificada carrera de obstáculos, poco acorde con el art. 24.1 de C.E. al consagrar como derecho fundamental la tutela judicial efectiva.

Los problemas denunciados, el legislador los pretende atajar mediante la Ley Orgánica de TC 6/2007 cuyas ideas-fuerza son las tres siguientes: a) La nueva configuración del Incidente de nulidad de actuaciones; b) La modificación del trámite de admisión del recurso de amparo; c )La atribución a las secciones de la potestad de resolución de los recursos de amparo. A continuación me detengo exclusivamente en el Incidente de Nulidad de Actuaciones.

IV. El incidente de nulidad de actuaciones

IV.1 Antecedentes Próximos: Cupo al Profesor y Presidente que fue del Tribunal Constitucional, D. Francisco Rubio Llorente(19), hacer la atinada reflexión con motivo de la reforma operada en la LOTC de 1988. A propósito del trámite de admisión del recurso de amparo, mantuvo que la protección en amparo vía art. 24 supone el colapso del TC: “La solución del problema no ha de buscarse, por eso, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sino en las Leyes procesales”. Dándole la palabra a la actual Presidenta del TC(20) en la presentación de la memoria del Tribunal que preside en los años 2005 y 2006 el panorama es verdaderamente desolador. Estos son sucintamente algunos de los datos expuestos. La inadmisión de los recursos de amparo por falta de contenido constitucional es superior todos los años al 95%. En el año 2006 se superó la barrera de 10.000 asuntos ingresados al consignarse la cifra de 11.741 con tendencia a un imparable crecimiento.

La regulación de la nulidad de actuaciones es una de las cuestiones procesales que mayor número de modificaciones han sufrido desde el año 1985 hasta la fecha.

No pasó desapercibido para la doctrina(21) que la reforma ofrecida por la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de Mayo se incluyera en una Ley destinada a regular el régimen jurídico del Tribunal Constitucional, ni tampoco el escepticismo con que el nuevo Incidente de nulidad, fue acogido(22). La Principal innovación del art. 241.1 consiste en la ampliación del ámbito objetivo de este Incidente que ahora puede fundarse en cualquier vulneración de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 29 de la CE y también en el art. 30 en lo relativo a la objeción de conciencia.

IV.2. Presupuestos procesales: Bajo esta rúbrica me planteo las clásicas cuestiones de competencia para conocer el Incidente, legitimación para proponerlo y plazo para plantearlo. a) Competencia: Dada la exigencia de no haber podido denunciarse la violación del Derecho Fundamental antes de que haya recaído resolución que ponga fin al proceso, corresponderá a este órgano judicial el conocimiento del Incidente. Sin embargo el precepto exige que “dicha resolución no sea susceptible de “recurso ordinario ni extraordinario”; b) Legitimación: El precepto es claro: “Quienes sean partes legítimas o hubieran podido serlo”; c) Plazo: Tampoco deja lugar a duda el plazo para promoverlo, es el de 20 días (art. 239.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

IV.3.- Otros cauces alternativos al Incidente de nulidad de actuaciones como recursos previos al acceso al recurso de amparo. ROBERTO BUSTILLO BOLADO(23) ha abordado esta cuestión partiendo de la tesis que la seguridad jurídica impone, que los jueces y tribunales queden vinculados a sus propias resoluciones tanto las de índole procesal como sustantivas. Ahora bien, este principio no tiene un alcance absoluto, por lo que debe ofrecerse al propio órgano judicial la posibilidad de rectificar su propio error. Para evitar estas perniciosas consecuencias, las leyes procesales prevén la facultad de los jueces y el derecho de las partes de instar la aclaración de las resoluciones judiciales. El art. 267 de la LOPJ da respuesta a la posibilidad de aclarar, rectificar e incluso completar las resoluciones judiciales.

El repetido artículo 267 LOPJ regula cuatro figuras diferentes (aclaraciones, rectificaciones, subsanaciones y complementos) ¿Hay que agotar también estos cauces junto con el Incidente de nulidad de actuaciones para acceder al recurso de amparo? La STC 162/2006, de 22 de Mayo, Fundamento Jurídico Tercero, ofrece las pautas de cual es el criterio del Tribunal Constitucional para dar respuesta a la pregunta formulada.

La doctrina del TC es la siguiente: a) Agotar la vía judicial no significa tener que interponer todos los remedios o recursos imaginables o de posible uso; b) A efectos del agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo, las peticiones de aclaración, rectificación, subsanación o complemento tienen para el TC el mismo tratamiento que los recursos. El TC ha considerado estos medios igualmente idóneos al Incidente de nulidad de actuaciones. Así, por ejemplo, y con la utilización de estas figuras, dispensa a la parte a tener que acudir al Incidente de nulidad de actuaciones (por todas la STC 144/2007, de 18 de Junio de 2007; EDJ 2007/69755).

IV.4. Ambito de aplicación del Incidente de Nulidad de Actuaciones. Unas precisiones más, que tratan de demostrar el estrecho margen que en la práctica le queda a este Incidente, para poderlo plantear con bases jurídicas sólidas. Frente a la indudable amplitud teórica y sus estrechísimos cauces, lo hacen prácticamente inviable en los siguientes casos: a) Los derechos fundamentales protegidos, como es el de huelga, de asociación, de reunión incluso de manifestación, el de libertad en sus distintas vertientes es difícil que tengan su violación directa en una sentencia, pues lo normal es que la vulneración de tales derechos tengan su origen en una actuación administrativo o en un sujeto privado, no en la sentencia; b) También ofrece dudas que sea un remedio adecuado cuando se denuncia la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Este supuesto sí es típicamente imputable a las resoluciones de los órganos judiciales, pero no podemos olvidar que en el orden de lo contencioso-administrativo procedería para estos casos el recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que la utilización del Incidente de nulidad de actuaciones resultaría improcedente en la mayoría de los casos. A la misma conclusión se llegaría en el orden civil, dada la configuración que tiene el Incidente.

Comparto con doctrina cualificada (24) el escepticismo sobre la eficacia que la ampliación realizada pueda tener para solucionar en sede judicial ordinaria un gran número de infracciones que antes llegaban al Tribunal Constitucional. Se convertirá este Incidente en un recurso previo más para acceder al recurso de amparo ante el TC. En los casos que eso ocurra, tendrá aún que superar el justiciable, el acreditar que la cuestión planteada tiene especial trascendencia constitucional, cuestión de la que paso a ocuparme.

