Mayoría ordinaria en el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital

El pasado 1 de septiembre de 2.010 entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2.010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC). Esta norma responde a la habilitación concedida al Gobierno por la disposición final 7ª de la Ley 3/2.009 de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, para “regularizar, aclarar y armonizar” las disposiciones reguladoras de las sociedades comanditarias por acciones, anónimas y de responsabilidad limitada, contenidas en el Código de Comercio (respecto a la primeras) y en sus correspondientes leyes específicas (Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a estas) así como en la Ley del Mercado de Valores en lo que afecta a las sociedades anónimas cotizadas. La LSC consolida este concepto de sociedades de capital (integrado por los tres tipos sociales antes referidos -artículo 1.1-) y ha supuesto, por tanto, la unificación de su regulación en un solo cuerpo legislativo, circunstancia cuya importancia a nadie se le escapa, dado que el tejido societario español se compone en su práctica totalidad precisamente por dos de los tipos integrados, las sociedades anónimas y las limitadas.

La novedad de la LSC es más de sistema que de fondo (como corresponde, o debe corresponder, a un Decreto Legislativo). Consiste en una reordenación de los textos que refunde, dando un tratamiento unificado a cada materia propia del régimen de estas sociedades de capital, en base a establecer unas normas generales aplicables a todas ellas, y posteriormente, si es necesario, recoger las especialidades de cada tipo social. Debe recibirse como un evidente avance, al menos desde el punto de vista de técnica legislativa, aunque con dos matizaciones: no toda la regulación de estas sociedades (anónimas, limitadas y en comandita por acciones) está en la recién promulgada LSC. Las modificaciones estructurales de las sociedades de capital (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y traslado internacional del domicilio social), se siguen rigiendo por la Ley de Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles aplicable a todas ellas, incluidas las de capital. En segundo lugar, la nueva norma nace ya con un declarado carácter provisional; esa “decidida voluntad de provisionalidad” se confiesa a las claras en su exposición de motivos, a la espera de la elaboración de un Código de Sociedades Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil. En cualquier caso y dada la secular tradición legislativa española de hacer duradero lo que se anuncia como provisional, esta última observación puede ser relativizada.

No es objeto de este artículo un estudio de la LSC. Una mera lectura comparativa con las normas que refunde permite observar que en algunas materias se han introducido ciertas modificaciones que podrían ir más allá de la tarea encomendada por las Cortes Generales al Gobierno en la ya aludida disposición adicional 7ª de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Una de estas es la introducción de una caracterización nueva a las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos en las juntas generales de las sociedades anónimas.

El artículo 93.1 de la ya derogada Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 de 22 de diciembre) establecía que “los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta”. El texto era una práctica repetición de lo que al efecto se disponía en la anterior Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 (artículo 43). Desde entonces, se había planteado la interesante cuestión de dilucidar a qué tipo de mayoría del capital con derecho a voto concurrente a la junta se refería el precepto como necesaria para la válida adopción de acuerdos (salvo las excepciones que se establecían en el artículo 103.2, en el que se disponía una mayoría reforzada del voto favorable de los dos tercios del capital concurrente a la junta en segunda convocatoria, siempre que este fuera menos del 50% y se tratara de acordar el aumento o reducción del capital social, cualquier otra modificación de los estatutos, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación el derecho de suscripción preferente, la transformación, fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo y el traslado del domicilio social al extranjero).

Dado que el referido artículo 93.1 no calificaba la mayoría, se cuestionaba si esta era o debía ser simple o absoluta. La disquisición trascendía del plano puramente teórico pues en la práctica se dan supuestos en los que la corrección del acuerdo depende de que se adopte una u otra solución, en particular en los supuestos de existencia de abstenciones o votos nulos. Piénsese, por ejemplo, en una junta en la que concurrieran accionistas titulares del 50% del capital suscrito con derecho a voto y que en un asunto concreto votara a favor del mismo el 24%, en contra el 23% y se abstuviera el restante 3%. Si se entiende que basta la mayoría simple, es decir, más votos favorables que contrarios, el acuerdo sería proclamado. En cambio, si se opta por el criterio de la mayoría absoluta, que votara a favor del acuerdo más de la mitad del capital con derecho a voto concurrente a la junta (más del 25% en nuestro ejemplo), no se adoptaría el acuerdo.

