Colisión entre ley autonómica y reglamento estatal básico
El caso planteado trata de la problemática sobre el plazo durante el cual deben quedar depositadas las recetas en las oficinas de farmacia. El art. 19.1 de la ley 22/07, de 18 de diciembre, de farmacia de Andalucía, establece plazo de un año desde la dispensación, en original o copia sellada y en los términos ahí previstos; y el art. 18.3 del Real Decreto 1718/10, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, preceptúa que una vez dispensadas y diligenciadas las recetas médicas en soporte papel serán conservadas durante tres meses.
Y ante tal antinomia quien suscribe es de la opinión siguiente:
Siendo la oficina de farmacia un establecimiento sanitario privado de interés publico, art. 103 de la Ley 14/86, General de Sanidad, art. 1 de la ley 16/97, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, y art. 84 de la ley 29/06 de garantías de uso racional de medicamentos y productos sanitarios, desde siempre en materia de dispensación de medicamentos se ha tenido como norte, que la atención farmacéutica que supone fuera efectuada con todas las garantías sanitarias para el paciente o usuario. Así, el art. 1 de la citada ley 16/97 confía al titular de la oficina de farmacia la vigilancia y custodia de las recetas medicas dispensadas. Ello queda ratificado en el art. 84 arriba citado para que los titulares velen por el cumplimiento de las pautas establecidas por el médico responsable del paciente en la prescripción de la receta y en el seguimiento del tratamiento para asegurar la eficacia y seguridad y evitar riesgos directos o indirectos para la salud de las personas.
El art. 77 de la actual ley 29/06, de 26 de julio, en redacción operada por la ley 28/2009, de 30 de diciembre, contempla la receta medica tanto publica como privada y la denominada orden hospitalaria de dispensación para asegurar la instauración de un tratamiento con medicamentos, en que el facultativo incluirá las pertinentes advertencias para el farmacéutico y el paciente e instrucciones para el mejor seguimiento del tratamiento a través de los procedimientos de atención farmacéutica con el fin de garantizar la consecución de los objetivos sanitarios de la receta.
A estos efectos, el párrafo 6 de dicho artículo preceptúa que el Gobierno determinará con carácter básico los requisitos de las mismas conforme también establece el art. 19.6 de tal ley, el que distingue los medicamentos sujetos o no a tal prescripción medica; quedando sujetos a la misma los que puedan presentar un peligro para la salud o contengan sustancias cuya actividad y / o reacciones pudieran resultar adversas.
Antes la regulación venía contenida en el Real Decreto 1910/1984, de 26 de septiembre, de receta medica, que ha quedado derogado por el arriba aludido de 2010.
Pues bien, ciñéndonos a la cuestión planteada ut supra, el art. 77 de la ley 29/06 tanto en lo que se refiere a la receta médica y prescripción hospitalaria como a la regulación por el Gobierno de la Nación con carácter básico de su régimen jurídico y su validez en todo el territorio nacional, tiene carácter de normativa básica y se dicta al amparo del art. 149.1.1ª. y 16ª CE que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la Sanidad, como establece su Disposición Final primera.2. Consecuentemente, el RD 1718/2010, en lo referente a la custodia y conservación de la receta médica, art. 18 antes citado, también se dicta al amparo de dicho art. 149.1.16 CE sobre competencia exclusiva del Estado en esta materia de sanidad, según su Disposición Final primera.
Quiere decirse que el hecho de que en la ley autonómica se establezca plazo diferente, un año, no es cuestión de aplicar el principio de jerarquía normativa, art. 9 de la Constitución Española, art. 1 del Código Civil en relación con el art.62.2 de la ley 30/92, de 26 de noviembre, y art. 23 de la ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con el art. 44.4 de la ley 6/06, de 24 de octubre, del Gobierno de la Junta de Andalucía, sobre que lo establecido en una ley prevalezca sobre lo fijado en un reglamento, sino que es cuestión del sistema de competencias y selección de la normativa aplicable.