V. La cuestión de especial transcendencia constitucional

Con la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de Mayo, se produce la sexta reforma de la LOTC. La reforma que ahora se plantea resulta por su contenido y alcance mucho más ambiciosa que las precedentes. Quizás la introducida en la Ley Orgánica 4/1985 al suprimir el recurso previo de inconstitucionalidad, ha tenido y continua teniendo más calado que todas las demás, al permitir retrasar sentencias resolutorias de leyes orgánicas aprobando Estatutos de Autonomías. En su Exposición de Motivos, ya se advierte que hasta el momento no se había acometido “una reforma que afrontase de manera conjunta las dificultades de funcionamiento del Tribunal Constitucional, que es el objetivo de esta Ley Orgánica”. Se explica así que queden modificadas más de un tercio de la LOTC (concretamente, 35 de un total de 102), además de la disposición adicional primera, incorpora asimismo, cuatro nuevas disposiciones transitorias y dos disposiciones finales.

La principal causa que la ha motivado no parece ser otra que los estragos que en el funcionamiento del Tribunal está ocasionando desde hace años el recurso de amparo para la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 de la Constitución. María Emilia Casas(25) en las Memorias de los años 2005 y 2006 manifiesta que uno de cada tres amparos presentados corresponde a esta materia, significando el 34,55 % del total de los recursos de amparo, cuestionándose si el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debe estar protegido por el amparo constitucional. García de Enterría(26) puso el dedo en la llaga al denunciar: “Todos sabemos que la justicia se viene administrando en España con una tardanza incompatible con el art. 24.2 de la CE y “difícilmente compatible” a veces con la vida humana (…) La exigencia de fórmulas sacramentales rigurosas como condición de admisibilidad de demandas y recursos es propia de las fases arcaicas del Derecho”. No podemos suscribir que la inadmisión del 95% de demanda de amparo se deba frecuentemente a la falta de contenido constitucional. También puede deberse a las trabas procesales consagradas en la jurisprudencia, tanto del TC como del Supremo, como autodefensa ante el colapso judicial que nos inunda.

El Magistrado Sr. Gimeno Sendra(27) se muestra muy crítico con la exigencia de fórmulas sacramentales disuasorias en la terminología de García de Enterría, consagradas por el TS; a tal efecto, me remito a su voto particular a la STC 125/1997 de 1 de Julio.

Es más, la exigencia de incorporar al recurso de amparo y demostrar que la cuestión sometida al TC tiene una especial trascendencia, no es en puridad, ni creo que vaya a ser disuasoria para acudir al recurso de amparo, aunque sólo sea como último obstáculo a superar, para instar al TEDH la reparación debida. Sí es cierto que la especial trascendencia constitucional ha sido calificada (TC Auto 188/2008, de 21 de Julio) como el elemento más novedoso de la nueva regulación del recurso de amparo que lo transforma en un requisito sustantivo de fondo para la admisión del recurso. También hay que recordar que el rechazo de la mayoría de los recursos de amparo interpuestos se justificaban en que la materia no tenía contenido constitucional. Tampoco podemos aceptar que corresponda a los abogados por sus planteamientos “temerarios”, ser los “culpables” de haber ocasionado el colapso judicial, y por ende la reacción “defensiva” de los jueces y tribunales.

Mi posición en relación a esta cuestión es clara: El Abogado en el ejercicio del derecho de defensa puede usar las estrategias que considere adecuadas para la mejor defensa de los intereses confiados. Ello no debe merecer ningún reproche, ni directo ni indirecto, del Juez o Tribunal al que se dirige; y al Juez o Tribunal que resuelve el recurso, es eso precisamente lo que le compete, resolver, no reprochar.

Los abogados somos centinelas del derecho de defensa, como los periodistas lo son del derecho de información. La grandeza y servidumbre de la propia justicia es que fracasa toda cuando fracasa en un caso concreto, porque una sola injusticia es bastante para decir que no se ha hecho justicia(28).

En mi ya larga experiencia profesional he podido constatar flagrantes violaciones de la justicia material. A título de ejemplo, selecciono de mi archivo profesional algunos casos llamativos:

Caso Primero Se enjuició un proyecto de reparcelación redactado por Sociedad Municipal para la Gestión de un Polígono Industrial por el sistema de cooperación que afectó entre otros a un propietario de suelo y a dos empresas del mismo propietario explotadoras de una planta asfáltica que no era compatible con el Planeamiento y no pudo ser desmantelada, por lo que debió cargar su coste al Proyecto de Reparcelación. La sentencia de instancia tuvo lugar una vez declarada la inconstitucionalidad de preceptos de aplicación. El TSJA Sala de Sevilla estimó parcialmente el recurso y desestimó el grueso de las peticiones formuladas “aplicando indebidamente el art. 60 del TR 1/92, declarado inconstitucional y derogado por la Ley 6/98 de 13 de Abril, con lo cual no respetó el principio de legalidad”. Preparado el Recurso de Casación, en virtud de una nueva distribución competencial en la sección de admisión de la Sala del Tribunal Supremo propuso la inadmisión del recurso por entender que al supuesto planteado le estaba vedada la casación, al estar sometido al régimen de recursos establecido por las resoluciones dictadas en segunda instancia que no tienen acceso a la casación. Planteado el oportuno amparo, en base al art. 24.1 de la CE el Tribunal Constitucional aplica la conocida doctrina de que se ha tenido una respuesta judicial y no hay vulneración de derechos fundamentales, con lo que se validó una resolución dictada en base a un precepto inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico.

Caso segundo Con ocasión de las obras de infraestructuras de la Expo’92 de Sevilla, se hicieron varias actuaciones de expropiación forzosa en los términos municipales de San Juan de Aznalfarache, Tomares y Mairena del Aljarafe. Todos los expedientes de expropiación forzosa estaban habilitados por el mismo proyecto de obra. Los suelos afectados estaban todos ubicado dentro de un planeamiento de desarrollo. Entre los propietarios afectados figuraba una familia y otros propietarios menores, así como entidades mercantiles. Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla a todos ellos, salvo a uno se le aplicó por el Tribunal en 1ª Instancia, la doctrina conocida y consolidada del Tribunal Supremo de valorar los suelos de sistemas generales que crean ciudad como si de suelos urbanizables se tratara. Pero se cometió el error en 1ª Instancia de hacer la reducción prevista en el art. 60 del Real Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio que ya había sido declarado inconstitucional por la conocida S.T.C. 61/97. Preparados e interpuestos los Recursos de Casación correspondientes, todos fueron estimados menos en dos casos. En uno de ellos porque a lo largo de su tramitación, larga (en torno a los 10 años) se modificaron las distribuciones de cuotas de los propietarios. En el otro caso, estando preparado y admitido el Recurso en la Sección de admisión de la Sala a la fecha de interponer ante el TS el recurso, ya se tuvo conocimiento de los otros recursos idénticos que le precedieron en el tiempo. Por tal razón se acató la doctrina ya establecida por el T.S. para los anteriores y se redujeron las pretensiones únicamente a la aplicación indebida del art. 60. Sin embargo el TS desestimó el recurso porque no se habían guardado los requisitos formales exigidos para el escrito de interposición del recurso por constante jurisprudencia, causando un grave quebranto a la Justicia material y una difícil explicación a un justiciable que por un mismo proyecto y una misma resolución recurrida le dieron, en función de los tiempos en que se resolvieron los recursos y bajo la misma legislación, respuestas contradictorias. El principio de igualdad en la aplicación de la Ley salió en este caso maltrecho.

