Filiación extramatrimonial y ADN

1. Introducción

Todo el mundo conoce que ciertas personas han tenido hijos fuera del matrimonio por diversas razones que acaecieron durante sus vidas. A veces fueron rechazados y no asumieron los progenitores su responsabilidad como padres, lo que dio lugar a conflictos entre éstos con respecto a aquéllos.

Tales relaciones extramatrimoniales han sido diversas, una que se ha repetido con frecuencia es la de un varón predominante frente a una mujer en situación de inferioridad.

Antaño para evitar el escándalo del adulterio se acudía a casar a la mujer con otra persona que no era el varón con quien había tenido las relaciones, así nacía el hijo y aparentemente tenía un padre, si bien el verdadero, es decir el biológico, permanecía en la sombra.

Ocurría que muchas veces nunca se investigaba la verdadera paternidad, otras sí hasta llegar a encontrar al verdadero padre y, en ocasiones, se comenzaba la investigación pero por obstáculos insalvables se desistía de ese menester, conformándose como estaba en la vida.

Estos hechos se saben por un círculo de personas, pero se oculta a los afectados para evitar situaciones comprometidas y embarazosas.

Este particular es bastante notorio y revelador por ocurrir la situación muchas veces en épocas con un estado de opinión sobre estas cuestiones muy distinto al actual. Sin embargo, en determinados supuestos, el padre se arriesgaba y se mostraba como tal en determinados episodios de su vida. Un trato así de revelador con respecto a su hijo sólo puede tener una causa y explicación, cual es el sentimiento de paternidad, de lo contrario no hubiese tenido acercamiento ni trato alguno.

Algunos padres biológicos continuaron la relación sentimental que habían comenzado con una mujer, al margen del matrimonio, hasta su muerte, visitándola, y entregándole periódicamente cantidades de dinero para su mantenimiento y el de su hijo. El hijo es tratado con afecto paternal.

Cuando se tenía noticia de esa situación de filiación extramatrimonial, se hacían las pesquisas precisas en aras a descubrir la identidad del padre, consultando con familias de amigos y conocidos que pudieran conocer este delicado asunto.

Estas situaciones de filiación extramatrimonial se han mantenido con la discreción propia que debe llevarse en todo secreto, hasta que se han conocido por los interesados.

Padres cumplidores de sus obligaciones y que han tenido esa experiencia en otros tiempos, muy distintos a los actuales por el contexto social y la forma de pensar en estos asuntos, han pretendido reconocer su paternidad y asegurarse de que tras su muerte su hijo recibiera las ayudas económicas que fueren necesarias para su sustento, empleando vías muy difíciles y complicadas y sobre todo con pocas garantías de llevarse a la práctica. A veces los encargados de tal misión no lo cumplen y el hijo queda desprotegido.

2. Derecho a apellidos

Al hijo extramatrimonial resulta aplicable el Título V del Libro I del Código Civil sobre paternidad y filiación. Como tal reclama los derechos legales de la situación, para que alcance la condición de hijo, el derecho que reclama es ser reconocido como descendiente de su padre biológico, y usar su apellido en el lugar que le corresponde, es decir el primer apellido ha de ser el primer apellido de su progenitor.

El art. 109 del C C establece que la filiación determina los apellidos.

El art. 120 del C C determina que “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:……..…3. Por sentencia firme.”

El apellido constituye un auténtico patrimonio moral de la persona siendo imprescindible e irrenunciable, por su naturaleza y por su destino. No es susceptible de ser objeto de transacciones civiles.

No se puede desconocer realidades, gusten o no gusten, no es admisible que un hijo no lleve el apellido del padre biológico porque la relación sentimental que éste tuvo con una mujer, la madre de aquél, no estuviera dentro del matrimonio y fuera rechazada por determinados familiares.

Como se sabe el apellido paterno que se transmite es independiente de la patria potestad.

Si ha habido un hijo entre un hombre y una mujer, por el hecho del nacimiento, fruto de esa relación, tiene el nacido derecho a llevar como primer apellido el de su padre y como segundo el de su madre. Para el Derecho es independiente que esa vinculación entre los progenitores sea duradera o circunstancial, haya matrimonio o no.

Vemos que hay hijos, entre no casados, que con posterioridad al nacimiento reclaman el apellido de su padre, a pesar de que han transcurrido muchos años desde que vinieron al mundo. Son muchas las razones por las que no lo hicieron antes. Ha ocurrido que el padre ha desaparecido por temor a asumir responsabilidades, la madre y el padre no han mantenido la convivencia que llevaban antes del parto, las familias de ambos progenitores han coaccionado a la pareja para que no contraiga matrimonio por diversas razones, todos estos supuestos entre otros muchos son los que han dado lugar a esa voluntad de privar del apellido del padre al hijo nacido en esa relación extramatrimonial.

3. Derecho a herencia

Por el hecho de ser hijo, aunque sea fuera del matrimonio, se obtiene el derecho a heredar. En el peor de los casos se tiene, como mínimo, la tercera parte de la herencia en concurrencia con los hermanos, es la legítima estricta.

Normalmente no se suele recoger en el testamento a los hijos extramatrimoniales como herederos, ello plantea problemas a la hora de heredar.