Con alguna estimable excepción, la mayor parte de la doctrina española vino opinando que la mayoría a la que se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas era la mayoría absoluta del capital social concurrente a la junta, o sea, el voto favorable de más de la mitad del mismo. Se basaban en varios razonamientos cuyo desarrollo sería excesivo exponer aquí. Desde referencias al derecho comparado, pasando por acertadas consideraciones sobre la necesidad de que los acuerdos que se adopten en la junta tengan un respaldo razonable por los socios, al menos por los que se toman la molestia de concurrir a la asamblea; o que la mayoría absoluta se exige en otros órganos colegiados de las sociedades anónimas, como el consejo de administración (artículo 140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas recién derogada) o el sindicato de obligacionistas (artículo 301.1 y 2); la tendencia habitual de la Ley de Sociedades Anónimas a considerar la existencia de dos grupos, el mayoritario y el minoritario (artículo 113.1, que establece el nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría para aprobar junto con el presidente, el acta de la junta en defecto de su aprobación en la propia sesión); y sobre todo, la valoración y respeto a la postura del voto abstencionista, que no debe implicar su exclusión a la hora de determinar el cómputo de la mayoría ni su equiparación al que no emite el accionista ausente, al considerarse que estas posiciones abstencionistas tienen su significado y finalidad y deben ser tenidas en cuenta en la formación de la voluntad social porque representan un pronunciamiento que no tiene porque ser expresamente negativo o positivo.

La jurisprudencia también se ha venido decantando por la consideración de la mayoría absoluta, si bien, todo hay que decirlo, de una forma más meramente enunciativa que razonada. Las sentencias que abordan la cuestión lo hacen tangencialmente y sin ofrecer argumentos generales que se alcen sobre el concreto caso enjuiciado, pero insisto, pronunciándose por la mayoría absoluta (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.960, 4 de noviembre de 1.961, 30 de abril de 1.971, 4 de febrero de 1.971, 13 de abril de 1.973 y la más reciente de 19 de diciembre de 2.001). También acogen esta postura las Sentencias de las Audiencias Provinciales generalmente (Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 28 de marzo de 2.001 o de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2.006).

Además esta era la orientación de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 17 de julio de 1.956 y 19 de octubre de 1.967). Puede parecer una excepción, y en cierto modo lo es, la Resolución de 11 de marzo de 1.980, excepción absolutamente matizable, pues si bien se pronuncia por el criterio de la mayoría simple, lo hace en un especial supuesto que no puede equipararse a la dicotomía de votos a favor y en contra, sino que versa sobre el sometimiento a la junta de más de dos opciones, pronunciándose, con un criterio más práctico u operativo que jurídico, por la propuesta más votada.

Puede decirse, por tanto, que a la fecha de promulgación de la LSC la cuestión era razonablemente pacífica y se entendía que la mayoría a la que se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas era la mayoría absoluta.

Este artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ha tenido su reflejo, o si se quiere, su armonización en el artículo 201.1 de la LSC que dispone lo siguiente: “En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados”. Es decir, al término “mayoría” que se usaba en el antiguo precepto se le añade ahora, en el Texto Refundido, un calificativo relativamente exógeno a la terminología de nuestro Derecho de Sociedades (al menos al referirse a las mayoría para la adopción de acuerdos en los órganos sociales): “ordinaria”.

El añadido es criticable, tanto desde el punto de vista formal, como material. Formalmente, porque es al menos planteable que el Texto Refundido se haya excedido, en este punto, de la habilitación normativa concedida por las Cortes Generales al Gobierno en la disposición final 7ª de la Ley 3/2.009 de 3 de abril sobre Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles, para “regularizar, aclarar y armonizar” las disposiciones reguladoras de la sociedades comanditarias por acciones, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1992 la fórmula “regularizar, aclarar y armonizar” permite introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundición, siempre que sean necesarias para colmar lagunas, precisar su sentido o lograr la coherencia y sistemática del texto refundido o para resolver las antinomias y contradicciones que pudiesen darse entre las normas a fusionar, lo cual excluye introducir auténticas innovaciones. En el caso de la LSC, parece que se ha tratado de lograr un cuerpo homogéneo y coherente de normas frente a diversas imperfecciones y lagunas de nuestro Derecho de sociedades, lo que ha llevado a una generalización de las normas vigentes para un determinado tipo social a todas las sociedades de capital siempre que se ha apreciado identidad de razón. Esta ha sido la principal idea del Texto Refundido, y así se destaca no sólo en su exposición de motivos sino en el Dictamen del Consejo de Estado de 24 de junio de 2.010 (que por lo demás, valora positivamente, con algunas observaciones la labor armonizadora de la LSC). En dicho Dictamen se destaca que la delegación trasciende de las encomiendas de regularizar, aclarar y armonizar, para alcanzar la labor de “unificación” o incluso de uniformidad en las normas aplicables a todas las sociedades de capital.