4.- Ante este panorama, Alegre Ávila(29) apuesta por moldear la tutela subjetiva de los derechos fundamentales como delimitación objetiva de su contenido y alcance; pero consciente de la probable inviabilidad de cerrar el paso al acceso al recurso de amparo en base al art. 24 de la Constitución, habría que “fabricar” de manera subrepticia causas de inadmisión. Fernández Farreres(30) va más allá y, en base al inciso “en su caso” del art. 53.2 entiende que hay que vetar el amparo constitucional a algunos derechos fundamentales de los consagrados en el art. 24 de la Constitución.

5.- La especial “trascendencia constitucional” se transforma en virtud de la última reforma de la LOTC, en la justificación de la justificación en afortunada expresión doctrinal(31).

Me parece oportuno seleccionar para su análisis algunos de los derechos fundamentales más frecuentemente invocados. Paso a continuación a desarrollar las siguientes cuestiones: a) Qué entiende el TC por especial transcendencia constitucional; b) La respuesta del TC en la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley en sus distintas vertientes; c) La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

V.1 Qué entiende el TC por especial transcendencia constitucional: Entiendo que para estudiar esta cuestión ha de hacerse de la mano de lo que el propio Tribunal ha declarado. Efectivamente la STC 155/2009, de 25 de Junio del Pleno. (es de las que conozco la que con mayor claridad se ha pronunciado). También son de interés doctrinal los votos particulares de los Sres. Rodríguez-Zapata y Gay Montalvo, declarados en la misma sentencia.

En el Fundamento Jurídico 2 se parte de reconocer sin ninguna ambigüedad que “el recurso de amparo, en todo caso, sigue siendo un recurso de derechos fundamentales. El sistema de garantías de los derechos fundamentales configurado por el legislador encomienda también a los Jueces y Tribunales ser los guardianes materiales de dichos derechos, pero el TC es garante último, su máximo intérprete”. En esta condición es a éste a quien corresponde apreciar en cada caso la existencia o inexistencia de la especial trascendencia constitucional, atendiendo para ello a los tres criterios que el art. 50.1.b de la LOTC enuncia. “Este Tribunal considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos” a) Que se plantee un problema sobre el que no haya doctrina del TC; b) Que dé ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina; c) Que la vulneración que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general; d) Que una reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que el TC considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) Incumplimiento generalizado y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental; f) No acatamiento manifiesto de la doctrina del TC por un órgano judicial; g) Que el caso concreto trascienda, por plantear una cuestión jurídica relevante y de general repercusión social o económica, o tenga unas consecuencias políticas generales, sobre todo en amparos electorales o parlamentarios.

V.2. Respuestas del Tribunal Constitucional en la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. He venido desarrollando hasta este momento las dificultades que el justiciable encuentra en su camino en busca de la satisfacción judicial de su pretensión. También más veces de las inevitables, como se frustra esa satisfacción, incluso violando la justicia material, por las trabas formales puestas por la Ley, unas veces, las menos; y otras, las más, por la interpretación jurisprudencial que sacraliza las formas en perjuicio del fondo. Hay que ser consciente también, que nuestro Ordenamiento Jurídico deja inevitablemente al juez tales ámbitos de libertad, que puede dar amparo a situaciones en las que respetándose aparentemente y de modo escrupuloso la Ley, se infrinja la Constitución y el Derecho Originario Europeo. Para remediar tal vulneración se arbitró el nuevo Incidente de Nulidad de actuaciones, que ya he estudiado, dejando al TC la última palabra, mejor diríamos la penúltima, porque también cabe la instancia de Estrasburgo.

Una corriente doctrinal de nuestro T.C. que pudiéramos situar en la STC 63/1984 fue el motor que puso en marcha la línea doctrinal de la igualdad en la aplicación de la ley. El “leitmotiv” de esa dinámica fue hacer más efectivo el rechazo de la discriminación. De poco sirve no ser discriminado formalmente en la Ley si luego surge una discriminación material en su aplicación. ¿Debe el TC en tales cuestiones abandonar en la jurisdicción ordinaria la responsabilidad de hacer justicia –valor superior-, limitándose a vigilar que se lesione la seguridad?.

Para poder plantear con seriedad y rigor la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley hay que partir de la necesidad de cumplir tres elementos básicos, o exigencias, que la doctrina ya consolidada del TC tiene declarado –por todas la STC 74/2002, Sala 1ª de 8 de Abril, Recurso de amparo nº 5262/1997-. Esta Sentencia declara que para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos: 1º.- Ha de acreditarse la existencia de un término de comparación, precisando que este requisito de comparación exige que las sentencias de contraste sean de justiciables distintos para respetar la alteridad. 2º.- Que los supuestos que constituyen el término de comparación sean sustancialmente iguales. 3º.- Que las resoluciones objeto de comparación procedan del mismo órgano judicial, entendiendo por tal identidad, no solo de la Sala sino de la Sección.

En definitiva, para el justiciable las exigencias de igualdad de trato conllevan que el juzgador atienda la expectativa, en virtud de declaraciones anteriores del mismo órgano para supuestos sustancialmente iguales. Creo que cuando se mantiene una discriminación, justificada en razones previas formales o, mejor aún procesales, sin motivar adecuadamente el no amparo del derecho fundamental lesionado, se entra en una dinámica más cercana al formalismo judicialista, que al imperio del principio de legalidad.

No está demás estudiar el supuesto del precedente judicial, de la mano de los cultivadores de la Filosofía del Derecho.

a) Hacia una nueva dimensión de la tarea judicial. Siguiendo la línea doctrinal de Ollero Tassara(32), la actividad jurídica cuyo arquetipo deja de plasmarse en la legislación para destacarse en la labor judicial, es ante todo razonabilidad práctica: intento de captar de manera racional y subjetiva las exigencias reales de justicia que emergen en el caso y razonarlas para paliar el error propio e intentar satisfacer las exigencias de seguridad jurídica. El ajustamiento interpretativo se da siempre, y no solo como consecuencia de modificaciones legislativas, ni de novedades sociales capaces de provocar presuntos casos difíciles…

Ni siquiera en el plano doctrinal se plantea un mantenimiento indefinido de los precedentes. La doctrina del TC es clara: así por ejemplo, la STC 64/1984 Fundamento jurídico 2 declara “que los precedentes relevantes son aquellos que constituyen una doctrina jurisprudencial consolidada”. En el mismo sentido la Sentencia 52/1987 Fundamento jurídico 4; 170/1987, Fundamento jurídico 3 entre otras muchas.

b) La Hidráulica jurídica: En el lenguaje jurídico el término fuente designa lo mismo, la idea de principio u origen, que los cauces por los que algo (agua o normas) fluye. Ese es el criterio de cualificados cultivadores de la Filosofía del Derecho(33). En la naturaleza, escribe Pérez Luño(34), “las fuentes vienen a convertirse en ríos que, por decirlo con la impecable expresión de Manrique, van a dar a la mar (…). Por eso digo yo que los operadores jurídicos del Derecho vivo, del Derecho aplicado, dirigen su mirada hacia las respuestas que da la jurisprudencia de los altos Tribunales, como faros o guías, para navegar en el proceloso mundo normativo que nos ha tocado vivir, en la búsqueda de ese puerto de acogida que es la respuesta satisfactoria a la demanda de justicia”.