No pudiendo heredar bienes inmuebles porque ya se hayan adjudicados a los hijos matrimoniales o hubieren desaparecido, el hijo extramatrimonial tendrá derecho a ser igualado en metálico en lo tocante, al menos, a la parte que le correspondiere de legítima estricta.

En consecuencia, los bienes privados de la herencia a los hijos extramatrimoniales deben incluirse en el inventario de la herencia y su valor contable ser traído a la masa hereditaria a efectos de calcular lo que por legítima corresponde a cada coheredero, así se produce la igualdad sucesoria entre los herederos forzosos.

Para determinar el importe de la legítima, y saber lo que se puede recibir, habrá que tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del causante de la herencia, sino también las transmisiones gratuitas realizadas “inter vivos”.

En cuanto al valor que ha de darse a los inmuebles citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-04-1988: “Por todo lo expuesto es evidente la estimación de este motivo, entendiendo que de acuerdo con lo señalado en las tantas veces citada sentencia de 16 de enero de 1984, dictada por el Juzgado de 1 .ª Instancia de los de Granada, las frases “por el valor al tiempo de practicar la valoración actualizada” y “por su valor actualizado” que aparecen en su fallo, deben entenderse referidas al valor que los bienes a que aluden tengan en el momento de llevarse a cabo su tasación, de acuerdo con lo prevenido en el tantas veces citado art. 1045 del Código Civil.”

4. Procedimiento

En estos asuntos para hacer valer el derecho a la filiación, cuando hay oposición por el padre que niega haber tenido un hijo fruto de una relación extramatrimonial, necesariamente hay que acudir a la demanda.

Nos encontramos con el art. 767.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la aportación de un principio de prueba para que proceda la admisión de la demanda, que pueden ser declaraciones juradas y actas de manifestaciones ante Notario de testigos contemporáneos al hijo extramatrimonial cuya filiación se reclama, conocedores de aquella circunstancia; partida de nacimiento, que suele ocurrir que no viene el nombre del padre biológico y figura un hueco en su lugar; el lugar del nacimiento del hijo, a veces ocurre que es una vivienda del padre extramatrimonial del hijo así concebido.

Hay que tener presente que para admitir la demanda, además de ese principio de prueba, basta que en la misma conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento procesal adecuado que demuestren la seriedad y razonabilidad de la pretensión.

En cuanto al principio de prueba, declara nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de septiembre de 1996 (EDJ 1996/6205), al igual que otras muchas: “…ha de insistirse en la jurisprudencia de esta Sala sobre que no puede confundirse el principio de prueba exigido por el art. 127 EDL1889/1 para la admisión de la demanda con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable. Basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la atribución de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso, pues el requisito del párrafo 2º del art. 127 EDL1889/1 solo hace referencia a un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, sin que pueda constituir una restricción u obstáculo a la posibilidad que abre el art. 39.2 de la Constitución Española EDL1978/3879 ( SS. de 3-12–91 EDJ1991/11468 ; 8 EDJ1993/8855 y 20-10-93 EDJ1993/9322 ; 28-4 EDJ1994/3786 y 28-5-94 EDJ1994/4919 )…”

Tratándose de uno de los procesos comprendidos en el Título I y III del Libro IV de la LEC (De los procesos especiales), y como señala el art. 748.2º de dicha Ley, el proceso se sustanciará por los trámites del juicio verbal, con las especialidades previstas en el art. 753 LEC, en cuanto al emplazamiento de las partes para contestación a la demanda.

Serán de aplicación las normas de los arts. 764 y concordantes de la LEC, así como los arts. 752 y 767 en cuanto a las especialidades en materia de procedimiento y prueba.

Acerca de la competencia territorial, no señala especialidad alguna la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que conforme al art. 50, la competencia corresponderá al tribunal del domicilio del demandado.

Legitimación activa: Conforme a los artículos 131 y 133 del Código Civil, la ostenta el hijo extramatrimonial, como descendiente vivo más próximo, teniendo evidente interés legítimo (art. 766 de la LEC).

Legitimación pasiva: Aquél a quien se le atribuye en la demanda la condición de progenitor (art. 766 de la LEC).

Intervención de Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal intervendrá en virtud del Art. 749 de la LEC: “En los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes”.

Sobre el plazo para el ejercicio de las acciones de filiación la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 11/1981, de modificación del Código Civil en materia de filiación, dice: “Las acciones concernientes a la filiación nacidas conforme a la legislación anterior durarán el tiempo que señale esta legislación, salvo que por la nueva tuvieren mayor plazo.”

Dispone el art. 133 del C C que: “ La acción de reclamación de la filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida, y que en caso de fallecimiento de éste, corresponderá a sus herederos, durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas”.

5. Pruebas

Para acreditar la relación paterno-filial que nos ocupa hemos de acudir a diversos medios probatorios, dependiendo de cada caso y de sus circunstancias y contexto. Puede ocurrir que con pruebas documentales, testificales e interrogatorio de la parte demandada, es decir los hijos matrimoniales o descendientes de la unión matrimonial del padre biológico al que se le reclama la filiación de los hijos extramatrimoniales, sea suficiente para conseguir una sentencia favorable a la pretendida declaración judicial de filiación.

Importante es el artículo 767.3 de la LEC: “Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.”