En este sentido, es de subrayarse que el art. 77 de la ley 29/06, según se ha dicho, se ha dictado con carácter básico con fundamento especialmente en el art. 149.1.1ª CE, (también el art. 9, art. 14 y art. 139 CE sobre igualdad de los españoles) sobre regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, siendo el derecho a la salud un derecho de ese carácter constitucional (art. 43 CE). O sea, trata de la regulación mediante la ley estatal y su reglamento de una materia, la de la receta médica, que debe ser establecida por la misma normativa para todo el territorio nacional. Dicho art. 77 se basa, además, para tener carácter básico en el apartado 16 de tal art. 149 sobre bases y coordinación de la sanidad. Tiene pues una doble apoyatura para que sea el Estado el único que pueda dictar normas básicas de esa naturaleza, como la referente al plazo de depósito.
En otro sentido, el art. 149.3 CE, para determinadas materias que no se hayan asumido por los estatutos de autonomía, dice que corresponderá al Estado su regulación, cuyas normas prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las comunidades autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas. Por ello, con mayor motivo aún, tendrán prevalencia absoluta las normas estatales en aquellos casos en que el Estado ostente competencia por constituir normas básicas y así esté establecido tanto en la Constitución como en la anterior mencionada norma con rango de ley y su nuevo reglamento de aplicación.
De esta manera, hay que destacar que la jurisprudencia ha solucionado este tipo de conflictos entre normas estatales básicas y otras autonómicas con los denominados efectos de preclusión y de desplazamiento, dentro del concepto de selección de la norma aplicable. Así, nos permitimos citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 26 de octubre de 2010, RJ/2010/7690, por virtud de la cual una norma básica estatal posterior desplaza la aplicación de la ley autonómica previa y no es necesaria una previa declaración de inconstitucionalidad de ésta.
Recogiendo lo ya dicho en anteriores sentencias del Alto Tribunal de 7 de abril y 15 de diciembre de 2009 (RJ/2009/4501 y 2010/2248) afirma que en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2003 (RJ/2003/7917) sintetizamos el sistema de relaciones existente entre el ordenamiento estatal, de un lado, y los distintos ordenamientos autonómicos, de otro, señalando en lo que ahora importa lo siguiente: Que los principios de unidad y de jerarquía informan internamente cada uno de ellos, siendo el de competencia, y no esos otros dos, el que rige la articulación entre ambos ordenamientos. Que el reconocimiento por virtud de este principio de un ámbito propio para el ordenamiento autonómico, se produce sin perjuicio de la articulación de éste y del estatal en el “supraordenamiento” constitucional, de suerte que la separación entre ordenamientos no es absoluta, sino que encuentra una articulación superior en la Constitución como norma fundamental o norma “normarum”. Y que cuando el reparto competencial actúa sobre una misma materia mediante el concurso, para su regulación global, de normas estatales básicas y autonómicas de desarrollo, surgen entonces entre ambas los efectos denominados de preclusión y de desplazamiento.
A estos efectos, indica la meritada sentencia del Tribunal Supremo que por el primero, queda cerrada para la norma autonómica, sin posibilidad de que ésta la replantee, la regulación que como propia del Estado global, del Estado en su integridad, haya hecho la norma estatal básica. Y por el segundo, queda desplazada la norma autonómica previa por la estatal básica posterior: ésta, en lo que dispone con tal carácter, desplaza a aquélla, que queda inaplicable e ineficaz hasta tanto no varíe o se modifique, haciéndolas compatibles, la estatal básica.
La Sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2007, (RJ/2007/4348), también dijo que la Sala de instancia no declaró inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de ley sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito desplazar una ley autonómica cuando otra norma posterior estatal ha declarado el carácter de legislación básica de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla.
Por lo tanto, y siguiendo esa jurisprudencia, que según el art. 1.6 del CC complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, nos debe llevar a la conclusión de que se debe aplicar la normativa básica del Estado dictada específicamente para esta materia.