V.3. El precedente judicial y la cosa juzgada: En nuestro ordenamiento jurídico, la cuestión de cosa juzgada es esencialmente procesal. El art. 222.4 de la LEC preceptúa que “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto y siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.

El parentesco entre cosa juzgada y precedente judicial es evidente. Las diferencias a mi juicio son que la cosa juzgada es normalmente una cuestión a dilucidar ante la jurisdicción ordinaria, sin trascendencia constitucional, y el precedente judicial es un supuesto más del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Pero puede ocurrir que la no estimación de la cuestión de cosa juzgada pueda tener trascendencia constitucional. Efectivamente, si también afecta a derechos fundamentales protegidos por el amparo constitucional –art. 53.1 CE. El Tribunal Constitucional tiene ya una doctrina consolidada que traigo a colación: a) Sentencia Sala 2ª de fecha 12 de Enero de 2009, nº 5/2009, BOE 38/2009, de 13 de Febrero de 2009, recurso 6.643/2005, Ponente Sr. Jiménez Sánchez (Rfra. EDJ 2009/8008 El Derecho). En su fundamento jurídico cuarto se disecciona el problema y se declara confiada a la jurisdicción ordinaria, sin embargo, sus decisiones pueden desconocer derechos fundamentales y entonces sí merecer el amparo constitucional.

Previamente a la anterior, la Sentencia Sala 2ª de fecha 13 de Febrero de 2006, nº 47/2006, BOE 64/2006, de 16 de Marzo, recurso 7860/2003. Ponente Sr. Gay Montalvo, Eugeni (Referencia EDJ 2006/11862 El Derecho).

VI. La doctrina del tedh

El art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas consagra el reconocimiento a un proceso equitativo como derecho humano.

Bandrés Sánchez-Cluzat(35), Magistrado del TS, ha aportado a mi juicio claridad doctrinal al problema enunciado. Es un derecho de contenido complejo que abarca un amplio catálogo de derechos y garantías procesales de carácter formal y sustancial entre las que figura sin ninguna duda el derecho de acceso a un Tribunal, a un equitativo proceso y a una duración razonable del mismo.

VI.1.- Derecho de acceso a un Tribunal: La Sentencia del TEDH de 9 de abril de 2004 (caso Sáenz Maeso contra España) considera que ha habido violación del art. 6.1 del Convenio imputable al comportamiento procesal de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, por sentencia de 26 de junio de 2000, acuerda la inadmisibilidad de un recurso de casación por incumplir el recurrente el deber de fijar el motivo en que se funda el recurso con expresión del apartado correspondiente, como exigía el art. 95 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, a pesar de que el recurso había sido previamente admitido por decisión de dicho órgano judicial de 10 de junio de 1993.

La interpretación hecha por el TS fue, en este caso, demasiado rigurosa. El Tribunal Europeo, constata que se ha producido violación del derecho de acceso a un Tribunal, al considerar que el TS no ha realizado una interpretación ajustada al principio de proporcionalidad de la legislación procesal interna, al rechazar el recurso de casación inicialmente admitido, transcurrido un amplio período de tiempo, y no entender subsanados los defectos del escrito de interposición por no precisar los motivos en que se ampara, que sí se habían expuesto en el escrito de preparación. La protección efectiva permite al Tribunal Europeo evaluar si el Derecho interno contencioso-administrativo, que establece las reglas que disciplinan la admisión de los recursos, es compatible con las exigencias del art 6.1 del Convenio, y estimó el recurso. En línea con lo anteriormente expuesto, la sentencia dictada por el TEDH en el caso Golf de Extremadura, S.A. contra España, de 8 de Enero de 2004; el TEDH considera que la interpretación particularmente rigurosa del TS en este caso, ha afectado a la sustancia misma del derecho de la demandante a un Tribunal. La Sentencia de 15 de diciembre de 2009 (caso LLavador Carretero contra España) ha merecido ya un comentario doctrinal(36) resumiendo el estado de la cuestión, que sería el siguiente: las declaraciones de inadmisibilidad de recursos de casación por el TS español fundadas en defecto de los escritos de preparación o de interposición, no vulneran el art. 6.1 del Convenio (derecho a un proceso equitativo, a pesar de que el TEDH no tiene más remedio que reconocer en ellos que difícilmente podría sostenerse que la forma en que la demandante interpuso el recurso de casación impedía al TS ejercer su control judicial. Pero sí vulnera el art. 6.1. del Convenio cuando también se produce el requisito de demora injustificada desde la Providencia o el Auto por la que se admite inicialmente el recurso de Casación y la posterior sentencia en la que se inadmite definitivamente el recurso en base a algún defecto de los escritos de preparación o de interposición.

En otro orden de cosas, lamentablemente, para los recurrentes son victorias pírricas. Eso sí con su “heroismo” contribuyen eficazmente a una “justicia” más justa.

VI.2. Derecho a un proceso equitativo: El derecho a un proceso equitativo en la concepción del Convenio Europeo no tiene un carácter absoluto, porque se debe salvaguardar en su desarrollo y aplicación el contenido de otros derechos procesales o principios jurídicos. El acervo jurisprudencial del TEDH referido a la aplicación e interpretación del art. 6.1 del CEDH proporciona un modelo uniforme mínimo de buena administración de justicia. El estándar europeo de buena administración de justicia, que se yuxtapone al estándar nacional, no tiene un carácter igualitario, porque la jurisprudencia del TEDH ofrece respuestas diferenciadas con base en la doctrina del margen de apreciación de los Estados, que es consecuencia del carácter subsidiario del sistema de protección instituido por el Convenio. La interpretación expansiva del derecho a un proceso equitativo le permite al TEDH configurar un modelo estándar de alcance europeo de recta administración de justicia Tiene su base jurídica en el Preámbulo del CEDH. Esta interpretación se corresponde con las funciones que asume el Tribunal Europeo de velar por la efectividad de los derechos humanos reconocidos en el Convenio. Así se expone en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de Enero de 1970 (caso Delcourt contra Bélgica): “que una interpretación restrictiva del art. 6, párrafo 1, no se correspondería con el fin y el objeto de esta disposición (vid. Mutatis mutandis, sentencia Wemhoff de 27 de Junio de 1968, apdo. 8 de los fundamentos).