Recordemos que la LEC permite que se empleen los siguientes medios probatorios:

1.- Documental aportada con la demanda y la que se pueda presentar con ésta habrá que solicitarla en el juicio.

Un documento que tiene mucha relevancia para conseguir probar la filiación extramatrimonial es la partida de nacimiento, suele ocurrir que no viene el nombre del padre biológico, era frecuente hace varias décadas no poner el nombre, es decir venía un hueco en su lugar. Esto puede interpretarse como un proceder para salvar esa incómoda situación que se producía en esas uniones extramatrimoniales y hacer ver que el hijo había nacido de un padre que no estaba vinculado por matrimonio a la madre de aquél.

Si el lugar del nacimiento era una vivienda del padre extramatrimonial del hijo, así concebido, ya se tenía una prueba importante para demostrar esa paternidad, se estaba exteriorizando una conducta tendente a acoger a un ser que había sido concebido por ese padre que no tenía vinculación formal con la madre del recién nacido.

Con la aportación de fotografías al litigio judicial se puede comprobar el parecido existente entre el padre y el hijo, la coincidencia en muchos rasgos de la cara, boca, labios, cejas, nariz, ojos y frente. Lo que supone una prueba documental de mucha importancia para demostrar la filiación.

Igualmente es muy significativo que el padre y el hijo extramatrimonial tengan el mismo nombre de pila, y que con anterioridad a su nacimiento no haya familiar alguno, en su rama materna, con este nombre y, mucho más sospechoso, que el abuelo paterno tenga asimismo el mismo nombre. Todo esto llega a la conclusión que es hijo de quien se reclama la filiación. La forma de demostrar esto es con partidas de nacimiento, donde, evidentemente, figuran los nombres de pila.

2.- Interrogatorio de testigos.

Las personas que conocen la relación extramatrimonial y el nacimiento del hijo fuera del matrimonio suelen ser vecinos de la vivienda, familiares, médico que asistió al parto, matrona y personal sanitario que intervino en el mismo, profesores del colegio o centro docente donde fue en la infancia el hijo extramatrimonial, amigos de la infancia y compañeros de la docencia, personas que trabajan en el mismo centro conocedores de la situación familiar.

La filiación extramatrimonial es un hecho conocido por gran parte del círculo social de los progenitores de ese niño nacido en esas condiciones. Aunque algunos testigos hubieran fallecido, no obstante, pueden quedar testigos vivos del tal conocimiento, y en el peor de los casos hijos de testigos, que sus padres hayan revelado ese acontecimiento a sus descendientes.

Con esta prueba testifical se puede acreditar la posesión de estado, también con la prueba documental y el interrogatorio de parte, definida por la jurisprudencia, entre ellas las Sentencias del T.S. 1ª de 26 de junio de 1903, 24 de marzo de 1927, 19 de noviembre de 1985, 17 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1989 y 14 de noviembre de 1992, como el concepto público en que es tenido un hijo con relación a su padre natural, cuando este concepto se forma por actos directos del mismo padre o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo.

Suele ocurrir que los datos contrastados, que permiten concluir la existencia de la posesión de estado mantenida en el círculo familiar del progenitor, son, entre otros muchos:

A) El hecho de que un hermano del padre biológico actuara como padrino en el bautismo del hijo extramatrimonial.

B) La abuela paterna biológica hubiera proporcionado alimentos al nieto, fruto de la unión extramatrimonial de su hijo, a pesar de haberse roto la relación sentimental entre padre y madre biológicos.

C) Haber convivido en los primeros meses el padre y la madre, no unidos en matrimonio, bajo el mismo techo en la casa de aquél con el hijo recién nacido, hasta pasado un tiempo del nacimiento.

D) Recoger en el colegio cuando el hijo era niño a fin de poderlo ver.

Sobre la posesión de estado queremos invocar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-02-03 (ED 2003/3619):

“De esta forma, si bien es cierto, como así lo afirma la recurrida, que no nos encontramos ante la existencia de una “posesión de estado” propiamente dicha, ya que los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para ello, cuales el “nomen” o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el “tractatus” o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia, no concurren en el presente caso, sí nos encontramos ante algo parecido a lo que se podría denominar como “posesión por notoriedad pública”, ya que los vecinos del pueblo y aledaños vienen reconociendo desde siempre a la actora como hija extramatrimonial del fallecido hermano del demandado comparecido. Incluso este mismo, separándose de su anterior actitud opositoria en la primera instancia, vino en el acto de la vista del presente recurso, bien que en términos formalistas, a reconocer dicha filiación, afirmando que no se oponía a la misma, aunque defendía sus derechos patrimoniales.”