Principal tendencia de la nueva LSC que se plasma en concreto en sede de la regulación de la junta de las sociedades de capital, en la que se ha hecho especial hincapié en esa generalización o unificación, extendiéndose las normas antes previstas para uno de los tipos sociales a todas las clases de sociedades de capital. Así, por ejemplo, se aplica a las sociedades limitadas la distinción entre juntas generales ordinarias y extraordinarias que existía sólo en las anónimas, o a estas, el régimen de convocatoria judicial que antes se establecía sólo para las limitadas. Con buena técnica legislativa, se extiende a las anónimas la enumeración de los asuntos que son competencia de la junta, lo que ya se contenía en la ley reguladora de las limitadas, y a su vez a estas, la obligación de sus administradores de asistir a las juntas, deber que sólo imperaba para los rectores de las sociedades anónimas. Todo esto es verdadero reflejo de la tarea de regularización, aclaración y armonización que comprende esa unificación o uniformidad antes aludida. Pero la inclusión del término “mayoría ordinaria” evidentemente no, pues es una calificación de la mayoría que no existía en la leyes de sociedades refundidas en este nuevo texto.

Y los reparos alcanzan, también, el aspecto material de la reforma. Si se pretendía con el Texto Refundido, además de regularizar y armonizar, aclarar, y aclarar significa, según su exposición de motivos, “eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que suscitan los textos legales, determinando el exacto alcance de las normas”, se podía haber aprovechado esta magnífica ocasión para dejar claro (o sea, “aclarar”) que la mayoría a la que se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida adopción de los acuerdos (con las excepciones del antiguo artículo 103.2, hoy plasmadas en el artículo 201.2 de la LSC) era la mayoría absoluta, recogiendo así el criterio consolidado de la doctrina y jurisprudencia. Esa labor de aclaración sí se ha hecho en otros preceptos de la LSC; por ejemplo, incorporando una definición expresa de los grupos de sociedades (artículo 18), o unificando el régimen jurídico de los administradores, resolviéndose así la cuestión de si los “deberes” de los de la sociedad anónima introducidos por la Ley 26/2.003 de 17 de julio, que modificó la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley del Mercado de Valores -la llamada “Ley de Transparencia”-) eran también exigibles a los administradores de las sociedades limitadas, entre otros muchos extremos. Sin embargo aquí, en este artículo 201.2 de la LSC, no sólo no se ha realizado sino que se ha introducido un término nuevo, que puede inducir a mayor confusión .

Expuesta brevemente la crítica, hay que entrar en la interpretación del nuevo artículo y para ello, plantearse dos cuestiones: qué es mayoría ordinaria o a qué se refiere la LSC con este concepto y si la introducción de este nuevo término referido a la mayoría altera o puede alterar la interpretación generalizada de que la mayoría que se exige para la adopción de acuerdos en las juntas generales de las sociedades anónimas (salvo las excepciones legales) es la mayoría absoluta.

La LSC alude al término mayoría ordinaria no sólo en el comentado artículo 201, sino también en su artículo 198. Apelando a una interpretación sistemática de la Ley, debemos indicar que ambos preceptos se ubican en la Sección III, rotulada “adopción de acuerdos” del Capítulo VII del Título V de la Ley, dedicado a la junta general. El artículo 198, que inicia la subsección I (“mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada”) se titula “mayoría ordinaria” y considera que ésta, en la sociedad limitada, consiste en la mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social, no computándose los votos en blanco. Se define, por tanto, la mayoría ordinaria en este tipo social. Seguidamente se hace lo propio con las llamadas mayorías legales reforzadas establecidas en el artículo 199 (más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social para el aumento o reducción del capital y demás modificaciones estatutarias y dos tercios de dichos votos para las autorizaciones a los administradores para dedicarse por cuenta propia o ajena a actividades iguales, análogas o complementarias a las que constituyen el objeto social, la supresión o limitación del derecho de preferencia en los aumentos de capital, la transformación, fusión, escisión, la cesión global del activo y pasivo, el traslado al extranjero del domicilio y la exclusión de socios). Y finalmente se alude a la mayoría estatutaria reforzada (artículo 200) que puede ser superior a las legales pero sin alcanzar la unanimidad.

El tenor literal del artículo 198 permite afirmar que en las sociedades limitadas sí está definida la mayoría ordinaria. Y el contenido de la subsección integrada por los artículos 198, 199 y 200 a su vez interpretar que además de definirse la mayoría ordinaria en la sociedades limitadas, ésta se contrapone a la mayoría reforzada o cualificada, bien legal, bien estatutariamente.