Incumbe a las autoridades nacionales y, particularmente, a los Tribunales interpretar y aplicar el Derecho interno conforme a las exigencias del Convenio y, concretamente, en relación con el caso examinado, se significa que el derecho a un proceso equitativo no puede pasar por efectivo mas que si las alegaciones presentadas son realmente oídas, de modo que el art. 6 implica como carga del órgano judicial la obligación de dedicar un examen efectivo a los medios, argumentos y proposiciones de prueba de las partes.

VI.3. Derecho a una duración razonable del proceso: El art. 6.1 del Convenio supone, en su caso, la obligación de crear los órganos judiciales necesarios capaces de paliar las situaciones de atasco estructural de los Tribunales. Así se desprende de la consolidada doctrina del TEDH. En efecto se declara en la sentencia de 7 de Julio de 1989 al resolver el caso de la Unión Alimentaria Sanders contra España que “un atasco temporal de un Tribunal no implica la responsabilidad si toma con la debida rapidez las medidas adecuadas para remediarlo (…). Sin embargo, la urgencia de un litigio aumenta con el tiempo (…) En opinión del Tribunal, el hecho de que las situaciones de atasco se conviertan en habituales no justifica la excesiva duración de un proceso”.

VII. Apuntes a las leyes 1/2009 y 13/2009 ambas de 3 de noviembre

Las Leyes del pasado mes de Noviembre 1/2009 y 13/2009 de 3 de Noviembre para la implantación de la nueva oficina judicial la primera; y la segunda, de reforma procesal, han supuesto un cambio profundo en nuestro ordenamiento jurídico procesal. Compartimos el escepticismo de un importante sector doctrinal, porque si estas reformas no van acompañadas de un incremento importante de recursos humanos y materiales, serán un esfuerzo, de carácter retórico y propagandístico, pero escasamente eficaz(37).

El análisis crítico de ambas disposiciones que a continuación abordo es parcial, y, para tratar de dilucidar la incidencia que su contenido tienen en los juicios de relevancia civil y contencioso-administrativo, así como en el Incidente de nulidad de actuaciones. Este análisis parcial paso ya sin más demora a exponerlo:

VII.1. Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre: Las principales medidas introducidas son fundamentalmente de carácter organizativo y van desde el establecimiento de los llamados jueces de adscripción territorial, el cambio de sistema de provisión de plazas en las Audiencias Provinciales, intentar conciliar la vida familiar y laboral para los miembros de la Carrera Judicial, hasta la incorporación de un depósito de escasa cuantía y previo a la interposición del recurso…. Sí introduce un cambio de calado en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al “incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbres del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra”.

Habrá que dar el tiempo prudencial necesario para saber el impacto, positivo o no, que la innovación de los Jueces de adscripción territorial produce en el servicio público de la Administración de Justicia. De cualquier manera, habrá que cuidar siempre su selección para garantizar la competencia, independencia e imparcialidad que cabe exigírsele a cualquier Juez. El resto de los contenidos escapan al objeto del presente trabajo.

VII.2. Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Esta Ley, por su contenido e incidencia en todos los órdenes, afectando incluso a legislación no procesal sino administrativa, ha recogido un contundente rechazo a un cualificado y numeroso grupo de Profesores Universitarios de Derecho Procesal. El documento lo titulan sus autores “Por la unidad y la independencia en la administración de la Justicia y por las garantías procesales de los ciudadanos” y lo desarrollan en seis apartados, todos ellos de enorme calado jurídico, precedidos de una “enmienda a la totalidad”: El citado proyecto adolece en su conjunto, de graves errores, de los que se derivarían daños irreparables para nuestra Justicia. De entre esos errores destaca la sorprendente idea, inexplicada e injustificable, de separar y diferenciar lo jurisdiccional de lo procesal. Derivan de ahí disposiciones muy negativas y carentes, algunas, de toda racionalidad jurídica.

No menor rechazo le mereció al Sr. OLABARRIA MUÑOZ(38) que calificó la Ley de Reforma de la legislación procesal, como “una especie de zoco, de miscelánea de asuntos ajenos a la oficina judicial, que afecta nada menos que a un total de 16 leyes ordinarias y cuatro leyes orgánicas”.

VII.2.1. Modificaciones que introduce.

La Ley 13/2009 de 3 de Noviembre modifica 22 leyes ordinarias e incluso alguna orgánica. Las modificaciones de más calado son en las leyes procesales civil, criminal, contencioso-administrativa y laboral: A saber, Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por RD de 3 de Febrero de 1881 y la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 de 7 de Enero; Ley de Enjuiciamiento criminal de 13 de Septiembre de 1882; Ley de Procedimiento laboral aprobada por RD legislativo 2/1995, de 7 de Abril; Ley 29/1998 de 13 de Julio de la Jurisdicción contencioso-Administrativa. Pero también quedan afectadas otras disposiciones que no son procesales técnicamente hablando, como la ley 30/92, la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la Contratación y la Ley 22/2001 de 9 de Julio concursal; Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1946; Ley 30/1992 de 29 de Noviembre de RJAPAC; leyes orgánicas 3/1981 de 6 de Abril de Defensor del Pueblo y 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial y así hasta 22.

VII.2.2. La técnica legislativa y la seguridad jurídica: La técnica legislativa está adquiriendo una preocupación creciente, hasta el punto de considerarse por la OCDE como tema crucial, puesto que puede incidir en un tema capital como es el de la seguridad jurídica. ¿Cuándo una norma es de calidad? En el ámbito de la Unión Europea, se entiende que una norma tiene calidad si respeta estos principios: necesidad, proporcionalidad, transparencia, responsabilidad, accesibilidad y simplicidad. También se acepta pacíficamente que la calidad normativa se refiere tanto a los procedimientos de elaboración como a los resultados alcanzados en la realidad por las normas aprobadas. Me resulta particularmente grave detectar la degradación alarmante que se viene observando en la elaboración de las Leyes. Es algo constatable a juicio de Pulido Quecedo(39) que “El arte de legislar” se ha convertido ya en un capítulo de la historia. Insistiendo en su crítica, al comentar el contenido anunciado para la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales para el año 2003 afirma: “Suenan ya en forma de “tam-tam” el nuevo Edicto del Pretor que constituye la llamada Ley de Acompañamiento…y se aventan ya no pocas modificaciones en diversas áreas del Derecho”. Es a mi juicio Magariños Blanco(40) quien tempranamente al enfrentarse con el tema de la Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España, defendió que el principio de seguridad jurídica exige claridad, coherencia y conocimiento de las normas. Las normas como la que comento que dan cobijo a materias de la más variada índole y que nada tienen que ver con el título, hay que calificarlas como normas “emboscadas”(41). Las leyes no pueden convertirse, como de hecho se han convertido, en instrumentos capaces de incorporar cualquier contenido. La calidad normativa es especialmente relevante en el actual contexto de cambios profundos sociales, económicos, políticos y como consecuencia de ellos, jurídicos(42).