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala al respecto, la sentencia de 24 de enero de 2001 (recurso núm. 3720/95) EDJ2001/8 la caracteriza por su “criterio amplio” en la interpretación del art. 135 CC EDL1889/1, como asimismo hiciera la sentencia de 17 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3271/93) EDJ1997/8549 citando, a modo de compendio jurisprudencial en esta materia, la de 5 de abril de 1990 EDJ1990/3809 en cuanto declaró que los arts. 127 y 135 CC EDL 1889/1, tras su reforma por la Ley de 13 de mayo de 1981 EDL1981/2521, habían establecido y propiciado “una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética, permitiendo que los Tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica y la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas esas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de éstas, que no es otra que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos”, concluyendo, tras la cita de otras catorce sentencias comprendidas entre los años 1985 y 1991, que “el artículo 135 EDL1889/1 establece criterios de gran amplitud acudiendo a presunciones “seu indicis” para declarar o no la filiación reclamada”. Así, la sentencia de 12 de noviembre de 1987 EDJ1987/8235, también desde el “criterio de gran amplitud que ya ha tenido eco en la jurisprudencia de esta Sala”, afirmó que “puede declararse la paternidad con base en otras pruebas sin necesidad de acudir a las biológicas, o con base en la apreciación conjunta de unas y otras”, como permite el art. 127 CC EDL1889/1; poco antes la sentencia de 10 de junio del mismo año EDJ1987/4622 había declarado la posibilidad de declarar la paternidad con base en la prueba documental privada, máxime si no aparecía contradicha por las demás practicadas en los autos; y mucho más recientemente, en sentencia de 13 de marzo de 1999 EDJ1999/5815, esta Sala destacaría la singular relevancia de la prueba testifical para acreditar en determinados casos la posesión de estado.”

La posesión de estado no requiere que los actos que la expresan sean practicados absolutamente con plena publicidad (Sentencias de 20 mayo 1991 [ RJ 1991\3714 ] y 14 noviembre 1992 [ RJ 1992\9403 ]).

3.- Pericial. En caso de que no se pueda acreditar con los testigos, documentos, interrogatorio de parte demandada y otras probanzas la filiación extramatrimonial es cuando hay que acudir al médico forense, a tal fin habrá que solicitar del Juzgado donde se tramite la litis que por el Gabinete Médico Forense adscrito al Ministerio de Justicia se exhume el cadáver del padre biológico del hijo extramatrimonial, a fin de practicar la prueba biológica en contraste con el ADN del reclamante, es decir con el hijo extramatrimonial.

En relación con las pruebas biológicas, declara el Tribunal Supremo en multitud de pronunciamientos, SS. 01-10-1999 (EDJ1999/28216), 11-10-1999 (EDJ1999/28264), 29-03-00 (EDJ2000/3849), 30-05-1999 (EDJ2000/15177), 28-03-00 (EDJ2000/3823), 24-04-00 (EDJ2000/5937), 24-05-2000, 03-11-00 (EDJ2001/38477), 27-12-2001 (EDJ2001/50532) y 17-07-2002 (EDJ2002/28332), que la negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque no tiene el valor probatorio de una “ficta confessio”, sí ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista.

La sentencia de 26 de septiembre de 2000 EDJ2000/27645, resume en dos las consecuencias de tal doctrina:

“a) La negativa a la práctica de las pruebas biológicas sin causa justificada, constituye una obstrucción para la recta administración de justicia y tal conducta representa un valioso indicio al que cabe conceder la atribución de la paternidad. b) Tal atribución debe producirse siempre que, por otros indicios, se revele la razonable posibilidad de la unión carnal al tiempo de la concepción.”

Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona.

4.- Interrogatorio de parte.

Con este medio probatorio se puede conseguir que el demandado o los hijos del demandado, si éste hubiere fallecido, admitan la pretensión del hijo extramatrimonial. La tendencia es a negar la filiación no matrimonial, pero con un interrogatorio hábil, del reclamante de la filiación, el resultado favorable a ésta situación es asequible.

6. Exhumación de cadáver

El criterio de los tribunales es restrictivo a este proceder para comprobar la verdadera filiación entre padre e hijo extramatrimonial, se acuerda cuando no hay más remedio, que puede ser, entre otros casos, cuando las pruebas documentales o de testigos son débiles o difíciles de obtener.

Lo que debe realizarse para esta prueba pericial, de carácter biológico, en aras a acreditar la filiación entre padre e hijo es practicar, mediante comparación de ADN, entre los restos del padre fallecido, por un lado, y el organismo vivo del hijo. Siendo dicho término de comparación adecuado según autoridad científica en esta materia. Para ello hay que amparase en el art. 767.2 LEC., solicitando al Juzgado que se adopten las medidas necesarias para ello, en virtud de la facultad que le confiere el art. 752.1 LEC, y con perito designado judicialmente, procediendo a la designación judicial del mismo, conforme a lo establecido en el art. 339.2 LEC.

En lo atinente a la exhumación del cuerpo del padre del reclamante, que insta la declaración judicial, mediante sentencia, de ser considerado hijo , hay que proceder por el órgano judicial, así como por los intervinientes en este menester, con cumplimiento riguroso de las normas reglamentarias de policía sanitaria mortuoria correspondientes, a la recogida de las muestras que contengan el ADN necesario para la realización de la prueba.

A instancia del juzgado el Instituto de Medicina Legal del lugar correspondiente designa médico forense a tal fin, quién es el encargado de extraer las muestras orgánicas del cadáver exhumado, al encontrarse el difunto enterrado en el cementerio de la localidad en cuestión.

Una vez se recogen las correspondientes muestras por parte del facultativo anteriormente indicado, se remiten las mismas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, al objeto de que por facultativo adscrito a dicho organismo se proceda a expedir informe sobre el ADN del mencionado difunto así como del pretendido hijo y, con el cotejo de ambos resultados, se emita informe sobre el grado de probabilidad de que el primero sea el padre biológico del segundo.