Siguiendo ese criterio de armonización o si se quiere unificación (o uniformidad) en la regulación de los tipos sociales que constituyen la sociedad de capital, la subsección siguiente afronta la regulación de las mayorías en la sociedad anónima, integrando en un sólo artículo (el controvertido 201) lo que en la anterior subsección dedicada a las limitadas se desarrollaba en tres (198, 199 y 200) y distinguiendo entre mayoría ordinaria, mayoría legal reforzada, y mayoría estatutaria reforzada en cada uno de sus tres epígrafes. Pero como venimos exponiendo, a diferencia de en las sociedades limitadas (artículo 198), el artículo 201 no define qué es o cómo se computa la mayoría ordinaria en la sociedad anónima. Sí define la mayoría legal reforzada, que es la que se regulaba en el antiguo artículo 103.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (para acordar el aumento o reducción del capital social, cualquier otra modificación de los estatutos, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación el derecho de suscripción preferente, la transformación, fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo y el traslado del domicilio social al extranjero, dos tercios del capital concurrente a junta cuando en segunda convocatoria esté presente o representado menos del 50% y más del 25%).

Pese a esa carencia de definición de mayoría ordinaria, esta interpretación sistemática de los referidos preceptos de la LSC nos permite alcanzar dos conclusiones: en primer lugar, que el término mayoría ordinaria se inserta en la LSC, tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como para las anónimas como contraposición al de mayoría reforzada o cualificada. En los textos que se refunden, no se utilizaba esta terminología. Evidentemente, el artículo 53 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al regular las mayorías para la adopción de acuerdos en su junta (principio mayoritario) establecía esa mayoría, llamémosle general o supletoria para todos los acuerdos, que ahora se llama ordinaria, y la definía en su apartado 1, contraponiéndola a esas mayorías para asuntos concretos, que ahora la LSC llama mayorías reforzadas. Y la Ley de Sociedades Anónimas, con peor técnica legislativa, también aludía a esa mayoría general o supletoria, en su artículo 93.1 contraponiéndola a la mayoría cualificada del artículo 103.2. El problema es que la Ley de Sociedades Anónimas no definía la mayoría general, ahora ordinaria. Pero la contraposición mayoría ordinaria-mayoría reforzada (o, si se quiere, cualificada) ya existía y así debe seguir siendo interpretada a la luz de la nueva LSC. Por tanto, se debe descartar cualquier asociación de ideas que tienda a oponer mayoría ordinaria con mayoría absoluta, pues es evidente que son conceptos que responden a categorías diferentes.

La segunda conclusión se desprende de la anterior: mayoría ordinaria no es sinónimo de mayoría simple. La mayoría ordinaria, como contrapuesta a la cualificada o reforzada, podría ser simple si así se estableciera, pero por el solo hecho de que se califique a la mayoría como ordinaria, no implica que sin más, dicha mayoría sea o deba ser simple. Por eso, dado que el artículo 201.1 de la LSC no define la mayoría supletoria en las juntas de las sociedades anónimas, el hecho de que se haya incluido en él el término o calificativo “ordinaria” no debe variar la generalizada interpretación vigente el artículo 93.1 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas de que la mayoría a la que se refería el referido precepto, como supletoria para todos los supuestos excepto los casos del artículo 103.2, es mayoría absoluta, es decir, voto favorable de más de la mitad del capital concurrente a la junta con derecho a voto.

En definitiva, la mayoría ordinaria a la que se refiere el nuevo artículo 201.1 de la LSC, necesaria para la adopción de acuerdos sobre todos los asuntos competencia de la junta general de las sociedades anónimas, salvo los aludidos en el artículo 194, cuando se den los supuestos establecidos en el apartado 2 del propio artículo 201, debe entenderse como mayoría absoluta consistente en el voto favorable de más de la mitad del capital concurrente a la junta. Seguirían siendo de aplicación, pues, los criterios doctrinales y jurisprudenciales que alcanzaban esa conclusión bajo la vigencia no sólo del artículo 93 de la última Ley de Sociedades Anónimas, sino también del artículo 43 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, del mismo contenido.

Como se decía más arriba, no hubiera estado de más que esta nueva Ley, que acogemos con entusiasmo siquiera sea moderado, por lo que supone de avance, al menos sistemático, en la regulación societaria, hubiera llenado esta pequeña laguna normativa consolidando una interpretación ya arraigada en la doctrina mercantilista española. Si se cumple ese pronóstico de provisionalidad, esperemos que futuras y quizás próximas regulaciones así lo hagan.