Hemos pasado de unas estructuras estatales centralizadas, a un Estado cuasifederal. En este contexto, la calidad normativa se encuentra para la doctrina especializada(43) en el corazón de la legitimidad pública moderna en el denominado Derecho útil o regulativo, que acompaña o debe acompañar a las intervenciones públicas.

En España, la técnica legislativa, está regulada por resolución de la subsecretaría de la Presidencia del Gobierno de 28 de Julio que da publicidad al acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2005, por el que se aprueban las nuevas directrices de técnica normativa, que sustituyen a las anteriores del año 1991. Tanto las de 2005, como las de 1991 no tienen carácter normativo a pesar de incidir sobre normas. Son directrices, referencias técnicas sobre la forma de elaborar las disposiciones legales.

Ante un mundo globalizado como el que vivimos donde es posible, aunque a mi manera de ver no conveniente, la “existencia” de sentencias proformas que un programa ofrezca, manejando las variables que los jueces tienen en cuenta al dictar sus sentencias, no puede sorprender que Emilio Cuatrecasas Figueras(44), presidente de la firma de abogados que lleva su nombre, se haga estas preguntas: “¿Tiene futuro la Abogacía? ¿Tiene futuro el ejercicio colectivo de la abogacia?: Siendo sus respuestas positivas pero habrá que estar a la revolución tecnológica y a la desaparición “del papel”, porque entre otras razones, “los clientes no estarán dispuestos a ganarnos por aquello que las máquinas puedan hacer más barato”. En la globalización que vivimos el capitalismo jurídico no es una entelequia hasta el punto que “algún despacho australiano ya ha tomado la decisión de cotizar en Bolsa”.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de Enero de 2003, sobre una cuestión previa de constitucionalidad sometida a su consideración por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos contra el R.D. 29/2000, de 14 de Enero, declara que la función legislativa está sujeta a los límites constitucionales, y entre ellos figura el respeto al principio de seguridad jurídica, condenando las llamadas “leyes intrusas”. También el Tribunal Constitucional –Sentencia Pleno 3/2003, de 16 de Enero- al conocer y fallar el Recurso de inconstitucionalidad nº 2.872/2002 promovido por el Presidente del Gobierno de España, en relación a la Ley del Parlamento Vasco 1/2002, de 23 de Enero, relativa a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco tuvo ocasión de pronunciarse, siquiera fuera de forma indirecta, sobre las llamadas “Leyes de Acompañamiento”. Y declara que una Ley como la impugnada no respeta el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), por dos razones:

a) “Porque el principio de seguridad jurídica constitucionalmente garantizado exige que una Ley de contenido constitucionalmente definido, como es la Ley de Presupuestos generales, no contenga más disposiciones que las que corresponden a su función constitucional”

b) Porque la norma impugnada no está formalmente publicada en su integridad (del Fundamento Jurídico décimo).

VII.2.3. Análisis concreto de las modificaciones

Fijando mi atención exclusivamente en las modificaciones que afectan a la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a la Ley de Enjuiciamiento Civil; y, a su vez, desde la óptica de los recursos de casación en el orden civil y contencioso-administrativo, así como en la nulidad de actuaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la perspectiva que se han abordado estas materias en el presente trabajo, el Interés casacional, el juicio de relevancia en ambos órdenes y el Incidente de nulidad de actuaciones, así como las cuestiones conexas al mismo, han quedado de la siguiente forma:

VII.2.3.1. En la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

El problema de la repercusión de estas modificaciones sobre los recursos de casación radica fundamentalmente en el traspaso de competencias de los jueces y magistrados a los secretarios judiciales. Determinan cuando nos encontramos con funciones jurisdiccionales y cuando estamos ante competencias que no implican el ejercicio de esas funciones. A mi juicio no creo afortunada la reforma por las razones ya dichas, remitiéndome también al documento de los profesores universitarios de Derecho Procesal.

VII.2.3.2. En la Ley Orgánica del Poder Judicial: Debo precisar que las modificaciones introducidas en el Incidente de Nulidad de actuaciones, no se ha visto afectado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Septiembre; sí por la Ley 13/2003 al modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo la Ley Orgánica 1/2009 en su artículo primero apartado cinco, modifica el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para incorporar las nuevas competencias del Secretario, en forma de Decretos. Recuerdo que el art. 267 regula la materia de aclarar, rectificar, subsanar o completar sentencias autos o decretos, no así el Incidente de nulidad de actuaciones que se regula en el 241. También me remito a lo ya expuesto en el epígrafe VII.2.2.

VII.2.3.3 En la Ley de Enjuiciamiento Civil: Recuerdo que en epígrafes anteriores traté el Interés casacional, el juicio de relevancia en la casación civil y el Incidente de nulidad de actuaciones y otros cauces conexos. Para evitar repeticiones inútiles me remito a lo ya expuesto en apartados y epígrafes anteriores.

VIII. RECAPITULACION: Hoy podemos constatar los ciudadanos españoles de cierta edad, que hemos pasado prácticamente sin solución de continuidad, de no tener reconocidos derechos y libertades, a poder invocar su protección al amparo de la Constitución, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, últimamente en los Estatutos de Autonomía de “última generación”. Sin embargo, estas consagraciones solemnes, pueden convertirse en papel mojado, a la vista de lo difícil que resulta al ciudadano invocar su protección ante el órgano judicial.

Esta situación real ha hecho exclamar a algún cualificado sector doctrinal(45) ¡Demasiados Derechos! O lo que es igual, cuanto más se multiplique la nómina de los derechos fundamentales menos fuerza tendrán. Yo mantengo una posición aún más pesimista, antes de pasar a la recapitulación de lo expuesto, que de tener demasiados derechos puede llegar a ser tan malo como no tener ninguno.

1. El proceso de deterioro denunciado en este trabajo arranca del año 1990, en concreto de las recomendaciones y datos estadísticos contenidos en la memoria del Fiscal General del Estado año 1990, y en el año 1992 encuentra eco con la Ley 10/1992 de 30 de Abril, recogiendo los nuevos motivos de inadmisión del recurso de casación.