Estas pruebas deben practicarse, conforme establece la ley procesal, con antelación a la vista de juicio verbal para que sean entregadas a las partes con anterioridad a la misma, al objeto de que puedan debatirse sus resultados en el acto de la vista y someterse al principio de contradicción, con la intervención de las partes.

En determinados casos se puede hacer uso del art. 435. 2 de la LEC, que, como se sabe, prevé las diligencias finales: “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.”

Este medio probatorio es muy contundente, el margen de error en la prueba biológica del ADN es del 0,00…………%, es decir inapreciable, ya que no llega ni al 1% la posibilidad de que yerre esta prueba científica.

7. Situación de los derechos hereditarios de los hijos extramatrimoniales antes de la Constitución

En relación con la herencia de los hijos extramatrimoniales La Disposición Transitoria 8º de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, establece que: «Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación»

El CC con anterioridad a la modificación operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, disponía en el art. 134 CC: “El hijo natural reconocido tiene derecho: 1º A llevar el apellido del que le reconoce. 2º A recibir alimentos del mismo conforme al artículo 143 . 3º A percibir, en su caso, la porción hereditaria que se determina en este Código.”

Igualmente su art. 807.3º CC establecía que son herederos forzosos: “3º El viudo o viuda, los hijos naturales legalmente reconocidos y el padre o madre de éstos, en la forma y medida que establecen los artículos 834 a 842 y 846” .

Como contempla la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 1995, FJ 13º: “Para decidir la cuestión hay que partir de que la sucesión se abre con la muerte de las personas, pues desde ese momento, (artículo 657 del Código Civil) se transmiten los derechos, y desde ese momento, los herederos suceden al difunto (artículo 661), incluso adquieren la posesión civilísima (artículo 440).

La sucesión se rige, en consecuencia, con la ley vigente en el momento de la muerte del causante, como ha reconocido el Tribunal en multitud de sentencias anteriores a la Constitución y en sentencias posteriores ( STS. 10 de noviembre de 1987, 13 de febrero de 1990, 26 de diciembre de 1990, etc.). Muerto el causante antes de la Constitución, la cuestión no tiene duda, su sucesión se rige por el derecho anterior. Y tal régimen no puede ser alterado por la Ley de 1981, que si en orden a las acciones de filiación permite a los hijos extramatrimoniales ejercitarlas durante toda la vida, en igualdad de condiciones con los matrimoniales, nada tiene ello que ver con los derechos hereditarios. Estos se rigen por el derecho vigente a la muerte del causante, así lo acepta la transitoria octava; y a ella no le es predicable el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional, que sólo decidió sobre acciones de filiación, no sobre derechos hereditarios.”

El hijo extramatrimonial sí puede hacer uso de las acciones de filiación, incluso tiene tal derecho durante toda la vida, en igualdad de condiciones con los matrimoniales. En cambio los derechos hereditarios corren distinta suerte, se rigen por el derecho vigente a la muerte del causante. Fallecido éste antes de 1978, entrada en vigor de la Constitución Española, no puede reclamar su derecho a la herencia, a no ser que fuera reconocido. Se puede sostener que puede haber un reconocimiento indirecto o tácito, a diferencia del expreso, como requisito o condición para heredar cuando nos hallamos en presencia de un hijo natural. Las siguientes resoluciones judiciales son muestra de ello.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia núm. 736/1996 de 23 septiembre: “………..Las relaciones mantenidas, tanto en el aspecto afectivo como en el material, actúan como prueba indirecta o presuntiva, dotada de intensidad y proyección suficiente para contemplar situación de reconocimiento tácito de la filiación que se discute a cargo del progenitor señalado………………………….En estas cuestiones lo decisivo es la concurrencia no sólo de pruebas biológicas, que actúan de refuerzo científico-pericial, sino de actos directos del padre y de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo (Sentencia de 20 mayo 1991). Estos se dan concurrentes en el caso que nos enjuiciamos casacionalmente y determinan la improcedencia de infracción del artículo 131 del Código Civil, haciendo claudicar el motivo……….”

Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) Sentencia núm. 592/2002 de 3 octubre: “……Pues bien, no resulta difícil advertir que las manifestaciones notariales, dados los términos en que vienen redactadas, responden a un modelo y no a las palabras vertidas en el acto por los intervinientes pero, en cualquier caso, recogen una idea cual es que la madre de la actora y el demandado tuvieron una relación sentimental o afectiva fruto de la cual fue concebida la actora pero es que, además y sobre todo, como ya apunta el recurrente y tiene dicho el Alto Tribunal ( STS 1-2-2002 [ RJ 2002, 1585] ) no puede ni debe confundirse la exigencia legal del principio de prueba con la prueba efectivamente desarrollada y su valor probatorio.

Así, respecto de la Señora Lourdes, tras afirmar que la madre de la actora era amiga de su hermana y que por visitarlos aquella muchas veces conocía de la relación del demandado con ella (relato como salían juntos el novio de su hermana y ésta con la madre de la actora y el demandado), preguntada sobre los años en que esto ocurre, duda pero se para a pensar y, meditando, llega a decir que fue por “el cuarenta y algo”, “porque yo me casé en el 44”, por tanto, viene a coincidir con lo dicho por la madre de la actora.

El otro testigo, El Señor Carlos Manuel dijo ser muy joven (unos 14 años) cuando aconteció lo que se discute pero su testimonio es relevante porque su vinculación con los hechos trae causa de que era aprendiz del taller de calzado donde (dijo) D. Lucio trabajaba y taller al que la madre de la actora se refirió cuando explicó la razón de la ruptura de relaciones entre ella y el demandado.

Pues bien, dicho testigo dice que observó que la madre de la actora y el demandado mantenían relaciones, aunque no sabe de qué clase, y que esto ocurrió por el año 50. Por tanto siendo que la actora nació en el año 1951 y que la madre de ésta explicó que la ruptura se produjo cuando se conoció su embarazo, de nuevo, las fechas coinciden……….”.

Hay una sentencia con un voto particular muy interesante, del Magistrado D. Xavier O`Callaghan Muñoz, quién mantiene el derecho a heredar cualquier hijo sea matrimonial o no, sin entrar en la precisión de si es natural, y sobre todo siendo irrelevante si la muerte de su padre se produjo antes o después de la entrada en vigor de la Constitución Española, de ahí que la recojamos acto seguido. Esta es la posición que se defiende en el presente voto particular, en el sentido de que no puede un juez constitucional aplicar una normativa frontalmente contraria a la Constitución Española.

TS Sala 1ª, S 31-7-2007, nº 896/2007, rec. 3210/2000. Pte: Gullón Ballesteros, Antonio. EDJ 2007/152407:

“………..El planteamiento es, pues, si la totalidad de la herencia del causante debe ser para los primeros, con exclusión de los segundos, postura mantenida por la demanda y que se acoge en la sentencia; o bien el tratamiento debe ser igual para todos ellos, postura mantenida por la Constitución española , principio de igualdad que proclama el artículo 14…….Aplicándolo al caso presente. Un órgano jurisdiccional, como es el Tribunal Supremo, no puede aplicar una normativa vigente al tiempo de los hechos que choque hoy directamente con la Constitución. Esta es la norma suprema del ordenamiento jurídico y no cabe, no ya ignorarse, sino violarse totalmente, por mor de unas normas civiles que pasaron a la historia y que, en este momento, un Estado de Derecho que parte del respeto de los derechos humanos, las considera injustas (que lo son) y obsoletas (que evidentemente han pasado a serlo). Por tanto, un órgano jurisdiccional debe aplicar normativa no opuesta a la Constitución.

SEGUNDO.- La posición que aquí se mantiene es, pues, que a la sucesión del causante, cuyo muerte se produjo en 1976, apertura de la sucesión anterior a la Constitución EDL 1978/3879 , no se aplican normas totalmente contrarias a la misma, pues un órgano jurisdiccional no puede, hoy, aplicar normativa de ayer que sea constitucionalmente inaceptable.

Y no puede afirmarse que la jurisprudencia haya reiterado un criterio contrario.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 EDJ 1986/1128 y 28 de julio de 1995 han mantenido la aplicación del principio constitucional de igualdad sin discriminación por razón de la filiación, a la herencia abierta tras la vigencia de la Constitución EDL 1978/3879 y antes de la entrada en vigor de la ley de 13 de mayo de 1981 que reforma el código Civil EDL 1981/2521 e introduce aquel principio en el mismo. Criterio aceptado sin discusión y avalado por la sentencia del Tribunal Constitucional 271/1987, de 12 noviembre.

La sentencia de 10 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8143 se refiere a un caso en que la apertura de la sucesión por muerte del causante se produjo en 1972 y no aplica las normas constitucionales porque la herencia se liquidó y “en modo alguno destruye los efectos ya consumados o agotados cuando estaba en vigor, pues ello, por una parte, sería proclamar una retroactividad absoluta de la Constitución EDL 1978/3879 que su texto no contiene, quebrantando el principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional, y, por otra, produciría una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas. El recurrente parece confundir la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma que impide su aplicación posterior, con una retroactividad de grado fuerte que aplicaría la Constitución no sólo a relaciones creadas bajo el imperio de la Ley anterior, sino hasta a los efectos ya consumados que emanaron de dicha relación, retroactividad esta última que no puede aceptarse” En el mismo sentido, la sentencia de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1416 no aplicó la normativa constitucional al caso de la sucesión abierta en 1969 y liquidada antes de entrar en vigor la Constitución.

La sentencia de 28 de junio de 2002 EDJ 2002/23844 en caso de una sustitución fideicomisaria (impuesta en una donación) constituida en 1965 a favor de descendientes “legítimos” aplicó el principio de igualdad al producirse la purificación del fideicomiso en 1990; dice así: En tal momento, la legislación vigente es el Código civil EDL 1881/1 reformado por imperativo de la Constitución de 1978 EDL 1978/3879 . Así, el artículo 14 consagra el principio de igualdad ante la ley, no permitiendo discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el artículo 39 EDL 1978/3879 que al declarar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y recoge el segundo párrafo del artículo 108 del Código civil EDL 1881/1 : la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos…