2. Las reformas procesales expuestas no contribuyeron a desatascar el colapso judicial endémico, reaccionando los altos Tribunales de la Nación con una interpretación cada vez más formalista. No voy a repetir las críticas doctrinales que este cambio de rumbo supuso para las garantías de los justiciables, sino remitirme a lo ya expuesto, recordando y reiterando los votos particulares de los magistrados Sres. García-Mon y González Regueral y de De la Vega Benayas, así como al voto particular del Sr. García Manzano al Auto del TC 3/2000 de 10 de Enero, defendiendo lo que a su juicio era “artificiosa distinción entre el acceso a la jurisdicción y el acceso al recurso”. Al imponerse y radicalizarse las tesis formalistas había que encontrar los chivos expiatorios del colapso judicial, y estos fueron los justiciables y los abogados.

3. Las últimas reformas estudiadas, en concreto las que ha propiciado el nuevo Incidente de nulidad de actuaciones, como penúltima barrera a superar para acceder al Tribunal Constitucional, ha sido recibida, doctrinalmente hablando, como ineficaz e insuficiente, amén de que los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, que también deben ser los primeros garantes de los derechos fundamentales, al contar con unos medios personales y materiales tan escasos o más que los del Tribunal Constitucional, no pueden dar esa respuesta a la que han sido llamados.

4. Curiosamente, los justiciables que “resisten”, encuentran mejor “cobijo” en el TEDH Pero no puede aspirarse, en un sistema judicial como el español, que haya que acudir al TEDH para reparar lesiones protegidas al amparo del art. 6 del Convenio y, por supuesto, también en la Constitución española, al no obtener respuestas válidas y motivadas en tiempo razonable, por los Tribunales internos. A mayor abundamiento, la Sentencia del TEDH no afecta en cuanto al fondo juzgado por los tribunales españoles a sus fallos que siguen siendo intangibles, con lo que la aventura de esos intrépidos justiciables es quijotesca, ya que las cantidades fijadas para reparar los daños causados suelen ser irrisorias. Eso supone ni más ni menos que la quiebra del Sistema de garantías vigente.

5. Ante esta situación, no pocas veces sino muchas, el jurista se pregunta(46) ¿Qué significa juzgar? La respuesta que ofrece a esta pregunta el profesor Pérez Luño que hago mía, dice así: “La decisión del juez es una manifestación de justicia procesal, es decir, una tarea realizada desde las normas vigentes en un ordenamiento jurídico. Pero eso no exime al juez de la búsqueda de la solución correcta del caso concreto, en términos de justicia material. Justicia formal y justicia material deben implicarse y simultanearse en la tarea de juzgar”.

D. Quijote le recomendaba a su escudero Sancho lo siguiente: “No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mesmo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella” .¡Qué razón tenía!

NOTAS

1. ís: “El Abogado en la Historia. Un defensor de la razón y de la civilización” , Editorial Civitas, 1ª edición 2001, pag.191. Ruiz-Gimenez, Joaquín: “La Abogacía año 2000” (coloquios jurídicos organizados por el círculo de Estudios Jurídicos de Madrid, los días 25 y 26 de Febrero y 22 y 23 de Marzo de 1971, editados por el Círculo de Estudios Jurídicos, mantuvo en el coloquio “Función del Abogado en el Estado de Derecho”: “Es esencial que el conjunto de leyes orgánicas proteja los derechos humanos y las libertades fundamentales (…) Porque en lo más profundo de su ser el Abogado –incluso el jurista, sin más- es artista. D. Annunzio decía que el Derecho es un ritmo de vida”. Págs. 41 y ss.

2. Arjona Sebastiá, César: “Los votos discrepantes del Juez O. W. Holmes” (Estudio Preliminar y traducción), Iustel, Biblioteca jurídica básica. El Juez Holmes en su voto discrepante en el caso Northern securities co.v. Unites States, 191. US 555 (1903) pág. 62. Su traductor Sr. Arjona Sebastiá en el estudio introductorio del mismo libro manifiesta que “el propósito de Holmes es bañar las ideas jurídicas contemporáneas a su época en “ácido cínico” para quedarse con lo esencial y comprenderlo mejor” pág. 33.

3. El Auto del TC de 21 de Mayo (RTC 1997, 174). Antes de este Auto, el Pleno del TC dictó la sentencia 37/1995, de 7 de Febrero sobre el recurso de amparo nº 3.702/1992. Correspondió la ponencia al Sr. Mendizabal Allende, y formularon votos particulares los Sres. García-Mon y González Regueral, y De la Vega Benayas. La Sentencia declara en el Fundamento jurídico quinto: “El principio hermenéutico “pro actione” no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión”.

4. Garcia Mon y González Regueral: En su voto particular a la STC 37/1995, de 7 de Febrero defiende en base a la STC 212/1994 que la eliminación de un trámite legalmente establecido produce indefensión y por tanto, el recurso de amparo debió estimarse. De la Vega Benayas, en su voto particular a la STC 37/1995 de 7 de Febrero mantiene que los Jueces y Tribunales, deben prestar la tutela judicial sin obstaculizar o poner trabas formales, rigoristas a las pretensiones dignas de protección jurídica, y continua declarando –copio literalmente- que “los requisitos y presupuestos legales para el acceso a la jurisdicción deben ser considerados de acuerdo con los fines de esa tutela judicial, sin valoraciones o interpretaciones formalistas. Debe primar el principio pro actione”.

5. Cortés Dominguez, Valentín, y Moreno Catena, Victor: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” Tomo III pag. 191 Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 191.

6. Cortés DomingueZ Y Moreno Catena: obra citada en pág. 191.

7. Marti Marti, Joaquín: “El Recurso de Casación por Interés Casacional”. Diario La Ley 18 de Febrero de 2002, año XXIII.

8. López Sánchez, J.: “El Interés casacional”, Civitas Madrid 2002. El profesor titular de la Universidad de Zaragoza Sr. López Sánchez, agota el tema del Interés Casacional en su monografía, a la que me remito.

9. Clavero Arévalo, Manuel: “Ordenamiento autonómico y Recurso de Casación: Un derecho administrativo degradado”, La Toga nº 113, pág. III

10. Sieira Miguez, JM: Comentarios a los arts. 86 a 95 de la LJCA, del libro “Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)” Dirección Enrique Arnaldo Alcubilla y Rafael Fernández Valverde, Publicaciones Abellá “El Consultor” 1998, págs. 88 y ss.

11. Pera Verdaguer, F.: “Comentarios a la Ley de lo Contencioso-Administrativo (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”, Sexta edición, Bosch, pág. 678.

12. Álvarez-Cienfuegos Suárez, JM Y González Rivas, J.J.: “Análisis teórico y jurisprudencial de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”, Aranzadi, Pamplona 1998, pág. 278.