La más elocuente es la de 17 de marzo de 1995 EDJ 1995/990 que dice: “Reconocida la verdadera filiación biológica de la actora y, por tanto, la paternidad reclamada, corresponde resolver sobre las demás pretensiones relativas a la herencia del padre. Al efecto ha de señalarse que de seguirse una interpretación simple y literal de la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo EDL 1981/2521 , (“Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación”) habrían de rechazarse las peticiones sobre la sucesión del progenitor causante. Pero la jurisprudencia ha matizado las diferentes situaciones posibles, según que entre la fecha de promulgación de la ley y la fecha del fallecimiento del causante, siguiera o no como ley suprema interpuesta la vigente Constitución. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1416 , referida a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Constitución Española, tras analizar la retroactividad o irretroactividad de las disposiciones transitorias 1ª y 8ª de la Ley de 1981 EDL 1981/2521 que en relación con el artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , concluye afirmando “que la transitoria 8ª consagra una retroactividad de grado mínimo, en el sentido de que la nueva ley se aplica a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor, pero no las que, como la discutida, se abrieron con anterioridad, no solo a la Ley de 1981, sino a la propia Constitución Española , pues falleció el causante en 1969. El precedente criterio ya se sostuvo con toda suerte de consideraciones acerca de la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida que afectare a situaciones jurídicas de efectos ya consumados sobre herencias en cuanto a hijos “ilegítimos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8143 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial al ocuparse de casos semejantes al presente de manera clara establece la prioridad de la Constitución Española , artículo 14 sobre la legalidad subsistente y, con ello, la inaplicabilidad de la disposición transitoria en cuanto a la legalidad anterior que solo puede tomarse en consideración en tanto sus preceptos discriminatorios se tengan por derogados.

TERCERO.- De lo anterior se desprende que la esencia del presente voto particular que es entender que al caso presente no se le puede aplicar hoy una legislación anticonstitucional; no se le aplica el Código civil EDL 1889/1 reformado de 1981 EDL 1981/2521 , sino simplemente el principio de igualdad sin discriminación por razón de la filiación proclamada por la Constitución EDL 1978/3879 .

En consecuencia, no se pueden estimar los motivos del recurso de casación tercero y cuarto, que ha formulado la parte demandante en la instancia interpuesto por los hijos matrimoniales del causante, en defensa de su pretensión de adquirir la totalidad de la herencia del mismo, excluyendo a los hijos extramatrimoniales…………

Tanto más cuando la realidad social imperante en la época que le tocó vivir al causante, resulta especialmente injusta para siete de sus hijos. El matrimonio, indisoluble, quedó materialmente, que no jurídicamente, disuelto en 1942. En aquella época no había divorcio ni, por tanto, posibilidad de contraer matrimonio. La única solución para una relación estable era la convivencia more uxorio. Esta se mantuvo largos años y los hijos que venían al mundo no podían ser ni siquiera reconocidos, al no ser hijos llamados naturales (uno se pregunta si los demás eran artificiales) sino que se les nombraba “los demás hijos ilegítimos” y se les privaba de todo derecho salvo el de alimentos. Al morir el causante pocos años antes de la entrada en vigor de la Constitución EDL 1978/3879 y plantearse ahora la situación de la herencia, cuyos efectos no se agotaron antes, entiendo, con el máximo respeto al criterio de la mayoría, que no se les puede obviar en la sucesión hereditaria pues sería una resolución frontalmente contraria a la Constitución.

Por ello el fallo debería ser desestimatorio del recurso de casación, confirmando los de las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda formulada por los hijos “legítimos”……..”

8. Situación post constitucional

En virtud del principio de igualdad ante la ley y sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 CE, tanto los hijos matrimoniales como los extramatrimoniales, tras la entrada en vigor de la Constitución el 29 diciembre 1978, pueden disfrutar de los derechos a la sucesión de una persona, se transmiten desde el momento de su muerte, sin que afecte en modo alguno la naturaleza de los hijos, fuera o dentro de la unión matrimonial.

Hay muchas sentencias al respecto, sobre ello recogemos la siguiente.

TS Sala 1ª, S 10-2-1986. Pte: Malpica González-Elipe, Matías. EDJ 1986/1128: “Declara el TS que la Constitución, como norma suprema del Ordenamiento jurídico español, es vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos desde el momento de su entrada en vigor, conforme a su art. 9. De esta manera, los derechos proclamados en los arts. 14 a 38 son de aplicación directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio. Consecuentemente, la Sala entiende que el principio de igualdad ante la ley y sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 CE, rige desde la entrada en vigor de la Constitución el 29 diciembre 1978, y, por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar basados en principios discriminatorios por razón de origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la disp. derog. 3ª Norma fundamental dicha, que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por inconstitucionalidad sobrevenida. Se casa la sentencia recurrida, declarando que si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, conforme al art. 657 CC, y si el fallecimiento del causante se produjo el 31 enero 1979 debe darse lugar al motivo en cuanto la sentencia niega al actor derechos sucesorios en la herencia por su cualidad del hijo ilegítimo no natural, cualidad desaparecida desde la entrad en vigor de la Constitución………