13. Ledesma Bartret (Voto particular a la STS de 20 de Diciembre de 2000)

14. García Manzano (Voto particular al Auto TC 3/2000 de 10 de Enero.

15. Sentencias más significativas Del TEDH: Sentencia de 9 de Abril de 2004 (Caso Saenz Maeso contra España); Sentencia 8 de Enero de 2004 (Caso golf de Extremadura S.A. contra España); Sentencia 15 de Diciembre de 2009 (Caso LLavador Carretero contra España).

16. Sieira Miguez, JM: (obra citada pág. 1115)

17. Clavero Arévalo, Manuel (Obra citada, pág. VI)

18. García de Enterría, Eduardo: “Los daños colaterales del colapso judicial” (Tercera de ABC de 30 de Diciembre de 2001)

19. Rubio Llorente, Francisco: “El trámite de admisión del recurso de amparo (comentario a la Ley Orgánica 6/1988)”, Revista Española de Derecho Administrativo, 60, 1988, pp. 529-530).

20. Casas, Mª Emilia: Discurso de presentación de La Memoria Del TC correspondiente al año 2005.

21. Fernández Farreres, G.: “La Reforma de La Ley Orgánica del TC (Comentarios a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de Mayo)” en libro homenaje al profesor Lorenzo Martín Retortillo, Volumen I, págs. 305 y ss.

22. Fernández Farreres, G: Obra citada nota anterior. Alegre Ávila, JM.: “El Amparo Constitucional: un asunto de ¿nunca acabar?”. En el libro homenaje al profesor Lorenzo Martin Retortillo, Volumen I, págs. 344 y ss. Cordoba Castroverde, D.: “El nuevo incidente de nulidad de actuaciones”. En Revista de jurisprudencia, el Derecho Editores nº 1, Octubre 2007, sobre todo la reflexión final de la pág. 6.

23. Bustillo Bolado, R.: “De nuevo sobre las peticiones de aclaración en relación con el acceso al recurso de amparo”. En libro homenaje a Lorenzo Martin Retortillo, Volúmen I, pág. 360 y ss.

24. Cordoba Castro Verde, D: por todos, en obra citada, pág. 6.

25. Discurso de presentación de La Memoria Del TC, año 2005, págs. 16 a 18

26. García de Enterría, Eduardo: “Los daños colaterales del colapso judicial” (Tercera de ABC de 30 de Diciembre de 2001).

27. Gimeno Sendra: (voto particular a la Sentencia TC 125/1997 de fecha 1 de Julio)

28. Marti Mingarro, L.: Como Abogado, como jurista, como Académico numerario de La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, como Decano del Colegio de Abogados de Madrid ha alzado su voz y su palabra en la búsqueda de la justicia. El gozar de su amistad me ha permitido acceder a un elenco de aportaciones importantes en señalados foros, nacionales y extranjeros. A título de ejemplo cito para la ocasión: “El compromiso de los juristas con el futuro”, Conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI el 7 de Noviembre de 2005; “La justicia que esperan los ciudadanos”, Conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI, el 24 de Noviembre de 1997; “Constitución Europea y Derecho de defensa en el umbral del proceso” (Comunicación publicada en el nº 35 de los anuales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación), entre otras numerosas.

29. Alegre Ávila, JM: Obra citada, pág. 354.

30. Fernández Farreres, G.: Obra citada y también en su anterior e importante trabajo “El recurso de Amparo constitucional: una propuesta de reforma”, Fundación Alternativas, Madrid, 2005.

31. Alegre Ávila, JM.: Obra citada, pág. 357

32. Ollero Tassara, Andrés: “Igualdad en la aplicación de La Ley y Precedente judicial”, Colección nº 19, Cuadernos y Debates del Centro de Estudios Constitucionales, págs. 73 y ss.

33. Pérez Luño, A.: “El desbordamiento de las fuentes del Derecho” (Discurso leído el 12 de Diciembre de 1993 en el acto de recepción pública como Académico numerario de la Real Academia Sevillana de Legislación, Sevilla 1993. Ollero Tassara, A.: Obra citada.

34. Pérez Luño, A.: Obra citada pág. 104

35. Bandrés Sánchez-Cluzat: “El Derecho a un proceso equitativo en la reciente jurisprudencia Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Libro homenaje AL profesor Lorenzo Martín Retortillo, Volumen I, págs. 1327 y ss.

36. Rodríguez Carbajo, JR: “TEDH versus TS y TC españoles a propósito de la admisión de recursos de casación”, Actualidad Administrativa, nº 6 de 2010, págs. 241 y ss.

37. Jornadas organizadas por la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia los días 17 y 18 de Noviembre de 2009 que tuvieron lugar en el Salón de Grados de la facultad de Derecho de la Universidad Hispalense, unánimemente se mantuvo por los ponentes la necesidad de acompañar las reformas con más medios materiales y humanos.

38. Olabarria Muñoz: Miembro del Grupo Parlamentario Vasco en el Congreso de los Diputados, calificó la Ley de Reforma de la Legislación procesal como “una especie de zoco, de miscelánea de asuntos ajenos a la oficina judicial, que afectada nada menos que a un total de dieciséis leyes ordinarias y cuatro leyes orgánicas”.

39. Pulido Quecedo, M: “Ley de Acompañamiento”, Actualidad Jurídica Aranzadi, Año XIII nº 555, pág. 3

40. Magariños Blanco, V.: “La Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España” Discurso leido el 8 de Noviembre de 1992, en el acto de su recepción pública en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, como Académico numerario, 2ª Edición, Sevilla 1993, pág. 23.

41. Magariños Blanco, V.: Obra citada pág. 84

42. Ponce Solé, J.: “¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial”, R.A.P. 180 Septiembre-Diciembre 2009, pág. 205.

43. Ponce Solé, J.: obra citada pág. 207. García de Enterría, Eduardo: “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”, Civitas, Madrid 1999. Desde la perspectiva empresarial, el círculo de empresario el “Libro Marrón” la más emblemática de las publicaciones que anualmente edita.

44. Cuatrecasas Figueras, E.: “Empresarios y Abogados: Factores y tendencias que marcarán el futuro”, Conferencia pronunciada en el Club Antares de Sevilla, el 21 de Enero de 2010.

45. Fernández Rodríguez, Tomás Ramón: “Demasiados Derechos” Trabajo publicado en el Tomo I del libro en homenaje al profesor Lorenzo MartiN Retortillo, Madrid 10 de Diciembre de 2008, págs. 131 a 140.

46. Pérez Luño, A.E.: “¿Qué significa juzgar” Anuales de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, volumen IV, 2004-2009, pág. 449.

47. Miguel de Cervantes: “D. Quijote de la Mancha”, 2ª parte, Múltiples ediciones, extracto parcial de la conocida carta de D. Quijote de la Mancha a Sancho Panza, gobernador de la Insula de Barataria.