SEGUNDO.- La sentencia de la Audiencia, aquí recurrida, partiendo del supuesto de que la Constitución española “ … contiene mandatos y principios que han di ser aplicados inexcusablemente desde su entrada en vigor, pues se refieren a derechos reconocidos o garantizados en el primer texto legal … “ entiende, sin embargo, que “ … hay otros derechos que solamente pueden tener efectividad mediante desarrollo legislativo posterior … “ entre los cuales incluye los relativos a la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filación (artículo 39), por lo que, argumenta que, si la apertura de la sucesión se produce en la fecha de la muerte del causante (artículo 657 del Código Civil), si la Ley 11/81, de 13 de mayo, que modifica el Código Civil en materia de filiación, ordena en su disposición transitoria octava que “las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación”, es claro, concluye, que en el presente caso por haberse producido la apertura de la sucesión de D. José M. el día de su fallecimiento ocurrido el 31 de enero de 1979, cuando no regía la modificación introducida por la citada Ley 11/81 y, por tanto, cuando el hijo habido fuera de matrimonio de quien estaba casado, tenía la cualidad de ilegítimo no natural, con derecho únicamente a alimentos, no puede hablarse en ningún supuesto de preterición, en cuanto al actor, como tal hijo ilegítimo no natural del causante, no tenía derechos hereditarios en su caudal relicto, conclusión que llevaba aparejada la desestimación de la pretensión actuada.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formula el presente recurso desarrollado en 10 motivos, el cuarto de ellos de examen preferente por imperativo del principio de jerarquía normativa en cuanto con apoyo en el ordinal 5.º del artículo 1692 de la ley procesal, denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución española en conexión con el apartado 3 de su Disposición derogatoria y repetidas sentencias del Tribunal Constitucional, requiere para su adecuado examen y decisión sentar las siguientes premisas básicas:

Primero.- La Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico español, es vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos desde el momento de su entrada en vigor (artículo 9.º), y si bien los principios rectores de la política social y económica recogidos en los artículos 39 a 52, aun cuando deben informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (artículo 53-3), sin embargo, los derechos proclamados en los artículos 14 a 38 son de aplicación directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio (artículo 53-1.º);

Segundo.- Consecuentemente, el principio de igualdad ante la ley sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el artículo 14 de dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor de la Constitución el 29 de diciembre de 1978, y, por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar basados en principios discriminatorios por razón de origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la Disposición derogatoria 3.ª de dicha Norma fundamental que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por insconstitucionalidad dad sobrevenida.

CUARTO.- En aplicación de tales premisas debe afirmarse que si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte (artículo 657 del Código Civil) y si el fallecimiento del causante, padre común de los litigantes, se produjo el día 31 de enero de 1979, es decir, vigente ya la Constitución y con tal vigencia, y por imperativo del principio de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento proclamado en el citado artículo 14 y de la igualmente mencionada Disposición derogatoria 3.ª, quedaron sin efecto los preceptos del Código Civil de contenido discriminatorio por razón de origen matrimonial o extramatrimonial y entre ellos los que calificaban al nacido fuera del matrimonio de padre o madre casados como ilegítimo no natural, con las consecuencias que en el orden sucesorio tal condición llevaba aparejada, es manifiesto que debe darse lugar al indicado motivo cuarto en cuanto, por aplicación de normativa a la sazón derogada, niega al actor derechos sucesorios en la herencia del causante, padre común de los litigantes, y por tanto niega su preterición en la herencia, por su cualidad de hijo ilegítimo no natural, cualidad desaparecida desde la entrada en vigor de la Constitución.

QUINTO.- Como quiera que en el testamento otorgado por el causante, el 5 de octubre de 1977, en el que instituyó herederos a los tres hijos matrimoniales, los hoy recurridos, resultó preterido el actor recurrente al devenir heredero forzoso a partir de la vigencia de la Constitución derogatoria de las disposiciones discriminatorias por razón de nacimiento, es manifiesto que a tenor del artículo 814 del Código Civil debe reducirse la indicada institución de herederos para dejar a salvo la legítima del preterido respetándose en todo lo demás lo ordenado por el testador, que es lo que estableció la sentencia del Juzgado revocada por la dictada en apelación y objeto del presente recurso.

SEXTO.- Por todo lo expuesto y sin necesidad de entrar en el estudio de los restantes motivos procede casar la sentencia recurrida y confirmar la dictada por el Juzgado, que estimó la demanda deducida por el actor y declaró la preterición del demandante en el testamento con la consiguiente reducción de la institución de herederos conforme al artículo 814 del Código Civil, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de las instancias y en cuanto a las de este recurso que cada parte pague las suyas………”

FUENTES

1. Carbajo González, Las acciones de reclamación de la filiación, 1988.

2. Castro Pérez. La investigación de la paternidad y las modernas orientaciones biológicas, R.G.L.J., 1994

3. Castro y Bravo, F. DE. Derecho Civil de España, Madrid, 1984.

4. CICU, A. Derecho de Sucesiones. Parte General, Bolonia, 1964.

5. Código CiviL. 20ª E. ED. Aranzadi 2010.

6. Código de familia. 1ª E. ED. Aranzadi 2009.

7. Derecho de sucesiones. Legislación, comentarios y jurisprudencia. Aspectos civiles, procesales y fiscales. 1ª E. ED. Aranzadi 2008.

8. ESPÍN. Las acciones de filiación y la acción subrogatoria, R.F.D.U.C., nº 14, 1994.

9. González Enriquez. Reconocimiento forzoso de hijo natural. La posesión de estado, A. D. C., 1952.

10. Ley De Enjuiciamiento Civil. 15ª E. ED. Aranzadi 2009.